SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0003/2006

Sucre, 18 enero de 2006 

Expediente:                           2005-12559-26-RDI

Distrito:                                 La Paz

Magistrado Relator:              Dra. Martha Rojas Álvarez

En el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad interpuesto por Carlos Esteban Sandy Antezana, Filemón Escóbar, Bonifaz Bellido Rivera y René Marcelo Aramayo Pérez, senadores de la República, demandando la inconstitucionalidad del Decreto Supremo (DS) 28172 de 19 de mayo de 2005 y de la Resolución Ministerial (RM) 194/2005 de 12 de agosto, emanada del Ministerio de Desarrollo Económico, porque vulneraría los arts. 8 incs. a) y h), 30, 31, 96, 99, 135, 141 y 228 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

En el memorial presentado el 3 de octubre de 2005, cursante de fs. 14 a 26, los senadores de la República manifiestan que la Ley de capitalización permite al Estado boliviano disponer de las empresas públicas con el objetivo que las mismas se constituyan en nuevas sociedades de economía mixta, como es el caso de la capitalizada ENTEL, que fue adjudicada a la empresa italiana EURO TELECOM INTERNACIONAL (E.T.I.) por más de $us600.000.000, monto que debería ser invertido en el país.

Indican, que esta situación y compromiso de inversión con Bolivia se mantiene vigente, empero en el gobierno del Presidente, Carlos D. Mesa se promulgó el DS 28172, por el cual el Poder Ejecutivo otorgó facultades al Ministerio de Desarrollo Económico para que certifique el cumplimiento de obligaciones y condiciones resultantes de los contratos de suscripción de acciones y administración de las empresas capitalizadas, determinación que infringe el ordenamiento jurídico vigente, usurpando funciones que no le competen por Ley, puesto que son atribuciones específicas del Régimen de Regulación Sectorial y estrictamente de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

Afirman, que en el marco de referencia, el Ministerio de Desarrollo Económico pronunció la RM 194/2005, mediante la cual se estableció que: “Se certifica el cumplimiento de las obligaciones por parte de ENTEL y el suscriptor E.T.I. EURO TELECOM INTERNACIONAL N.V. en relación al contrato de suscripción de acciones de 27 de noviembre de 1995, emergente del proceso de capitalización en el sector de Telecomunicaciones en la República de Bolivia; en consecuencia, el Contrato de Suscripción de Acciones queda extinguido por cumplimiento de objeto”.

Consideran, que las normas impugnadas, afectan fundamentalmente a los principios constitucionales de supremacía de la Constitución, gradación jerárquica de las normas y de reserva legal, puesto que no son los instrumentos idóneos para otorgar atribuciones especiales a los ministerios, además de establecerse la usurpación de funciones que el Poder Ejecutivo ha cometido, señalando como normativa constitucional aplicable los arts. 8, 24, 30, 31, 81, 96.1, 99, 132, 135, 141 y 228.

Manifiestan, que la Ley de Organización del Poder Ejecutivo señala que en materia de telecomunicaciones, quien tiene competencia es el Ministerio de Servicios y Obras Públicas, y no el de Desarrollo Económico; por otra parte, refieren el art. 10 de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) establece entre las atribuciones generales de los superintendentes sectoriales la de “Vigilar la correcta prestación de  los servicios por parte de las empresas y entidades bajo su jurisdicción reguladora y el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, incluyendo la ejecución del plan de inversiones comprometido y el mantenimiento de sus instalaciones”.

Añaden, que con el Decreto Supremo demandado, no sólo se le otorga, a través de un instrumento no idóneo, ciertas facultades al Ministerio de Desarrollo Económico, sino también se usurpa funciones de otra institución que goza de independencia y autonomía de decisión como son las superintendencias sectoriales, en este caso concreto la Superintendencia de Telecomunicaciones.

Refieren, que la RM 194/2005 impugnada certifica ilegalmente el cumplimiento de las obligaciones de ENTEL S.A., y  de manera ultrapetita,  declara extinguido el contrato, cuando esa no es atribución del Ministerio, por cuanto, la extinción se puede dar: a) por acuerdo de partes; b) por decisión en sede judicial; c) arbitraje, y d) por causal prevista en el contrato.

En consecuencia, interpone recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, indicando que el Decreto Supremo y la Resolución Ministerial que se impugnan vulneran de manera flagrante la Constitución Política del Estado y las leyes. Al respecto, por SC 58/2002, de 8 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que del principio de supremacía constitucional consagrado por el art. 228 de la CPE se derivan dos consecuencias: que no pueden dictarse decretos y resoluciones contrarios a la Constitución y las leyes, además de que las autoridades públicas tienen la obligación de encuadrar sus actos a las reglas que dispone la Ley Fundamental; por lo que solicitan se declare la inconstitucionalidad de la totalidad del DS 28172 y la totalidad de la RM 194/2005, emanada del Ministerio de Desarrollo Económico.

I.2. Admisión y citaciones

A través del AC 524/2005-CA, de 18 de octubre de fs. 27 a 29, la Comisión de Admisión admitió el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad interpuesto por Carlos Esteban Sandy Antezana, Filemón Escóbar, Bonifaz Bellido Rivera y René Marcelo Aramayo Pérez, senadores de la República, demandando la inconstitucionalidad contra la totalidad del DS 28172 y la totalidad de la RM 194/2005, emanada del Ministerio de Desarrollo Económico y; el 27 de octubre de 2005 se citó con la provisión citatoria correspondiente al Presidente de la República y al Ministro de Desarrollo Económico, como personeros del órgano que generó la norma impugnada, conforme consta en la diligencia de fs. 51.

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

Por memorial presentado el 10 de noviembre de 2005, cursante de fs. 58 a 63, el Presidente Constitucional de la República, Eduardo Rodríguez Veltze, expresa:

A. En cuanto a que el DS 28172 no contraviene la Ley de Organización del Poder Ejecutivo refiere que:

1.- La Ley de Capitalización dispuso el aporte de los activos y derechos de las empresas públicas, por parte del Estado boliviano, en la constitución de nuevas sociedades de economía mixta que fueron objeto de una posterior capitalización.

2.- Mediante DS 24025 de 7 de junio de 1995, se dispuso la transferencia a título gratuito, de las acciones de propiedad del Estado, en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad de Economía Mixta (ENTEL S.A.M.), a favor del Ministerio sin Cartera Responsable de Capitalización.

3.- Mediante DS  24133, de 29 de septiembre de 1995 se adjudicó a favor de Euro Telecom Italia N.V., las acciones emitidas por ENTEL S.A.M., y se autorizó al Ministerio sin cartera Responsable de Capitalización, en representación de la República de Bolivia, suscribir un contrato de suscripción de acciones, que se verificó el 24 de noviembre de 1995, mediante minuta protocolizada por ante la Notaría de Gobierno el 27 de noviembre de 1995.

4.- La Cláusula Quinta del contrato de suscripción de acciones establece obligaciones del suscriptor después de la fecha del cierre.

5.- El cumplimiento de tales obligaciones debía ser verificado y fiscalizado por un órgano estatal competente a tiempo de cumplirse efectivamente todas y cada una de dichas obligaciones.

6.- De manera posterior a la promulgación del Reglamento a la Ley de Organización del Poder  Ejecutivo DS  26973 de 27 de marzo de 2003 se promulgó el DS  28172, que derogó tácitamente los arts. 7, 24 y 25 del DS 26973 de 27 de marzo de 2003, otorgando el Estado (mediante dicha norma) competencia exclusiva, para evaluar el cumplimiento y compromisos de inversión de las empresas capitalizadas, al Ministro de Desarrollo Económico. Tal derogación se basa en dos principios legislativos contenidos entre otros en la Constitución Política del Estado y la Ley de Organización Judicial, la norma posterior que legisla una misma materia deja sin efecto la ley anterior y; la norma especial (entiéndase específica) se aplica preferentemente sobre la ley general. Al ser el DS  28172 una norma especial (y de aplicación preferente por su especialidad) de ninguna manera contraviene la Ley de Organización del Poder Ejcutivo, sino que más bien la complementa. En cualquier caso éste Decreto Supremo vino a derogar normas anteriores (arts. 7, 24 y 25 del DS  26973 de 27 de marzo de 2003), motivo por el cual desde el momento de su promulgación solo esta vigente para fines de aplicación y observancia legal (DS  28172 de 19 de mayo de 2005).

7.- Legalmente, no se puede decir que con la promulgación del DS 28172 existe una contradicción o superposición de normas (para entender mejor, favor observar el siguiente ejemplo ilustrativo, análogo al caso que analizamos: Como ya se ha explicado “antes de la Promulgación de la última y vigente Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 (LOPE), el año 2003, regía otra Ley LOPE - la Ley  1788 de 17 de marzo de 1997 - El hecho que de forma posterior se haya puesto en vigencia una nueva Ley que regule el mismo tópico (nos referimos a Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 última Ley LOPE) y que modificó la estructura del Poder Ejecutivo en Bolivia, no implica que exista una contradicción o superposición normativa, dado que en términos legales, el efecto que produce la promulgación de una Ley reciente que regule la misma materia que una Ley anterior es el de abrogar o derogar dicha Ley anterior (con lo cual tal Ley pierde vigencia)”. Con esto solo subsiste la Ley reciente, motivo por el cual no se puede alegar contradicción legal alguna.

8.- En lo relativo a la vulneración del Art. 99 de la CPE cabe resaltar que la formulación legal mediante la cual se delega al Ministerio de Desarrollo Económico las competencias anotadas, resulta ser una continuación natural de una estructura normativa implementada con el proceso de capitalización, por lo siguiente:

a) El DS  23985 de 30 de marzo de 1995, autoriza al Ministro sin Cartera responsable de Capitalización a realizar todos los actos necesarios para llevar a cabo el proceso de capitalización dispuesto en la Ley 1544 de 21 de marzo de 1994; luego se transfiere ésta facultad y potestad al ex Ministerio de Comercio Exterior e Inversión.

b) Ante el efecto de la supresión de los Ministerios de Capitalización y de Comercio Exterior e Inversión, y en atención a que los negocios de la Administración Pública deben ser atendidos y continuados por el Poder Ejecutivo en representación del Estado, es que mediante DS  26973 de 27 de marzo de 2003, se otorgó representación al Viceministerio de Telecomunicaciones (dependiente del Ministerio de Servicios Básicos y Obras Públicas y actualmente Viceministerio de Electricidad, Energías Alternativas y Telecomunicaciones), para evaluar el cumplimiento y compromisos de inversión de las empresas capitalizadas de su sector.

c) Sin embargo, con la promulgación del DS  28172 de 19 de mayo de 2005, se derogó tácitamente el art. 7 del DS  26973 de 27 de marzo de 2003, con lo cual, a partir del 19 de mayo de 2005, la única autoridad facultada y competente para evaluar el cumplimiento y compromisos de inversión de las empresas capitalizadas es el Ministro de Desarrollo Económico.

El hecho es que las Leyes, que de manera sucesiva han organizado el Poder Ejecutivo, contienen, en cuanto a atribución de competencias, una serie de generalidades que han hecho necesaria la readecuación y complementación de las estructuras del Poder Ejecutivo atribuyendo a los Ministros de Estado mayores responsabilidades. Este es el caso, con la actual Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 (LOPE) que ha sido complementada con el DS  26973 de 27 de marzo de 2003 (que confirió a todos los Ministros de Estado atribuciones específicas no establecidas en la Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 (LOPE), el DS  27230 de 4 de noviembre de 2003 (que entre otros confirió nuevas atribuciones a los Ministerios de Defensa Nacional, de Hacienda, de Asuntos Campesinos y Agropecuarios), el DS  28172 de 19 de mayo de 2005 (que confirió al Ministerio de Desarrollo Económico la atribución específica de evaluar y verificar el cumplimiento de los compromisos de inversión de las empresas capitalizadas en el marco de los contratos de suscripción de acciones y de administración).

9.- En cualquier caso, debe tenerse presente que la Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 (LOPE) vigente, de ninguna manera niega o coarta la competencia otorgada al Ministerio de Desarrollo Económico para evaluar y certificar el cumplimiento o incumplimiento de los compromisos de inversión de las empresas capitalizadas en el marco de los contratos de suscripción de acciones y administración.

B. En cuanto a que el DS  28172 de 19 de mayo de 2005 no vulnera la Ley del Sistema de Regulación Sectorial en particular y en suma el marco regulatorio en general, en razón a los siguientes fundamentos:

1.- Si bien el art. 10 inc. d) de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial (LSIRESE), establece que: “Son atribuciones generales de los Superintendentes Sectoriales, además de las específicas establecidas en las normas legales sectoriales, las siguientes: d) Vigilar la correcta prestación de los servicios por parte de las empresas y entidades bajo su jurisdicción reguladora y el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, incluyendo la ejecución del plan de inversiones comprometido y el mantenimiento de sus instalaciones”  Es necesario considerar las leyes íntimamente vinculadas a este art. 10 de la LSIRESE, que se suceden en cuanto a su desarrollo para reglar el ámbito de competencias de SITTEL. Entre estas normas, las disposiciones establecidas en los arts. 48 y 49 de la Ley  1864 de 15 de junio de 1998 de Propiedad y Crédito Popular, son aplicables si los Contratos de Suscripción de Acciones y/o Administración les otorgan a las Superintendencias Sectoriales atribuciones expresas para el efecto; sin embargo, como quiera que el Contrato de Suscripción de Acciones de ENTEL no establece facultades expresas para que el Superintendente de Telecomunicaciones verifique el cumplimiento de las obligaciones dispuestas en el mismo las disposiciones establecidas en los arts. 48 y 49 de la Ley de Propiedad Crédito Popular no son de aplicación al Contrato de Suscripción de Acciones de ENTEL.

2.- Esta situación es claramente confirmada por el art. 14 de la Ley  1632 de 5 de julio de 1995 (“Ley de Telecomunicaciones”), que al enunciar las causales de declaratoria de caducidad de las concesiones que otorga a los Operadores y Proveedores de servicios de telecomunicaciones establece que: “c) Cuando el titular no inicie, realice o concluya las obras o instalaciones, ni efectúe las inversiones requeridas o incumpla las metas de expansión fijadas, en los plazos establecidos en un porcentaje que, de acuerdo con el contrato de concesión, sea considerado como causal de declaratoria de caducidad”.

3.- Hasta aquí, la relación de normas que se exponen, no deja dudas con respecto a que las atribuciones de SITTEL están relacionadas única exclusivamente a los contratos de concesión que se encuentran regidos bajos las leyes sectoriales.

4.- Para explicar mejor este aspecto cabe señalar que a diferencia del sector de telecomunicaciones, en el caso del sector eléctrico, la Cláusula Octava de los Contratos de Suscripción de Acciones y Administración de las empresas eléctricas capitalizadas Corani S.A.M., Guaracahi S.A.M. y Valle Hermoso S.A.M., establece que el Superintendente de Electricidad tiene facultades contractuales para verificar el cumplimiento de la obligación de inversión de dichas empresas, observando los parámetros y la periodicidad establecida en los respectivos Contratos de Suscripción de Acciones y Administración, en concordancia con lo dispuesto por los arts. 48 y 49 de la Ley de Propiedad y Crédito Popular.

En cambio, en el caso de ENTEL, el Contrato de Suscripción de Acciones de ENTEL no faculta al Superintendente de Telecomunicaciones para evaluar el cumplimiento de las inversiones y demás obligaciones y condiciones bajo dicho contrato.

5.- Obviamente SITTEL tiene conocimiento de esta situación y su posición ha sido ratificar que sus competencias regulatorias se limitan a verificar el cumplimiento de las obligaciones que los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones asumen con la suscripción de contratos de concesión, licencias y otros para la prestación de estos servicios.

Por lo expuesto, solicitó se confirme mediante declaración expresa la constitucionalidad de todo el DS  28172 y de toda la RM  194/2005, en razón a la ausencia de mérito del recurso planteado, todo ello en aplicación estricta de lo dispuesto en los art. 4 y 58 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC).

Por su parte, el Ministro de Desarrollo Económico, Carlos Melchor Díaz, presentando el memorial de 10 de noviembre de 2005, cursante de fs. 569 a 576 vta., señaló que:

A. En cuanto a que el Ministerio de Desarrollo Económico, es la única instancia facultada para evaluar y certificar el cumplimiento o incumplimiento de los compromisos de inversión asumidos en los contratos de suscripción de acciones y administración, emergentes del proceso de capitalización; así lo ha establecido el art. 1 del DS  28172; norma que no contraviene la Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 sino que más bien la desarrolla, por cuanto, el art. 2 parág. 1 de la referida Ley determina que: “Los negocios de la Administración Pública se despachan por los Ministros de Estado”. Esta norma es concordante con el art. 99 de la CPE. A su vez, el art. 3 de la Ley  2446 de 19 de marzo de 2003, establece que es atribución y obligación general de los Ministros dictar normas relativas al ámbito de sus competencias. Es innegable que hay competencias que por su especificidad son atribuidas a los Ministros mediante Decretos Supremos Reglamentarios y Complementarios. En este caso el DS  28172 de 19 de mayo de 2005, confirió al Ministerio de Desarrollo Económico la atribución específica de ejercer a nombre del Estado todos los derechos necesarios respecto de los contratos y relaciones jurídicas emergentes del proceso de capitalización. Dentro de éstas atribuciones se autorizó a este Ministerio emitir la Resolución Ministerial que certifique el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y condiciones de las otras partes en los contratos de suscripción de acciones y administración de las empresas capitalizadas. Cabe resaltar que la formulación legal mediante la cual se delega al Ministerio de Desarrollo Económico las competencias anotadas, resulta ser una continuación natural de una estructura normativa implementada con el proceso de capitalización. El hecho es que las Leyes, que de manera sucesiva han organizado el Poder Ejecutivo, contienen, en cuanto a distribución de competencias, una serie de generalidades que han hecho necesaria la readecuacíón y complementación de las estructuras del Poder Ejecutivo atribuyendo a los Ministros de Estado mayores responsabilidades. Este es el caso, con la actual Ley de Organización del Poder Ejecutivo Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 (LOPE) que ha sido complementada con el DS  26973 de 27 de marzo de 2003, el DS  27230 de 4 de noviembre de 2003, el DS  28172 de 19 de mayo de 2005, entre otras disposiciones.  De lo expresado, se explican los hechos siguientes: a) Que el DS  28172 de 19 de mayo de 2005 no contraviene la Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 (LOPE) y b) Que el referido Decreto Supremo no vulnera principio constitucional alguno y menos aún infringe el art. 99 de la CPE, que si bien determina que las atribuciones de los Ministros de Estados deben ser determinadas por una “ley”, dicho vocablo (ley) no es utilizado en el precepto constitucional que aludimos en sentido limitado (esto es como una norma emanada del legislativo), sino más bien es utilizado en sentido amplio de forma tal que se entiende por “ley” todo precepto dictado por autoridad competente. En este caso la autoridad competente para complementar la Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 (LOPE), mediante el Decreto correspondiente, era el órgano de Poder Ejecutivo, tal como lo expresa el art. 14 de la referida Ley, lo que quiere decir que la norma para realizar cualquier reglamentación a la Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 en rango de jerarquía es mediante “Decreto Supremo”. En este contexto es necesario tomar en cuenta que la atribución de la facultad reglamentaria al Poder Ejecutivo se justifica desde el punto de vista práctico por la necesidad de aligerar la tarea del Poder Legislativo relevado de la necesidad de desarrollar y completar en detalle las leyes para facilitar su mejor ejecución, teniendo en cuenta que el Ejecutivo está en mejores condiciones de hacer ese desarrollo puesto que se encuentra en contacto más íntimo con el medio en el cual va a ser aplicada la ley. Además, existiendo mayores facilidades para la modificación de los reglamentos, el uso de la facultad reglamentaria permite que la legislación se pueda ir adaptando oportunamente a las circunstancias cambiantes en que tiene que ser aplicada, adaptación que no sería posible si dependiera del Poder Legislativo ya que éste tiene procedimientos más complicados y períodos reducidos de funcionamiento.

En cualquier caso, la Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 (LOPE) vigente, de ninguna manera niega o coarta la competencia otorgada al Ministerio de Desarrollo Económico para evaluar y certificar el cumplimiento o incumplimiento de los compromisos de inversión de las empresas capitalizadas en el marco de los contratos de suscripción de acciones y administración.

B. En cuanto al proceso de emisión de la RM  194/2005 de 12 de agosto de 2005, se tiene que, al extinguirse el Período de Privilegio de Exclusividad otorgado por Ley a ENTEL, las únicas obligaciones pendientes de verificación eran:

a) Las establecidas en el numeral 5.8 de la Cláusula Quinta del Contrato de Suscripción de Acciones que se referían a que el Suscriptor (el socio capitalizador) se comprometía y daba su aceptación para que ENTEL asigne contablemente la prima de emisión correspondiente al Precio de Suscripción a una reserva no distribuible, y que el Suscriptor se comprometía y daba su aceptación para que ENTEL dedique el monto correspondiente al Precio de Suscripción a efectuar inversiones en el sector de telecomunicaciones en la República de Bolivia.

b) Por otro lado, en la Cláusula Octava del Contrato de Suscripción de Acciones en su numeral 8.3, establecía que ENTEL debía convertirse en sociedad anónima, sujeta al Código de Comercio, una vez producida la transferencia de las acciones de propiedad del Estado Boliviano al Fiduciario en beneficio de los ciudadanos bolivianos. Dicho extremo se verifico el año 1995.

Mediante su solicitud de certificación de cumplimiento de las obligaciones que se detallan, ENTEL S.A. demostró mediante la presentación de sus Balances y Estados Financieros debidamente auditados desde la gestión 1995 hasta la gestión 2004 y la presentación del informe de Pricewaterhouse Coopers S.R.L., de 12 de enero de 2005 y del Informe Independiente sobre la Aplicación de Procedimientos Previamente Convenidos de 6 de mayo de 2005, que; la Prima de Emisión correspondiente al Precio de Suscripción fue asignada contablemente y se encuentra registrada en una reserva no distribuible, y que el monto correspondiente al Precio de Suscripción ha sido invertido en el sector de telecomunicaciones en la República de Bolivia de acuerdo a lo establecido en el numeral 5.8 de la Cláusula Quinta del Contrato de Suscripción de Acciones, al haberse demostrado la inversión de más de $US. 640.000.000 (Seiscientos Cuarenta Millones 00/100 Dólares Americanos) por parte de ENTEL en el sector de telecomunicaciones en la República de Bolivia.  Ahora bien, el Ministerio sin Cartera Responsable del Proceso de Capitalización, fue suprimido mediante la abrogación de la Ley de Ministerios del Poder Ejecutivo  1493 de 17 de septiembre de 1993, por Ley  1788 de 16 de septiembre de 1997 (LOPE), se determinó que el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión asumiría las funciones y asuntos encomendados al Despacho suprimido.  Con la promulgación de la Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 (LOPE) se deja sin efecto las atribuciones conferidas por la Ley  1788 de 16 de septiembre de 1997 (LOPE) al Ministerio de Comercio Exterior e Inversión, en lo relativo a la revisión y fiscalización del proceso de capitalización, sin especificar qué Despacho del Poder Ejecutivo asumiría ésta competencia. Para cubrir el vacío legal dejado por la Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 (LOPE), el Estado mediante el DS  26973 de 27 de marzo de 2003 estableció que eran atribuciones generales de los Viceministros “i) Evaluar el cumplimiento y compromisos de inversión de las empresas capitalizadas de su sector” (arts. 7, 24 y 25 del DS 26973).

Posteriormente con la promulgación del DS  28172 de 19 de mayo de 2005, se derogan tácitamente los arts. 7, 24 y 25 del DS  26973 de 27 de marzo de 2003, otorgando el Estado competencia exclusiva, para evaluar el cumplimiento y compromisos de inversión de las empresas capitalizadas, al Ministerio de Desarrollo Económico.

No se puede argumentar que con la promulgación del DS 28172 de 19 de mayo de 2005, existe una contradicción o superposición de normas, por cuanto, solo subsiste la Ley reciente, motivo por el cual no se puede argüir contradicción legal alguna; por lo expuesto, la emisión de la RM  194/05 de 12 de agosto de 2005 (por parte del Ministerio de Desarrollo Económico) que certifica el cumplimiento de las inversiones de ENTEL es totalmente legal y su emisión tiene su base legal en el DS  28172 de 19 de mayo de 2005.

C. En cuanto a que la RM  194/2005 no es ultrapetita; corresponde señalar que el art. 1 del DS  28172, determina que “El presente Decreto Supremo tiene por objeto otorgar la representación y atribuciones especificas al Ministerio de Desarrollo Económico, para que ejerza a nombre del Estado, todos los derechos necesarios respecto de los contratos y relaciones jurídicas emergentes del proceso de capitalización”; donde el Ministerio de Desarrollo Económico debe actuar bajo una doble condición jurídica, es decir: a) como representante de la República de Bolivia; esto es, como representante de una de las “Partes” que suscribió todos y cada uno de los contratos de suscripción de acciones (entre ellos el de ENTEL) y, b) como autoridad estatal que, entre otras prerrogativas, tiene la competencia exclusiva (arts. 2, 3 y 4 del DS 28172) de evaluar el cumplimiento de las obligaciones y condiciones de los contratos de suscripción de acciones, certificar el cumplimiento o incumplimiento de tales obligaciones y condiciones, y en suma ejercer todos los derechos necesarios respecto de éstos contratos.

Con este escenario legal, y ante la presentación (por parte de ENTEL y ETI) de solicitudes de certificación del cumplimiento de las obligaciones del Contrato de Suscripción de Acciones y la extinción del mismo por cumplimiento de su objeto, el Ministro de Desarrollo Económico actúa bajo el amparo del Decreto Supremo referido y el art. 351 numeral 1 del Código Civil; evaluando, certificando, dando un dictamen (en su condición de “autoridad competente”) y una declaración extintiva de derechos, como “Parte Contractual”, en lo relativo a las consecuencias jurídicas emergentes del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de suscripción de acciones, cual es la extinción o desaparición del vínculo jurídico que ligaba a las “Partes”, por efecto de una de las causales que la Ley señala. El único contexto bajo el cual se podría considerar que el Ministro de Desarrollo Económico estaría actuando de forma ilegal (ultrapetita) es aquel en el que sin que exista una norma que faculte a esta autoridad para actuar en representación del Estado, y sin que medie solicitud de certificación y declaratoria de extinción de obligaciones de por medio (por parte del interesado que a su vez debe ser contraparte del Estado) actúe de oficio declarando la extinción del contrato, ya que en tal caso, dicha actuación importaría incumplir la previsión normativa contenida en el art. 519 del Código civil, la cual reza “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No ruede ser disuelto sino por consentimiento mutuo por las causas autorizadas por ley”.

Como se podrá observar, el hecho de que en la parte resolutiva, articulo primero de la RM 194/2005, se haya dispuesto de forma accesoria que como consecuencia de haberse certificado el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de suscripción de acciones, tanto por parte de ENTEL como parte del suscriptor ETI, dicho contrato queda extinto por cumplimiento de su objeto; no puede considerase en absoluto que tal resolución es ilegal (en razón a que el Ministro no estaría facultado para efectuar una declaración respecto a dicho aspecto) por cuanto no sólo se tiene que la autoridad que la expide tiene la competencia para hacerlo (en la doble condición que le es inherente) sino que también dicha “extinción” se reputa como una consecuencia lógica y coherente que la ley prevé para el caso que los contratantes hayan otorgado su plena satisfacción con el cumplimiento de las obligaciones asumidas por su contraparte.

Aquí se debe referir a un reciente precedente constitucional sentado por el Auto Constitucional 541/2005, de 25 de octubre que rechazó un Recurso Directo de Nulidad planteado contra la RM 194/2005 por carecer manifiestamente de fundamento jurídico-constitucional que dé mérito a una resolución sobre el fondo. En dicho Recurso se utilizó como fundamento el supuesto hecho que el Ministerio de Desarrollo Económico no se encontraría facultado (por el DS  28172) para declarar la extinción del contrato de suscripción de acciones de ENTEL, al margen que tal acto habría sido efectuado de manera oficiosa y sin que sea solicitado por las otras partes intervinientes en el contrato. Bajo este contexto quienes promovían el Recurso Directo de Nulidad concluían que el Ministerio de Desarrollo Económico habría usurpado funciones que no le competían, sin embargo el Tribunal Constitucional consideró al respecto que tales aseveraciones no constituían fundamentos jurídicos válidos para concluir que se habrían usurpado funciones a tiempo de emitirse la RM 194/2005, dado que el Ministerio de Desarrollo Económico se limitó a actuar bajo el marco normativo existente.

Además, si el Ministro de Desarrollo Económico se hubiera negado a extender la certificación solicitada por ENTEL S.A. y por E.T.I. EURO TELECOM INTERNATIONAL N.V., (sin existir fundamento legal para ello) podría haber sido enjuiciado penalmente por Abuso de Autoridad al cometer el delito de Incumplimiento de Deberes (Art. 154 del Código Penal), al margen de ser responsable civil y administrativamente por omisión negligente (Ley 1178 de 20 de julio de 1990 Ley SAFCO) y daños y perjuicios ocasionados.

D. En cuanto a la competencia de la Superintendencia de Telecomunicaciones -(SITTEL)

Se ha establecido que el Ministerio de Servicios y Obras Públicas carecía de competencias para evaluar el cumplimiento de inversión contenido en los contratos de suscripción de acciones y administración. En lo que respecta a la supuesta competencia de SITTEL, haciendo referencia a los mismos argumentos expuestos por el Presidente de la República en los alegatos precedentemente citados, refiere que en el caso de ENTEL, el Contrato de Suscripción de Acciones de ENTEL no faculta al Superintendente de Telecomunicaciones para evaluar el cumplimiento de las inversiones y demás obligaciones y condiciones bajo dicho contrato; situación que fue confirmada (dentro del proceso de certificación que dio origen a la RM  194/2005) tanto por: el Ministerio de Servicios Básicos y Obras Públicas -que despacho a la SITTEL una solicitud para que el órgano regulador remita los antecedentes que sobre este caso tuviese disponibles- como por la SITTEL, que ante dicha solicitud remitió al Ministerio de Servicios Básicos y Obras Públicas una nota en la que se hacía alusión de forma excluyente al cumplimiento de metas de ENTEL en el marco de los contratos de concesión que la capitalizada tiene suscritos con SITTEL.

Los antecedentes expuestos, conducen a la inequívoca conclusión de que:

a) La Superintendencia de Telecomunicaciones tiene facultades reguladoras y fiscalizadoras con relación a todos los contratos de concesión y licencia, así como las actividades de telecomunicaciones, de acuerdo a la Ley del Sistema de Regulación Sectorial, la Ley de Telecomunicaciones y sus respectivos reglamentos, y no así, respecto al Contrato de Suscripción de Acciones de ENTEL y por ende,

b) La SITTEL no tiene competencia para certificar las inversiones realizadas por ENTEL S.A.

Por su parte, esta situación ha sido categóricamente reconocida por SITTEL que; a solicitud del ex Ministro de Desarrollo Económico Javier Nogales, de un informe sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales de ENTEL, el entonces Superintendente de Telecomunicaciones, remitió mediante carta STD/2004/0016/03717 Cod.: STD.4.2.2. de 7 de abril de 2004, el Informe DFD/JFR/028 de 6 de abril de 2004 de los Directores de Planificación y Desarrollo, y de Fiscalización y Defensa del Consumidor, dirigido al Superintendente de Telecomunicaciones a.i., con referencia a las Obligaciones Contractuales de ENTEL S.A.; en el que se señala que hasta la gestión 2003 (la última gestión concluida a esa fecha) ENTEL cumplió en su totalidad con las metas de expansión, modernización y calidad de servicios establecidas en los contratos de concesión suscritos con la Superintendencia de Telecomunicaciones el 24 de noviembre de 1995. Dicho informe concluye que ENTEL “ha cumplido con sus obligaciones contractuales, quedando vigentes metas que deberán ser evaluadas permanentemente por el SIRESE y la Superintendencia de Telecomunicaciones hasta la finalización de la vigencia de los contratos de concesión.” Obviamente SITTEL tiene conocimiento de esta situación y su posición ha sido ratificada (recientemente en el Honorable Senado Nacional, mediante Informe Oral) que sus competencias regulatorias se limitan a verificar el cumplimiento de las obligaciones que los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones asumen con la suscripción de contratos de concesión, licencias y otros para la prestación de estos servicios.

Por lo expuesto, los antecedentes referidos aclaran por si solos la cuestión planteada, por lo que solicita se confirme mediante declaración expresa la constitucionalidad in extenso del DS  28172 y en consecuencia la RM  194/2005, en razón a la ausencia de mérito del recurso planteado, todo ello en aplicación de los art. 57 y 58 de la LTC.

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

A solicitud del Magistrado Relator por requerir de documentación para un mejor  análisis y resolución del recurso, la Comisión de Admisión de este Tribunal, mediante AC 635/2005-CA, de 14 de diciembre, solicitó al Presidente de la Cámara de Senadores remita la trascripción in extenso del Informe Oral presentado por el Superintendente de Telecomunicaciones el 4 de octubre de 2005 ante la citada Cámara, disponiéndose la suspensión del plazo para la dictación de la presente Resolución.

Recibida la documentación solicitada, se reanudó el cómputo del plazo procesal por decreto de 9 de enero de 2005, razón por la que la presente Sentencia se encuentra dentro de término.

II.   CONCLUSIONES

    Luego del análisis y compulsa de los antecedentes procesales y de la prueba aportada, se arriba a las siguientes conclusiones:

II.1. El Decreto Supremo (DS) 28172 -ahora impugnado-, en su contenido determina:

“Art. 1.-(Objeto). El presente Decreto Supremo tiene por objeto otorgar la representación y atribuciones específicas al Ministerio de Desarrollo Económico, para que ejerza a nombre del Estado, todos los derechos necesarios respecto de los contratos y relaciones jurídicas emergentes del proceso de Capitalización.

Art. 2.-(Representación Legal). Se autoriza al Ministro de Desarrollo Económico dar continuidad al ejercicio de la representación legal de la República de Bolivia, en el contrato de Suscripción de Acciones, en el contrato de Administración y, en los demás actos emergentes del proceso de capitalización, relacionados con dichos contratos, al amparo de la Ley 1544.

Art. 3.- (Evaluación). Se autoriza al Ministro de Desarrollo Económico realizar todos los actos necesarios para la evaluación del cumplimiento de las obligaciones y condiciones de los Contratos de Suscripción de Acciones y de Administración de las empresas capitalizadas y de cualquier otra relación jurídica donde la República de Bolivia sea parte o tenga interés legítimo y, que se relacionen con los contratos señalados precedentemente.  Para tal efecto, podrá contratar, cuando así se requiera, los servicios de profesionales o empresas independientes.

Art. 4.- (Certificación). Se autoriza al Ministro de Desarrollo Económico emitir la Resolución Ministerial que certifique el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y condiciones de las otras partes en los Contratos de Suscripción de Acciones y de Administración de las empresas capitalizadas y de cualquier otra relación jurídica donde la República de Bolivia sea parte o tenga interés legítimo y, que se relacionen con los contratos señalados precedentemente.

Art. 5.- (Requerimiento Judicial). Se autoriza al Ministro de Desarrollo Económico realizar todos los actos legales, administrativos y otros que sean necesarios para requerir judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de las obligaciones y condiciones de los contratos y demás relaciones jurídicas señaladas en los arts. anteriores.

Art. 6.- (Requerimiento de Información). El Ministro de Desarrollo Económico queda facultado a requerir de las instituciones públicas y Superintendencias, toda la información y apoyo técnico que sea necesario para el cumplimiento del presente Decreto Supremo.

Art. 7.- (Recursos Financieros). Se instruye al Ministerio de Hacienda efectuar la asignación de un presupuesto que permita el cumplimiento del objetivo del presente Decreto Supremo” (sic).

  La RM 194/2005 -también impugnada- resuelve que:

“PRIMERO. Se certifica el cumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa ENTEL y el suscriptor (ETI) EURO TELECOM INTERNATIONAL NV, en relación al Contrato de Suscripciones de Acciones de 27 de noviembre de 1995, emergente del proceso de capitalización en el sector de Telecomunicaciones en la República de Bolivia, en consecuencia, el contrato de Suscripción de Acciones queda extinguido por cumplimiento de objeto.

SEGUNDO. ENTEL deberá continuar desarrollando sus actividades, cumpliendo sus obligaciones definidas en los respectivos contratos de conexión, verificando las metas de calidad, coberturas y otros que hacen al buen servicio de telecomunicaciones objeto de ENTEL, como una sociedad anónima privada regida por el Código de Comercio y sus Estatutos; así como, por la Ley 1600 de 28 de de octubre de 1994 - Ley del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE - Ley 1632 de 5 de julio de 1995 - Ley de Telecomunicaciones y su reglamentación, Ley 2427 de 28 de noviembre de 2002 - Ley del Bonosol, normas, circulares, resoluciones administrativas y otras disposiciones emitidas por la Superintendencia de Telecomunicaciones de Bolivia y cualquier otra disposición legal que fuera aplicable”(sic).

II.2. Los arts. de la Constitución Política del Estado cuya vulneración se demanda, son los siguientes:

El art. 8 incs. a) y h) de la CPE señalan lo siguiente: “Toda persona tiene los siguientes deberes fundamentales: a) De acatar y cumplir la Constitución y las leyes de la República;(…) h) De resguardar y proteger los bienes e intereses de la colectividad”.

El art. 30 de la CPE, establece que: “Los poderes públicos no podrán delegar las facultades que les confiere esta Constitución, ni atribuir al Poder Ejecutivo otras que las que expresamente les están acordadas por ella”.

El art. 31 de la CPE refiere que: “Son nulos los actos de los que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la ley”.

El art. 96 inc. 1) de la CPE establece que: “Son atribuciones del Presidente de la República: 1ª  Ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes convenientes, sin definir privativamente derechos, alterar los definidos por  ley ni contrariar sus disposiciones, guardando las restricciones consignadas en esta Constitución”.

El art. 99 de la CPE señala que: “Los negocios de la Administración Pública se despachan por los Ministros de Estado, cuyo número y atribuciones determina la ley. Para su nombramiento o remoción bastará decreto del Presidente de la República”.

El art. 135 de la CPE refiere que: “Todas las empresas establecidas para explotaciones, aprovechamiento o negocios en el país se considerarán nacionales y estarán sometidas a la soberanía, a las leyes y a las autoridades de la República”.

El art. 141 de la CPE dispone que: “El Estado podrá regular, mediante ley, el ejercicio del comercio y de la industria, cuando así lo requieran, con carácter imperioso, la seguridad o necesidad pública. Podrá también, en estos casos, asumir la dirección superior de la economía nacional. Esta intervención se ejercerá en forma de control, de estímulo o de gestión directa”.

El art. 228 de la CPE señala que: “La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El presente recurso ha sido planteado con la finalidad de someter al control de constitucionalidad la totalidad del DS 28172 y la totalidad de la RM 194/2005, emanada del Ministerio de Desarrollo Económico, porque vulneraría los arts. 8 incs. a) y h), 30, 31, 96, 99, 135, 141 y 228 de la CPE, en cuyo mérito, antes de ingresar a la verificación de su compatibilidad o incompatibilidad con las normas de la Constitución, corresponde a este Tribunal establecer si dicha norma está comprendida entre las disposiciones o normas objeto del control de constitucionalidad.

III.1. El recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 54 de la LTC,  “el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad procederá  contra toda Ley, decreto o cualquier género  de resolución no judicial, contraria a la Constitución Política del Estado como acción no vinculada a un caso concreto”; es decir, que este recurso es una acción de puro derecho que implica confrontar el texto de la norma impugnada con el de la Constitución Política del Estado, para determinar si hay contradicción en sus términos, con el objeto de realizar el control correctivo de la norma y así depurar el ordenamiento jurídico del Estado. En este propósito, corresponde analizar si las normas a las que hacen mención los recurrentes son contrarias al ordenamiento constitucional.

A través del recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, como vía de control a posteriori, se impele al órgano encargado del control de constitucionalidad a emitir un pronunciamiento que verse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad pura de la norma que se cuestiona, disposición legal que necesariamente debe formar parte del derecho positivo, es decir, del derecho que se encuentra en vigencia y regula en un determinado momento.

En este marco, conforme ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal, sobre la base de la doctrina constitucional y una interpretación sistemática de las normas de la Constitución, dada la naturaleza jurídica del recurso de inconstitucionalidad, el control de constitucionalidad de carácter normativo que se ejerce a través de este recurso sólo se realiza sobre disposiciones legales que tengan el carácter normativo, de manera que respecto a las resoluciones, para que las mismas sean sometidas al control de constitucionalidad debe tratarse de resoluciones de carácter normativo y de alcance general, por cuanto aquellas resoluciones de carácter administrativo (actos administrativos según la doctrina del Derecho Administrativo), no forman parte de las disposiciones legales objeto de control de constitucionalidad por la vía del recurso directo de inconstitucionalidad.

En el caso presente la impugnada RM 194/2005, es de carácter administrativo y no de carácter normativo, toda vez que a través de ella, el Ministerio del Ramo certifica el cumplimiento de las obligaciones por parte de la Empresa ENTEL y el Suscriptor (ETI EURO TELECOM INTERNACIONAL N.V.) en relación al contrato de suscripción de acciones de 27 de noviembre de 1995; asimismo, dispone que ENTEL deberá continuar desarrollando sus actividades; de donde resulta, que dicha Resolución Ministerial, no establece normas jurídicas de alcance general que regulen una determinada actividad o relación entre particulares o de éstos con el Estado.  Consecuentemente, delimitando el alcance del control de constitucionalidad que realizará este Tribunal en el presente recurso, corresponde señalar que por los argumentos precedentemente expuestos, no se someterá a juicio de constitucionalidad la referida Resolución Ministerial 194/2005, limitándose el mismo al DS 28172, cuya inconstitucionalidad se demanda.

III.2. Principios constitucionales con los que se conecta la supuesta omisión normativa en análisis.

         III.2.1. Principio de Supremacía Constitucional

Este principio garantiza y posibilita la realización material de los principios acuñados por la Constitución; nace de la cualidad específica de la Constitución, como base, sustento y marco que informa todo el sistema normativo.

En la Constitución Política del Estado vigente, el principio en análisis está previsto en el art. 228 constitucional, cuando expresa: “La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”.

Concretizan el principio de supremacía constitucional, entre otros, los arts. 120 y 121 de nuestra Ley Fundamental, al dotar a los ciudadanos y al poder político de un órgano jurisdiccional encargado de manera exclusiva de ejercer el control de constitucionalidad y derivado de ello, de garantizar la supremacía de la Constitución.

A su vez, del principio de supremacía constitucional, nacen los principios de interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución, principio de jerarquía normativa y unidad del ordenamiento (sub principios en sentido estricto).

El primer principio se proyecta en un doble sentido: de un lado, impone al legislador la obligación de preservar, en el proceso de elaboración de las normas, que éstas guarden sujeción a la Constitución, y de otro, obliga a todos los poderes a realizar un juicio previo de constitucionalidad positiva de las normas a aplicar, de tal manera que si el juicio resulta negativo, o lo que es lo mismo, si de tal labor interpretativa se entendiera que la norma contradice a algún precepto o principio de la constitución o existen dudas sobre su constitucionalidad, dado el carácter concentrado del sistema de control de constitucionalidad vigente, se debe formular o promover la consulta respectiva ante el Tribunal Constitucional, promoviendo de oficio el incidente de inconstitucionalidad previsto por el art. 59 y ss de la LTC.

Consiguientemente, la falta o el insuficiente desarrollo de una norma constitucional, que se expresa en un mandato directo y concreto al legislador ordinario de que desarrolle determinado precepto, constituye una lesión al principio de supremacía constitucional (SC 0066/2005 de 22 de septiembre).

En este marco, la Constitución Política del Estado es la Ley suprema, fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico, en la medida en que establece las directrices no sólo para la elaboración de las leyes, sino también para la interpretación de las mismas y su aplicación.

III.2.2. Principio de Jerarquía Normativa

Este Tribunal, en las SSCC 13/2003 y 60/2003, sobre el principio de jerarquía normativa y los límites de la potestad reglamentaria del órgano ejecutivo, ha establecido:

"Que, uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es el principio de la jerarquía, el cual consiste en que la estructura jurídica de un Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se establecen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional; de manera que una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ese principio fundamental está consagrado por el art. 228 de la Constitución.

Que, en el marco del referido principio fundamental concordante con los principios de la soberanía popular y la supremacía constitucional, el Constituyente ha distribuido las competencias para la elaboración y emisión de las disposiciones legales, habiendo asignado al Órgano Legislativo, como expresión de la voluntad popular, la potestad privativa de "dictar leyes, abrogarlas, derogarlas, modificarlas e interpretarlas", así dispone expresamente el art. 59.1ª de la Constitución; en cambio al Órgano Ejecutivo le ha asignado la potestad de "ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes convenientes, sin definir privativamente los derechos, alterar los definidos por Ley ni contrariar sus disposiciones...".

En este caso, la parte recurrente denuncia que, el referido Decreto Supremo es el que vulneraría el principio de jerarquía normativa, situación que debe ser analizada a efectos de resguardar el orden constitucional y el cumplimiento del mandato del art. 228 de la Ley Suprema del ordenamiento jurídico boliviano.

III.2.3. Principio de Reserva Legal

En relación a este principio, este Tribunal, en su Declaración Constitucional 006/2000, de 21 de diciembre,  ha señalado que es la “institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la Constitución deben ser desarrolladas en una Ley; es una institución que impone un límite tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo; a aquél, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, deben ser materia de otra Ley”; de la definición glosada se infiere que dentro de un sistema constitucional existen ámbitos o materias que, en desarrollo de las normas previstas por la Constitución, tienen que ser reguladas específicamente por una Ley en sentido formal; así, la aplicación de limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales tiene que ser definida mediante una Ley en sentido formal; de otro lado, en aquellos casos en los que el Constituyente establece un mandato directo y expreso al Legislador para que emita una Ley que regule una determinada materia en desarrollo de un precepto constitucional, tal es el caso de las normas constitucionales que definen la organización y funcionamiento de un órgano de poder; ámbito en el que se encuentra la norma prevista por el art. 99 de la CPE por cuyo mandato “los negocios de la Administración Pública se despachan por los Ministros de Estado, cuyo número y atribuciones determina la Ley para su nombramiento o remoción bastará decreto del Presidente de la República”.

III.3. Análisis de la problemática planteada

Efectuadas las consideraciones preliminares que anteceden, corresponde recordar que los ahora recurrentes, en los fundamentos que sustentan el recurso, en lo esencial señalan que el DS  28172, es inconstitucional dado que otorga al Ministerio de Desarrollo Económico facultades extraordinarias (porque dichas facultades configurarían en los hechos “atribuciones específicas de la Superintendencia de Telecomunicaciones” de acuerdo a lo establecido en el art. 10 de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial para certificar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y condiciones resultantes de los contratos de suscripción de acciones y administración, suscritos con las empresas capitalizadas. Consiguientemente, el DS  28172 entraría en colisión con las normas legales contenidas en la Ley del Sistema de Regulación Sectorial, quebrantando de esta manera los Principios Constitucionales de Supremacía de la Constitución, Gradación Jerárquica de las Normas y Reserva Legal, al margen de constituir dicho accionar “Usurpación de Funciones”. Asimismo, los recurrentes señalan que el DS  28172 también entra en contradicción con la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, dado que sólo dicha Ley determina que la única instancia facultada para tratar asuntos relacionados al sector de las Telecomunicaciones es el Ministerio de Servicios y Obras Públicas (Art. 4 de la LOPE). Finalmente en razón a que en base al DS 28172 (tachado de inconstitucional por los recurrentes) se habría emitido la RM 194/2005, solicitan que tal Resolución sea también declarada inconstitucional.

III.3.1. En cuanto a la presunta vulneración de lo dispuesto por la LOPE.

III.3.1.1. A efectos de ordenar mejor las ideas, resulta conveniente precisar que en el análisis de la inconstitucionalidad invocada, se debe resolver, si el Poder Ejecutivo al asignar; mediante el Decreto Supremo impugnado, atribuciones al Ministerio de Desarrollo Económico para que realice los actos de ejecución pendientes del  proceso de capitalización, vulneró o no el principio de reserva de Ley,. Para este propósito, es necesario hacer un recuento de las normas y disposiciones que se dictaron, correspondiendo por su relevancia en el análisis, hacer referencia  a las siguientes:

1. La Ley  1544 de Capitalización de 21 de marzo de 1994, dispuso el aporte de los activos y derechos de las empresas públicas, por parte del Estado boliviano, en la constitución de nuevas sociedades de economía mixta que fueron objeto de una posterior capitalización;

2. Mediante Decreto Presidencial N. 23747 de 26 de marzo de 1994, el Presidente de la República con la permisión establecida en el art. 5 de la Ley 1493 (Ley de Ministerio del Poder Ejecutivo), instituyó y designó al Ministro sin Cartera Responsable de Capitalización;

3.  Mediante Decreto Supremo 23838 de 12 de agosto de 1994 se transfiere la Secretaría Nacional de Capitalización e Inversión, sus Subsecretarías y unidades dependientes, al Ministerio sin Cartera Responsable de Capitalización;

4.   Por Decreto Supremo 23985 de treinta de marzo de 1995 (art. 1) se “Autoriza al Ministerio sin Cartera Responsable de Capitalización a realizar todos los actos necesarios para llevar a cabo el proceso de capitalización establecidos por la ley 1544 y las políticas de desregulación y regulación desarrolladas en las diferentes áreas de intervención del Poder Ejecutivo”. También  en el art. 2 del mismo Decreto se dispone que “El Ministerio sin Cartera Responsable de la Capitalización ejercerá la representación legal de las acciones del Sector Público, emitidas por las sociedades de economía mixta sujetas al proceso de capitalización” (las negrillas son nuestras).

5. Mediante el DS  24025 de 7 de junio de 1995, se dispuso la transferencia a título gratuito, de las acciones de propiedad del Estado, en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad de Economía Mixta (ENTEL S.A.M.), a favor del Ministerio sin Cartera Responsable de Capitalización;

6.Por  DS  24133 de 29 de septiembre de 1995, se adjudicó a    favor de Euro Telecom Italia N.V., las acciones emitidas por ENTEL S.A.M., y autorizó al Ministerio sin cartera Responsable de Capitalización, a suscribir en representación de la República de Bolivia, un Contrato de Suscripción de Acciones, que se verificó el 24 de noviembre de 1995, mediante minuta protocolizada por ante la Notaría de Gobierno el 27 de noviembre de 1995; en cuya Cláusula Quinta establece obligaciones del Suscriptor después de la fecha del Cierre; por lo que el cumplimiento de tales obligaciones debía ser verificado y fiscalizado por un órgano estatal competente a tiempo de cumplirse efectivamente todas y cada una de dichas obligaciones; a la fecha de promulgación de la Ley de Capitalización, la instancia competente para responsabilidad era el Ministerio sin Cartera Responsable del Proceso de Capitalización;

7. La Ley de Ministerios del Poder Ejecutivo  1493 de 17 de septiembre de 1993 y sus Decretos Reglamentarios y Complementarios, fueron derogados por la Ley  1788 de 16 de septiembre de 1997 (LOPE de 1997), determinándose en ésta última norma, que el Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones asumiría las funciones y asuntos encomendados al despacho suprimido;

8. A su vez, con la promulgación de la Ley  2446 de 19 de marzo de 2003 (LOPE de 2003), se dejó sin efecto las atribuciones conferidas por la Ley LOPE  1788 de 1997 al Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones, en lo relativo a la revisión y fiscalización del proceso de capitalización, sin especificar qué Despacho del Poder Ejecutivo asumiría esta competencia; sin embargo, es la misma ley LOPE vigente,  que en su art. 2.IV, la que establece que “El Presidente de la República podrá designar hasta dos Ministros sin Cartera para formular y ejecutar políticas específicas”; agregando que “Para este fin, reasignará, mediante decreto presidencial, las atribuciones ministeriales establecidas en esta Ley y definirá su ámbito".

En el marco de las disposiciones legales glosadas, es posible concluir, que la composición y atribuciones asignadas a cada Ministerio, no son rígidas sino flexibles, como no podía ser de otro modo, pueden desplazarse atribuciones de un Ministerio a otro, dentro del marco de competencias asignadas por le Ley, puesto que tal rigidez podría imposibilitar una mejor articulación de sus  actividades de cara a la eficiencia y la dinámica del Ejecutivo. De ahí que, bajo esa premisa, es la propia Ley de Organización del Poder Ejecutivo vigente, que como se dijo, faculta al Presidente de la República a designar hasta dos Ministros sin Cartera para formular y ejecutar políticas específicas, lo cual se complementa con lo señalado en la misma Ley de Organización del Poder Ejecutivo, cuando señala que para este fin, el Presidente de la República: “reasignará, mediante decreto presidencial las atribuciones ministeriales establecidas en la ley y definirá su ámbito”; consiguientemente, el art. 1 del DS  28172 de 19 de mayo de 2005 -impugnado- cuando establece: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto otorgar la representación y atribuciones especificas al Ministerio de Desarrollo Económico, para que ejerza a nombre del Estado, todos los derechos necesarios respecto de los contratos y relaciones jurídicas emergentes del proceso de capitalización”; no crea nuevas atribuciones y por tanto, no contraviene la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, dado que lo que hace es desarrollar un acto de mera ejecución de lo dispuesto por las normas precedentemente aludidas, no así la asignación de atribuciones nuevas; es más, su ejecución constituye un deber ineludible por parte del Poder Ejecutivo de cara al eficaz cumplimiento de sus responsabilidades; al estar incluida tal responsabilidad dentro de las competencias básicas que la misma  Constitución le asigna de manera expresa, al señalar en el art. 99 que “Los negocios de la Administración Pública se despachan por los Ministros de Estado, cuyo número y atribuciones determina la ley.” . Conforme a esto, el impugnado DS  28172, confirió al Ministerio de Desarrollo Económico la atribución específica de ejercer a nombre del Estado todos los derechos necesarios respecto de los contratos y relaciones jurídicas emergentes del proceso de capitalización; dentro de éstas atribuciones se autorizó a este Ministerio emitir la Resolución Ministerial que certifique el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y condiciones de las otras partes en los contratos de suscripción de acciones y administración de las empresas capitalizadas; formulación legal mediante la cual se asigna al Ministerio de Desarrollo Económico las competencias referidas, resultando ser una continuación natural de la estructura normativa implementada con el proceso de capitalización.

En este marco, el DS 28172, en ejecución del proceso de capitalización, derogó los arts. 7, 24 y 25 del DS  26973, motivo por el cual, desde su promulgación se encuentra vigente y, cuyo texto, relativo a  su objeto -es decir, dar representación y atribuciones al Ministerio de Desarrollo Económico para que ejerza a nombre del Estado los derechos en relación a los contratos y relaciones jurídicas resultantes del proceso de capitalización-, establece las potestades de esa Cartera de Estado de representación, evaluación, certificación, presentación de  tanto en la vía judicial, o de información a instituciones públicas y Superintendencias, por tanto, no contraviene ni se superpone  a las normas  contenidas en la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, dado que -como quedó expresado- es la misma Ley la que le otorga dicha permisión al Presidente de la República, así como tampoco a los principios constitucionales de supremacía constitucional, jerarquía normativa y reserva legal, toda vez que no crea atribuciones nuevas no contempladas por Ley sino que se aboca a desarrollar lo pendiente de ejecución en el proceso de capitalización.

Consiguientemente, queda claro que el DS 28172, cuya constitucionalidad se demanda, no contraviene la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, y por ende, tampoco infringe el art. 99 de la CPE; teniendo en cuenta, que es la Ley Fundamental del país la que fija las competencias básicas del Poder Ejecutivo al señalar en el art. 99 que: “Los negocios de la Administración Pública se despachan por los Ministros de Estado, cuyo número y atribuciones se determina por Ley”.

Sin embargo, debe precisarse que si bien es cierto, que la propia Ley de Organización del Poder Ejecutivo faculta al Presidente de la República reasignar las atribuciones ministeriales; empero, debe quedar claro que  esa reasignación es simplemente de las atribuciones ya asignadas en la propia Ley, se entiende a otros Ministerios, lo que significa que si bien puede reasignar las previstas por la Ley, no puede añadir otras que no están previstas por la misma; de manera que si se suprimen algunos Ministerios se puede reasignar sus atribuciones a otros Ministerios que subsisten; por lo que al haberse suprimido el Ministerio sin Cartera Responsable del Proceso de Capitalización, por la abrogación de la Ley de Ministerios del Poder Ejecutivo  1493 de 17 de septiembre de 1993; mediante la Ley  1788 de 16 de septiembre de 1997 (LOPE-1997), se determinó que el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión asumiría las funciones y asuntos encomendados al Despacho suprimido; sin embargo, con la promulgación de la Ley de Organización del Poder Ejecutivo se dejó sin efecto las atribuciones conferidas por la Ley de Organización del Poder Ejecutivo de 1997 al Ministerio de Comercio Exterior e Inversión, en lo relativo a la revisión y fiscalización del proceso de capitalización, sin especificar qué Despacho del Poder Ejecutivo asumiría ésta competencia; por lo que mediante el DS  26973 de 27 de marzo de 2003 se establecieron entre las atribuciones generales de los Viceministros: “i) Evaluar el cumplimiento y compromisos de inversión de las empresas capitalizadas de su sector” (arts. 7, 24 y 25 del DS 26973); sin embargo, con la promulgación del impugnado DS  28172, se derogaron tácitamente los arts. 7, 24 y 25 del DS  26973 de 27 de marzo de 2003, otorgándose competencia exclusiva, para evaluar el cumplimiento y compromisos de inversión de las empresas capitalizadas, al Ministerio de Desarrollo Económico; consecuentemente, no se puede argumentar que con la promulgación del DS 28172, existe contradicción o superposición de normas, por cuanto, solo subsiste la norma reciente.

Por lo expuesto precedentemente, se concluye que de modo alguno el Decreto Supremo impugnado contradice la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, teniendo en cuenta que es ésta norma legal la que de manera expresa, atendiendo las características del Ejecutivo, le permite facultativamente crear hasta dos Ministerios y reasignar sus funciones; consecuentemente, la autoridad competente para complementar la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, mediante el Decreto correspondiente, es el Poder Ejecutivo, en función de lo dispuesto por el art. 14 de la referida Ley que determina que: “El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley mediante Decreto Supremo“; de donde resulta, que el mecanismo legal para la  reglamentación de la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, en rango de jerarquía, es el “Decreto Supremo”; máxime, si la propia Ley de Organización del Poder Ejecutivo vigente, de manera expresa, otorga  competencia al Ministerio de Desarrollo Económico para evaluar y certificar el cumplimiento o incumplimiento de los compromisos de inversión de las empresas capitalizadas en el marco de los contratos de suscripción de acciones y administración.

A lo anterior se suma el hecho de que el instrumento legal ahora objetado por los recurrentes, no crea atribuciones que no puedan encontrarse inmersas entre las consagradas en la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, dado que exclusivamente reconoce algunas competencias del Ministro de Desarrollo Económico para ejercerlas en lo referido al tema de capitalización y su relacionamiento con las empresas capitalizadoras y capitalizadas, o sea, que no está ampliando en forma inconstitucional las facultades que tiene todo Ministro de Estado de representar al Estado y ejercer a su nombre los derechos relativos, en la especie, a los contratos y relaciones que resultaron del proceso de capitalización, a cuyo fin le reconoce determinadas competencias que, en general,  deben ser ejercitadas por todo Ministro de Estado en cumplimiento de sus específicas atribuciones, en representación del Estado Boliviano; consiguientemente, el Decreto Supremo objetado por los recurrentes de ninguna manera contraviene la Ley de Organización del Poder Ejecutivo.

III.3.2. En relación a la supuesta vulneración del art. 99 de la CPE.

Por otra parte, en cuanto a la denunciada vulneración del art. 99 de la CPE, corresponde señalar que la formulación legal mediante la cual se delega al Ministerio de Desarrollo Económico las competencias anotadas en el Decreto impugnado, resulta ser la prosecución de la estructura normativa implementada en el proceso de capitalización; por tanto se trata de un acto de mera ejecución de lo previsto  por Ley; por cuanto, el DS  23985 de 30 de marzo de 1995, en cumplimiento de la Ley de capitalización y al amparo de las permisiones contenidas en el art. 5 de la Ley 1493, autorizaba al Ministro sin Cartera responsable de Capitalización a realizar todos los actos necesarios para llevar a efecto el proceso de capitalización dispuesto en la Ley de capitalización; luego se transfirió ésta facultad y potestad al ex Ministerio de Comercio Exterior e Inversión; por lo que ante la supresión de los Ministerios de Capitalización y de Comercio Exterior e Inversión, y en atención a que los negocios de la Administración Pública debían ser atendidos y continuados por el Poder Ejecutivo en representación del Estado, mediante DS 26973 de 27 de marzo de 2003, se otorgó representación al Viceministerio de Telecomunicaciones dependiente del Ministerio de Servicios Básicos y Obras Públicas y actualmente Viceministerio de Electricidad, Energías Alternativas y Telecomunicaciones, para evaluar el cumplimiento y compromisos de inversión de las empresas capitalizadas de su sector; sin embargo con la promulgación del DS  28172, ahora impugnado, se derogó tácitamente el art. 7 del DS  26973, con lo cual, a partir del 19 de mayo de 2005, la única autoridad facultada y competente para evaluar el cumplimiento y compromisos de inversión de las empresas capitalizadas es el Ministro de Desarrollo Económico, con lo cual como ha quedado constatado, no se crearon atribuciones al margen de la Ley sino que para ejecutar lo pendiente se reasignaron competencias.

En este sentido, se evidencia que la normativa legal, que de manera sucesiva ha organizado el Poder Ejecutivo, contiene, en cuanto a atribución de competencias, una serie de generalidades que han hecho necesaria la complementación de las estructuras del Poder Ejecutivo, reasignando atribuciones a los Ministros de Estado en el marco de las competencias básicas establecidas en la Constitución y la Ley; tal como aconteció con la actual Ley de Organización del Poder Ejecutivo que ha sido complementada con el DS  26973, luego el DS  27230 de 4 de noviembre de 2003, que confirió atribuciones complementarias a los Ministerios de Defensa Nacional, de Hacienda, de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, y finalmente, el ahora impugnado DS  28172 , que reconoce  al Ministerio de Desarrollo Económico la atribución específica de evaluar y verificar el cumplimiento de los compromisos de inversión de las empresas capitalizadas en el marco de los contratos de suscripción de acciones y de administración, emergentes de la capitalización, que son competencias que de modo alguno contradicen o modifican las consagradas en la Ley de Organización del Poder Ejecutivo ni en otra  norma jurídica jerárquicamente superior. Por lo que se concluye, que el Decreto Supremo impugnado no es contrario al art. 99 de la Ley Fundamental del país, por cuanto éste contiene el mandato para que los negocios de la Administración Pública sean despachados por los Ministros de Estado, cuyo número y atribuciones se determina por ley,  y es la Ley la que expresa en el art. 2.IV de la LOPE, que el Presidente de la República: “reasignará, mediante decreto presidencial las atribuciones ministeriales establecidas en la ley y definirá su ámbito”; de lo que se infiere con toda claridad que la estructura funcional no es rígida sino flexible, desde la perspectiva de la mejor eficiencia.

A ello se suma el hecho de que la Ley de Organización del Poder Ejecutivo vigente, no  prohíbe la competencia otorgada al Ministerio de Desarrollo Económico para evaluar y certificar el cumplimiento o incumplimiento de los compromisos de inversión de las empresas capitalizadas en el marco de los contratos de suscripción de acciones y administración, sino mas bien esa facultad es complementaria a las que tiene como Ministro de Estado; de lo que se colige la inexistencia de contradicción con los principios constitucionales denunciados  como vulnerados.

III.3.3. Por otra parte, corresponde señalar que el impugnado DS  28172 tampoco vulnera la Ley del Sistema de Regulación Sectorial, por cuanto, si bien el art. 10 inc. d) de la citada Ley, establece -entre otras- que: “Son atribuciones generales de los Superintendentes Sectoriales, además de las específicas establecidas en las normas legales sectoriales, las siguientes: d) Vigilar la correcta prestación de los servicios por parte de las empresas y entidades bajo su jurisdicción reguladora y el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, incluyendo la ejecución del plan de inversiones comprometido y el mantenimiento de sus instalaciones”; sin embargo, es preciso considerar las leyes vinculadas a este art. 10 de la LSIRESE, que se sucedieron en cuanto a su desarrollo para reglar el ámbito de competencias de SITTEL; así los arts. 48 y 49 de la Ley  ^de Propiedad y Crédito Popular, son aplicables si los contratos de suscripción de acciones y/o administración les otorgan a las superintendencias sectoriales atribuciones expresas para el efecto; empero, el contrato de suscripción de acciones de ENTEL no establece facultades expresas para que el Superintendente de Telecomunicaciones verifique el cumplimiento de las obligaciones dispuestas en el mismo; por lo que los arts. 48 y 49 de la Ley de Propiedad y Crédito Popular no son de aplicación al contrato de suscripción de acciones de ENTEL; situación confirmada por el art. 14 de la Ley de Telecomunicaciones, que al enunciar las causales de declaratoria de caducidad de las concesiones que otorga a los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones establece que: “c) Cuando el titular no inicie, realice o concluya las obras o instalaciones, ni efectúe las inversiones requeridas o incumpla las metas de expansión filadas, en los plazos establecidos en un porcentaje que, de acuerdo con el contrato de concesión, sea considerado como causal de declaratoria de caducidad”.

Por lo expuesto, se concluye que las atribuciones de SITTEL están relacionadas única y exclusivamente a los contratos de concesión que se encuentran regulados por las leyes sectoriales; máxime, si a diferencia del sector de telecomunicaciones, en el caso del sector eléctrico la Cláusula Octava de los contratos de suscripción de acciones y administración de las empresas eléctricas capitalizadas Corani S.A.M., Guaracahi S.A.M. y Valle Hermoso S.A.M., establecen que el Superintendente de Electricidad tiene facultades contractuales para verificar el cumplimiento de la obligación de inversión de dichas empresas, observando los parámetros y la periodicidad establecida en los respectivos Contratos de Suscripción de Acciones y Administración, en concordancia con lo dispuesto por los arts. 48 y 49 de la Ley de Propiedad y Crédito Popular; sin embargo, en el caso de ENTEL, el contrato de suscripción de acciones de ENTEL no faculta al Superintendente de Telecomunicaciones para evaluar el cumplimiento de las inversiones y demás obligaciones y condiciones bajo dicho contrato.

En este contexto, las competencias reconocidas al Ministro de Desarrollo Económico en el Decreto Supremo impugnado no son contrarias a las atribuciones consagradas en la Ley del Sistema de Regulación Sectorial, que regula los servicios básicos de los consumidores y, no tiene por finalidad realizar o hacer el seguimiento de los negocios del Estado respecto a las empresas capitalizadas; por tanto, el objeto del Decreto Supremo impugnado y la Ley del Sistema de Regulación Sectorial, son distintos; en cuyo mérito, el  instrumento objeto de análisis tampoco infringe los principios de supremacía constitucional, jerarquía normativa ni el de reserva legal.

III.4. Con la finalidad de determinar si las previsiones contenidas en el referido DS 28172, cuya inconstitucionalidad se demanda, lesionan los arts. 8 incs. a) y h), 30, 31, 96, 99, 135, 141 y 228 de la CPE, es preciso realizar las siguientes consideraciones:

Confrontadas las normas impugnadas con el texto del art. 8 incs. a) y h) de la CPE, referido a los deberes fundamentales de acatar y cumplir la Constitución y las leyes de la República y; de resguardar y proteger los bienes e intereses de la colectividad, corresponde señalar que las previsiones contenidas en el referido DS 28172, no contradicen dichos preceptos, por el contrario se sujeta a tal mandato, por cuanto, el impugnado DS  28172, confirió al Ministerio de Desarrollo Económico la atribución específica de ejercer a nombre del Estado todos los derechos necesarios respecto de los contratos y relaciones jurídicas emergentes del proceso de capitalización, precisamente para posibilitar la culminación de tal proceso; dentro de éstas atribuciones se autorizó a este Ministerio emitir la Resolución Ministerial que certifique el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y condiciones de las otras partes en los contratos de suscripción de acciones y administración de las empresas capitalizadas; formulación legal mediante la cual se delega al Ministerio de Desarrollo Económico las competencias referidas, resultando ser una continuación natural de la estructura normativa implementada con el proceso de capitalización.

Asimismo, con la finalidad de determinar si las previsiones contenidas en el referido DS 28172 violentan el art. 30 de la CPE, corresponde señalar que a través de las normas impugnadas no se delegaron al Ministro de Desarrollo Económico facultades que se encuentran conferidas por la propia Constitución a otro órgano de Poder del Estado, tampoco se atribuyeron otras que las que expresamente están acordadas como competencias básicas por la propia Constitución; consiguientemente, el DS 28172, no es contrario a lo dispuesto por el referido art. 30 de la CPE, ni tampoco al art. 31 Constitucional, por cuanto, la norma impugnada fue emitida dentro del marco legal desarrollado en los fundamentos precedentes.

En cuanto a la vulneración del art. 96 de la CPE, corresponde señalar que tampoco se evidencia tal, por cuanto, el Presidente de la República dictó el DS 28172, conforme a la atribución contenida en el citado art. 96 en su inciso 1) que claramente dispone ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes convenientes, sin definir privativamente derechos, alterar los definidos por ley ni contrariar sus disposiciones, guardando las restricciones consignadas en esta Constitución.

Respecto a que los negocios de la Administración Pública se despachan por los Ministros de Estado, cuyo número y atribuciones determina la Ley y, que para su nombramiento o remoción bastará decreto del Presidente de la República, conforme determina el art. 99 de la CPE, corresponde señalar que tampoco se evidencia vulneración alguna a este precepto constitucional conforme quedó precisado en el desarrollo de la presente Resolución.

En cuanto a la denuncia sobre la vulneración de los arts. 135 y 141 de la CPE, referidos por una parte, a que: “Todas las empresas establecidas para explotaciones, aprovechamiento o negocios en el país se considerarán nacionales y estarán sometidas a la soberanía, a las leyes y a las autoridades de la República” y; por otra parte, que: “El Estado podrá regular, mediante ley, el ejercicio del comercio y de la industria, cuando así lo requieran, con carácter imperioso, la seguridad o necesidad pública. Podrá también, en estos casos, asumir la dirección superior de la economía nacional. Esta intervención se ejercerá en forma de control, de estímulo o de gestión directa”, no se constata vulneración alguna por cuanto el impugnado DS  28172, confirió al Ministerio de Desarrollo Económico la atribución específica de ejercer a nombre del Estado todos los actos necesarios respecto de los contratos y relaciones jurídicas emergentes del proceso de capitalización; dentro de éstas atribuciones se autorizó a este Ministerio emitir la Resolución Ministerial que certifique el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y condiciones de las otras partes en los contratos de suscripción de acciones y administración de las empresas capitalizadas; formulación legal mediante la cual se delega al Ministerio de Desarrollo Económico las competencias referidas, resultando ser una continuación natural de la estructura normativa implementada con el proceso de capitalización.

Finalmente, corresponde señalar que, el art. 228 de la CPE en su contenido, al reconocer que: “La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”, resguarda los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa, habiendo sido desarrollado su alcance y contenido por este Tribunal, en la SC 13/2003, de 14 de febrero, en la que dispone que: “Uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es el principio de la jerarquía, el cual consiste en que la estructura jurídica de un Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se establecen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional; de manera que una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango (...).  Que, en el marco del referido principio fundamental concordante con los principios de la soberanía popular y la supremacía constitucional, el Constituyente ha distribuido las competencias para la elaboración y emisión de las disposiciones legales, habiendo asignado al Órgano Legislativo, como expresión de la voluntad popular, la potestad privativa de "dictar leyes, abrogarlas, derogarlas, modificarlas e interpretarlas", así dispone expresamente el art. 59.1ª de la Constitución; en cambio al Órgano Ejecutivo le ha asignado la potestad de "ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes convenientes, sin definir privativamente los derechos, alterar los definidos por Ley ni contrarias sus disposiciones...", así dispone el art. 96.1ª de la Ley Fundamental. Conforme a lo referido se establece que existe una clara diferencia, no sólo formal sino material, entre la Ley y el Decreto Supremo; pues, en cuanto al contenido se refiere, la primera establece el conjunto de normas generales y obligatorias a cuyo cumplimiento uno está compelido por la fuerza, en cambio el segundo establece disposiciones legales específicas que desarrollan, es decir, reglamentan las normas generales previstas por la Ley, sin desconocer, suprimir, ni modificar los derechos y obligaciones establecidos por ésta; de otro lado, en cuanto se refiere al lugar que ocupan en la jerarquía normativa, la Ley, como expresión de la voluntad popular, se encuentra en un nivel superior al Decreto Supremo, por lo que éste debe subordinarse a aquella (…)”.

En el caso que se examina, analizada la disposición impugnada en el marco de los razonamientos precedentemente expuestos, se establece que no contradice la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, la Ley del Sistema de Regulación Sectorial ni contravienen los principios fundamentales de supremacía constitucional, jerarquía normativa y reserva legal.

En consecuencia, no se evidencia la existencia de contravención alguna, ni antinomias entre la impugnada norma legal -DS 28172- y los preceptos constitucionales señalados.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 120.1ª de la CPE; art 7 inc. 1), 54 y siguientes de la LTC, declara la CONSTITUCIONALIDAD del DS 28172.

Con relación a la RM 194/2005, se declara IMPROCEDENTE el recurso.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

Presidente

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

DECANA

Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

MagistradA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano

MagistradO