SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0070/2007-R

El primer aspecto que debe considerarse es que la aplicación de cualquier medida cautelar de carácter personal, sea la detención preventiva (art. 233 del CPP) o las medidas sustitutivas (art. 240 del CPP), requiere de la solicitud previa de parte del representante del Ministerio Público o del querellante, sin que el juez tenga la facultad de aplicarla sin previa solicitud fundamentada, en ese sentido la SC 0227/2004-R, de 16 de febrero, señala: “(…) en los casos en que se aplique la detención preventiva u otra medida cautelar, es imprescindible que exista solicitud fundamentada del fiscal o del querellante, conforme lo ha entendido la jurisprudencia de este Tribunal en las SSCC 0348/2001-R, 0352/2001-R, 0570/2001-R, 0605/2001-R, 0802/2001-R, 0901/2001-R, 1411/2002-R y 0003/2004-R, entre otras, al señalar 'Que, en el sistema penal actual rige el principio acusatorio, según el cual se tiene que diferenciar la función que tiene el Juez de juzgar y no realizar actos investigativos y la función que tiene el Fiscal de investigar, imputar, solicitar la aplicación de medidas cautelares y acusar, es decir que los últimos no realizan acto jurisdiccional alguno, todo en el marco establecido en la previsión del art. 279 del CPP. Que, al estar establecidas las atribuciones de dichas autoridades, se tiene que el Juez no puede disponer de oficio la aplicación de una medida cautelar, la que sólo puede ser impuesta previa solicitud fundamentada del Fiscal o del querellante, conforme establece el primer párrafo del art. 233 del CPP'”.

Además, es necesario señalar que el art. 235 ter del CPP, faculta a la autoridad judicial, atendiendo los argumentos y valorando los elementos probatorios ofrecidos por las partes, disponer la improcedencia de la solicitud, la aplicación de la medida o medidas que fueran impetradas, o aplicar una o varias menos o más graves que las solicitadas, lo que supone que la solicitud del fiscal o del querellante en su caso, no obliga al juez a que necesariamente se tenga que regir a su  contenido, pues de acuerdo a su sana crítica puede disponer, queda claro, previa solicitud, cualquiera de las medidas cautelares personales que sean indispensables para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley. En ese sentido, la citada SC 0227/2004-R, señaló: “Este entendimiento debe ser armonizado con el art. 235 ter del CPP introducido por la Ley 2494 de 4 de agosto de 2003, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, que faculta al juez no sólo a imponer la medida cautelar solicitada, sino que le permite aplicar otras medidas, más graves o menos graves que la requerida, atendiendo los argumentos y valorando los elementos probatorios ofrecidos por las partes. En consecuencia, de acuerdo a esa nueva norma introducida por la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, el juez puede apartarse de las solicitudes del Ministerio Público y del querellante, e imponer otra medidas cautelares, de acuerdo a la apreciación de los elementos de convicción aportados por las partes”.