La Magistrada que suscribe, considera que la SCP 0206/2014 de 5 de febrero,debió declarar la

          Bajo los principios, previstos en el art. 8 de la CPE, es necesario deconstruir los dispositivos de poder que se instauraron con el colonialismo desde una doble perspectiva: la subalternidad de los pueblos indígenas y la idea de superioridad del hombre sobre la mujer; pues fue a partir de la colonialidad que se instauraron prácticas patriarcales que se reflejan en todos los ámbitos, siendo uno de ellos el ámbito legislativo, en el que, las leyes reflejaron no sólo la visión monocultural y, en consecuencia, el monismo jurídico, sino también la visión androcéntrica del derecho; no sólo debido a que los participantes de la función legislativa, tenían unas características que excluían a determinados grupos de la producción normativa (los pueblos indígenas y las mujeres, entre otros), sino porque la colonialidad y también el patriarcado tienen una dimensión subjetiva que constituye a los sujetos molecularmente, a partir de la interiorización y la naturalización de la subordinación y las prácticas coloniales y patriarcales, lo que permite la reproducción y el reforzamiento de dichas relaciones depoder.

          Si se hace un recuento de las normas bolivianas desde el constitucionalismo liberal, monocultural y androcéntrico, se advierte que la Constitución de 1826 estableció la igualdad formal de las personas, garantizando “a todos los bolivianos su libertad civil, su seguridad individual, su propiedad, y su igualdad ante la ley, ya premie, ya castigue”. Sin embargo, el ejercicio de la ciudadanía estaba restringido sólo a algunas categorías de la sociedad: hombres blancos, propietarios y letrados, con empleo o industria “sin sujeción a otro en clase de sirviente doméstico”; excluyendo a todos los que no cumplieran tales características; es decir, los que no poseían renta, analfabetos, indígenas y mujeres.

        Esta exclusión del derecho a la ciudadanía, ratifica el sentido monocultural y androcéntrico del derecho en la reciente República boliviana, por cuanto la producción normativa y su aplicación fue tarea exclusiva de un sector de la sociedad, el cual en ejercicio de la función pública, sancionaba leyes que reforzaban, reproducían y justificaban las desigualdades y diferencias de género y culturales, construyendo, en el caso de las mujeres, el estereotipo de la mujer como un ser biológicamente inferior, necesitado de protección, como el sexo débil dedicado a las labores domésticas, a la crianza de los hijos y, en el caso de los indígenas, como pueblos retrasados, necesitados de tutela que requerían el impulso del hombre blanco, propietario y letrado para alcanzar el “desarrollo” ansiado para “la nación” boliviana.

        Entonces, la Constitución de 1826 -al igual que las posteriores reformas- tuvo la impronta del género masculino y los patrones culturales occidentales de un determinado grupo social, a tal extremo que la igualdad proclamada constitucionalmente, sólo podía ser predicada respecto a las personas que reunían las características antes anotadas. Como señala la historiadora boliviana Rossana Barragán, la igualdad jurídica sólo era practicada entre esa élite masculina, donde todos sus miembros se consideraban iguales y semejantes. En similar sentido, Marta Irurozqui, sostiene que de la exigencia del voto letrado se infiere una voluntad de “construir una nación ‘moral’ con ciudadanía limitada a través del diseño de un voto alfabeto, sujeto a propiedad y a bienes no provenientes del trabajo como doméstico. Esta república restrictiva apostaba por el juicio y la prudencia de los notables para ejercer la libertad política, ya que se les consideraba más capacitados para no caer en el vicio de la embriaguez, vagancia y comportamiento indecente. En virtud de su educación, riqueza, poder y prestigio, se les consideraba individuos responsables, capaces no sólo de ejercer con sabiduría el derecho de sufragio, sino también de actuar como árbitros de un futuro proceso de ampliación ciudadana…”.

        La mujer, bajo esta concepción, estaba relegada al ámbito privado, a lo doméstico, donde el pater familias tenía pleno dominio sobre ella: “ser o no ciudadana o permanecer al margen de lo público, no requiere polemizarse, es algo que forma parte del ‘orden de las cosas’. En contraste la exclusión de los indígenas, se construye atribuyendo a sus diferencias raciales y étnicas cualidades y rasgos incompatibles con la responsabilidad cívica y la construcción de la nación. Subsumidas entre los excluidos y sin importar sus diferencias étnicas y de clase, las mujeres en las diversas reformas constitucionales son ignoradas en bloque, como si constituyeran un colectivo homogéneo, idéntico y sin diferenciación. Ni siquiera son parte de un ‘pueblo’, que no sabe leer ni escribir, sin propiedades o sin rentas, de hecho lo que las caracteriza es una invisibilidad social donde no cabe preguntarse sobre la posesión o no de estos atributos. De hecho, estas cualidades se reconocen y adquieren en el mundo público y ellas pertenecen al mundo privado”^.

        La exclusión de las mujeres fue naturalmente asumida por el Estado y la sociedad, exclusión que se mantuvo no sólo en los textos constitucionales, sino también legales y que juega “como un importante dispositivo simbólico de exclusión”, por cuanto el paradigma universal de lo humano cifrado en lo masculino se reafirma, y esto tiene su correspondencia con el imaginario y la práctica social que legitima la omisión y la refuerza. Así, Silvia Rivera Cusicanqui señala que “El derecho y la formación histórica moderna de lo que se conoce como ‘espacio público’, tienen en Europa un anclaje renacentista e ilustrado a través del cual re-nace el ser humano como Sujeto Universal (y masculino) de la noción misma de ‘derecho’. No otra cosa significa el que ‘derechos humanos’ de hoy, hayan sido llamados en el siglo XVIII, ‘derechos del hombre’ (droits de J'homme). A esto se han referido autores como Derrida y Butler, que nos hablan de una versión ‘falogocéntrica’ del Sujeto de la modernidad, el individuo ilustrado”. Esta versión, de acuerdo a la misma autora está inscrita en la historia de occidente y fue proyectada al mundo en los últimos siglos, a través de multiformes procesos de hegemonía política, militar y cultural, de donde se identifica un “primer acto de colonización del género: la idea misma de estos derechos nació ya teñida de la subsunción (formal y real) de las mujeres en el hogar gobernado por el pater familia”.

        De acuerdo a Rossana Barragán, en la temprana República, los legisladores bolivianos copiaron y adaptaron el modelo “victoriano de familia”, cuyas relaciones entre los géneros incluye: “a) varones ocupados exclusivamente de la representación pública de la ‘familia’, en la que se subsume a la mujer y a los hijos. Esto se plasma en la noción de patria potestad; b) mujeres dedicadas exclusivamente a las labores reproductivas y decorativas, enajenadas de su voluntad sobre sí mismas y desprovistas de voz pública propia. En el polo opuesto de esta imagen se situaría a las ‘mujeres públicas’, como una cruel paradoja de sentido; y c) adolescentes y niños sometidos a la autoridad vertical de los adultos, principalmente del padre”.

        Las posteriores reformas liberales de fines del siglo XIX, como anota Silvia Rivera Cusicanqui, reforzaron el imaginario patriarcal, reactualizándolo con nuevas leyes y códigos que subyugan a la mujer a través derestricciones, obliteraciones o arcaísmos legales y multitud de prácticas cotidianas que terminan negando la propia noción de derechos humanos, en su aplicabilidad al sexo femenino. Se pueden citar a numerosas normas paradigmáticas que refuerzan las diferencias de género y dan continuidad al patriarcado, donde “el control de los recursos económicos, políticos, culturales, de autoridad o de autonomía personal, entre otros están en manos masculinas” .

        Es que la colonialidad, unida indisolublemente al patriarcado, ha extendido unas prácticas que aseguran la hegemonía de los hombres sobre las mujeres, clasificando aquellos comportamientos y prácticas “normales” dentro de una sociedad, por lo que la posibilidad de producción de discursos y definicionessociales tiene como base el dominio de los varones sobre las mujeres.Rosa Cobo sostiene que para reproducir ese sistema se recurren a amplios dispositivos de legitimación, siendo uno de ellos el de la sacralización, recurriendo a la naturaleza para justificar el sistema de dominación, en virtud al cual el espacio natural de desarrollo de las mujeres es la reproducción biológica y material y, por consiguiente, la familia y el cuidado de los hijos son prioritarios en su proyecto de vida; de ahí que los roles femeninos y su naturaleza social esté vinculada a la reproducción y a la sexualidad, a la creación de la vida, marcado todo por la biologíay revestido discursivamente por el amor, la armonía y la supuesta complementariedad entre los sexos.

        Así, debe recordarse, por ejemplo, que el Código Civil Santa Cruz de 1831, que estuvo vigente, con algunas modificaciones, hasta el 1 de abril de 1976, contribuyó a justificar las desigualdades, la exclusión de la mujer y su relegación al ámbito privado, al establecer la sumisión absoluta de la mujer al marido (arts. 129 a 140), pues éste debía protección a la mujer y ésta obediencia al marido. La patria potestad era la expresión legal de la dominación masculina y el desacato a dicha autoridad, no sólo por parte de los hijos, sino también de las mujeres, era considerada comodelito, legitimándose la violencia en la legislación boliviana del siglo XIX, afirmándose de esta manera la contribución del derecho en la construcción de género: Las mujeres existían en cuanto esposas y madres, a partir de una visión marcada por el cuerpo femenino y la supuesta necesidad de protección, de ahí que quedaran bajo la tutela del marido y que no les estuviera permitido realizar actos de la vida civil sin el consentimiento del esposo.

        En materia penal, debe mencionarse al Código Penal Santa Cruz de 2 de abril de 1831, reformado en 1834, que estuvo vigente, con algunas modificaciones, hasta 1973, que establecía que los maridos podían corregir y aplicar moderados castigos a las mujeres, cuando éstas incurrieran en desacato, se ausentaran sin licencia de su casa o mostraren “mala inclinación”, y si estos castigos no bastaban, el marido podía acudir ante el juez para que reprehendiera a la mujer y le hiciera conocer sus deberes y, finalmente, enviar a la mujer a una casa de corrección, por espacio de un mes a un año.

        De acuerdo a ello, el marido tenía derecho sobre el cuerpo y el alma de la mujer y, por ello, podía corregirla e inclusive, de acuerdo al art. 503 del CP, si el marido se excedía en ese derecho y la mataba “en el arrebato de su enojo”, se le disminuía considerablemente la sanción.También se atenuaba la pena cuando el “homicidio voluntario” cometido por el hombre fuera contra su hija, nieta,descendiente en línea recta o su cónyuge, si fueran sorprendidas “en acto carnal con un hombre…”o realizando otro acto “deshonesto”.De dichas normas se concluye que el hombre era el encargado de conducir a las mujeres por el buen carril, de moralizar a las mujeres, de reencauzar su comportamiento, derecho que ejercía, inclusive, de manera brutal sobre los cuerpos de las mujeres.Evidentemente, entonces, existe una apropiación de la sexualidad y del cuerpo de las mujeres, conclusión que además se confirma con la sanción a la mujer por el delito de adulterio con la pérdida de todos los derechos de la sociedad conyugal y con reclusión “por el tiempo que quiera el marido, con tal que no pase de seis años”; advirtiéndose además que el adulterio del hombre no estaba sancionado y, más bien estaba expresamente permitido el amancebamiento, prohibiendo únicamente que la “manceba” viva dentro de la misma casa de la mujer, salvo consentimiento de la esposa.

        Es evidente que los artículos referidos al tipo penal adulterio y la permisión del “amancebamiento” fueron derogados por Ley de 15 de abril de 1932, por la cual se instituyó en Bolivia el divorcio absoluto y el adulterio pasó a ser considerado únicamente como una causal de divorcio; sin embargo, persistieron las otras normas penales que legitimaban las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer.

El derecho a la salud está también reconocido en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”; norma que ha sido interpretada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señalando que dicho derecho abarca los siguientes elementos esencialese interrelacionados:i) Disponibilidad, por el cual cada Estado parte debe contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud; ii) Accesibilidad, de acuerdo al cual los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos; accesibilidad que tiene cuatro dimensiones: la no discriminación, accesibilidad física, la accesibilidad económica y el acceso a la información; iii) Aceptabilidad, por el cual todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, y sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida; y, iv) Calidad, en sentido que deben ser apropiados desde el punto de vista científico y médico.

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidasapropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”.

Sobre este artículo, el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,ha señalado en su Recomendación General Nº 24 que “el acceso a la atención de la salud, incluida la salud reproductiva, es un derecho básico previsto en CEDAW”. Asimismo, señaló que “La obligación de respetar los derechos exige que los Estados Partes se abstengan de poner trabas a las medidas adoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud (…) El acceso de la mujer a una adecuada atención médica tropieza también con otros obstáculos, como las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas intervenciones”.

Pero además, el Comité, en la misma observación, reconoció la vinculación del derecho a la salud con los derechos sexuales y reproductivos, al señalar que el “apartado e) del párrafo 1 del artículo 16, que exige que los Estados Partes aseguren que la mujer tenga los mismos derechos que el hombre a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer esos derechos”.

Los derechos sexuales hacen referencia al ejercicio del control sobre la propia sexualidad, al derecho de decidir de manera libre y responsable, sin ningún tipo de coerción, discriminación y violencia, los aspectos vinculados a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva.Este derecho, supone entonces la existencia de relaciones igualitarias entre hombres y mujeres, que asuman de manera compartida las consecuencias de su comportamiento sexual.

Los derechos reproductivos están referidos al derecho a decidir libremente el número y espaciamiento de hijos y disponer de información, educación y medios para dichos fines; en otros términos, es el derecho a tomar decisiones sobre la reproducción sin ningún tipo de discriminación, coerción o violencia.

Los derechos reproductivos asumen relevancia en el caso de las mujeres, pues son ellas las que, en los hechos, asumen las mayores responsabilidades y consecuencias en la reproducción: Son las mujeres las que en el periodo gestante asumen las cargas de la maternidad, en muchos casos de manera individual, sin la compañía de la pareja, y también sobre ellas, en el futuro, cuando son mujeres que no tienen una relación estable de pareja, recae la carga del cuidado de los hijos.

Por ello, los derechos sexuales y reproductivos se constituye en uno de los estandartes de lucha de las mujeres, pues sólo a partir del reconocimiento pleno del control sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción, se habrá dado un paso cualitativo en cuanto a la despatriarcalización, pues de lo contrario, bajo la lógica de limitar la autonomía de la mujer en el ejercicio de sus derechos sexuales reproductivos, se imponen cargas y restricciones a sus derechos, impidiéndoles desarrollar un vida digna y, en muchos casos, obligándoles a asumir medidas que, al encontrarse criminalizadas, atentan contra sus derechos a la vida, a la integridad física y psicológica, a la salud y a sus derechos sexuales y reproductivos.

En ese ámbito, debe mencionarse al Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y Desarrollo, efectuada en El Cairo en septiembre de 1994, donde se adoptaron principios “indeclinables éticos y jurídicos en lo que respecta a los derechos reproductivos y fueron expresamente reconocidos los derechos de las mujeres al control sobre su sexualidad, a la garantía de su salud sexual y reproductiva y a la libre decisión, sin coerción, discriminación o violencia como un derecho fundamental”.

“Promover la equidad y la igualdad de los sexos y los derechos de la mujer, así como eliminar la violencia de todo tipo contra la mujer y asegurarse de que sea ella quien controle su propia fecundidad son la piedra angular de los programas de población y desarrollo. Los derechos humanos de la mujer y de las niñas y muchachas son parte inalienable, integral e indivisible de los derechos humanos universales. La plena participación de la mujer, en condiciones de igualdad, en la vida civil, cultural, económica, política y social a nivel nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las formas de discriminación por motivos de sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional”.

Por su parte, debe mencionarse a la Cuarta Conferencia Mundial sobre la mujer que se reunió en Bejing del 4 al 15 de septiembre de 1995, en la que se aprobó la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing.Entre los principios de la Declaración, se destaca el 17, por el que se reconoce de manera explícita y se reafirma que el “derecho de todas las mujeres a controlar todos los aspectos de su salud, en particular su propia fecundidad, es básico para la potenciación de su papel”.

Además, deben considerarse que los gobiernos se comprometieron a aplicar la Plataforma de Acción y garantizar que en las políticas y programas se refleje la perspectiva de género.Así, en la Plataforma de Acción se definen objetivos estratégicos y se explican las medidas que se deben adoptar.En el punto relativo a la mujer y la salud, párrafo 87, se reconoce que la salud de la mujer está expuesta a riesgos particulares.

“…debidos a la inadecuación y a la falta de servicios para atender las necesidades relativas a la salud sexual y reproductiva. En muchas partes del mundo en desarrollo, las complicaciones relacionadas con el embarazo y el parto se cuentan entre las principales causas de mortalidad y morbilidad de las mujeres en edad reproductiva. Existen en cierta medida problemas similares en algunos países con economía en transición. El aborto en condiciones peligrosas pone en peligro la vida de un gran número de mujeres y representa un grave problema de salud pública, puesto que son las mujeres más pobres y jóvenes las que corren más riesgos. La mayoría de las muertes, problemas de salud y lesiones se pueden evitar, mejorando el acceso a servicios adecuados de atención de la salud, incluidos los métodos de planificación de la familia eficaces y sin riesgos y la atención obstétrica de emergencia, reconociendo el derecho de la mujer y del hombre a la información y al acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables de planificación de la familia, así como a otros métodos lícitos que decidan adoptar para el control de la fecundidad, y al acceso a servicios adecuados de atención de la salud que permitan que el embarazo y el parto transcurran en condiciones de seguridad y ofrezcan a las parejas las mayores posibilidades de tener un hijo sano. Habría que examinar estos problemas y los medios para combatirlos sobre la base del informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, con particular referencia a los párrafos pertinentes del Programa de Acción de la Conferencia. En la mayor parte de los países, la falta de atención de los derechos reproductivos de la mujer limita gravemente sus oportunidades en la vida pública y privada, incluidas las oportunidades de educación y pleno ejercicio de sus derechos económicos y políticos. La capacidad de la mujer para controlar su propia fecundidad constituye una base fundamental para el disfrute de otros derechos.

k) A la luz de lo dispuesto en el párrafo 8.25 del Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, donde se establece que: ‘En ningún caso se debe promover el aborto como método de planificación de la familia. Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes a incrementar su compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los efectos que en la salud tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas16 como un importante problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto mediante la prestación de más amplios y mejores servicios de planificación de la familia. Las mujeres que tienen embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información fidedigna y a asesoramiento comprensivo. Cualesquiera medidas o cambios relacionados con el aborto que se introduzcan en el sistema de salud se pueden determinar únicamente a nivel nacional o local de conformidad con el proceso legislativo nacional. En los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las mujeres deberían tener acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos. Se deberían ofrecer con prontitud servicios de planificación de la familia, educación y asesoramiento post aborto que ayuden también a evitar la repetición de los abortos’, considerar la posibilidad de revisar las leyes que prevén medidas punitivas contra las mujeres que han tenido abortos ilegales”.