DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0175/2015

La DCP 0007/2015, con referencia al art. 10.2 del proyecto de la carta orgánica, falló señalando que: “La Constitución Política del Estado, ha establecido la participación y control social en toda la gestión pública, otorgándole la configuración de ‘derecho’; el art. 13.l de la Norma Suprema, al referirse a los derechos, señala que: ‘…El Estado tienen el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos’; por su parte, el art. 14.lV de la CPE, precisa que: ‘En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni privarse de lo que éstas no prohíban’; de las prerrogativas constitucionales citadas, se concluye que la obligación plasmada en el numeral 2 del art. 10 del proyecto de Carta Orgánica, referida al ejercicio de la ‘Participación Social’, no puede estar contemplada como una obligación, por la misma configuración que la Constitución Política del Estado le confiere.

La DCP 0007/2015, con referencia al art. 28.I.1 del proyecto de la carta orgánica, falló indicando que: “Sobre éste punto, es necesario referirnos a los Fundamentos Jurídicos expuestos en la DCP 0001/2013, que al respecto señaló: ‘El art. 12.I de la CPE, determina que: El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos».

En ese mismo marco, el art. 12.II de la LMAD, señala que: «La autonomía se organiza y estructura su poder público a través de los órganos legislativo y ejecutivo. La organización de los gobiernos autónomos está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos».

El art. 270 de la Norma Suprema establece como principios que rigen a la organización territorial y a las entidades descentralizadas autónomas: «…la unidad, voluntariedad, solidaridad, equidad, bien común, autogobierno, igualdad, complementariedad, reciprocidad, equidad de género, subsidiariedad, gradualidad, coordinación y lealtad institucional, transparencia, participación y control social, provisión de recursos económicos y preexistencia de las naciones y pueblos indígena originario campesinos…». En el marco del principio de igualdad y el principio de equidad, se debe señalar que la Ley Fundamental no ha establecido una superioridad de un órgano público sobre otro; de manera específica la Constitución Política del Estado cuando establece preceptos referentes a los órganos de las entidades territoriales autónomas, no establece una superioridad jerárquica de uno frente al otro, cada uno tiene sus respectivas facultades y por ende sus respectivas atribuciones, lo cual implica que se encuentran en igualdad de condiciones y que ninguno está supeditado al otro.

Es por ello que la Constitución Política del Estado, establece que el órgano ejecutivo del gobierno autónomo municipal se encuentra presidido por el Alcalde, el cual es la máxima autoridad ejecutiva (arts. 283 y 285), pero no máxima autoridad del gobierno municipal. De la misma manera el órgano deliberativo (Concejo Municipal) tampoco podría autodenominarse como máxima autoridad del gobierno autónomo municipal, como establecía el enunciado del art. 12 de la Ley de Municipalidades, que señalaba: «El Concejo Municipal es la máxima autoridad del Gobierno Municipal; constituye el órgano representativo, deliberante, normativo y fiscalizador de la gestión municipal, siendo sus atribuciones las siguientes…», respondiendo así a un modelo de gobierno municipal en el cual el Alcalde era elegido de entre los Concejales, por lo que este dependía del Concejo Municipal y se supeditaba al mismo.

La actual forma de gobierno, nos presenta un gobierno autónomo municipal con dos órganos públicos, los cuales están conformado por autoridades políticas elegidas de manera directa y en listas separadas, por lo que el Alcalde es electo de forma directa por los ciudadanos y goza de la misma legitimidad representativa que los Concejales, por lo tanto, no puede supeditarse a los mismo. En ese contexto, no puede establecerse que uno de estos órganos tiene una cualidad superior al otro, por lo que no puede establecerse de manera general como máxima autoridad de un gobierno.

En tal sentido, si bien el art. 16 de la Carta Orgánica establece que el Concejo Municipal, se constituye en la «máxima autoridad del Gobierno Municipal» pero no señala específicamente de qué, por lo que se sugiere incorporar una especificidad relacionada con una de sus facultades, como por ejemplo, la máxima autoridad deliberativa o fiscalizadora.

En ese mismo sentido, de los arts. 12, 272 y 283 de la CPE, se infiere que los órganos del poder público gozan de igualdad jerárquica, aunque no existe mandato expreso de ello, la norma constitucional no le asigna una posición preferente a un órgano frente a otro, aspecto que necesariamente debería ser recuperado por la Carta Orgánica’.

La DCP 0007/2015, con referencia al art. 33 del proyecto de la carta orgánica, falló señalando que: “El artículo objeto de análisis, en su parte final, básicamente establece que, los concejales que firmen una convocatoria para que el concejo municipal sesione fuera de la jurisdicción territorial del municipio, incurrirán en el delito de incumplimiento de deberes, al igual que los funcionarios administrativos, que permitan el funcionamiento de reparticiones administrativas del Concejo Municipal, fuera de esta jurisdicción.

El delito de incumplimiento de deberes, se encuentra tipificado en la legislación nacional, en el art. 154 del Código Penal (CP), que establece: ‘La servidora o servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare un acto propio de sus funciones, será sancionado…’; de la comparación de ambas disposiciones normativas, se advierte una notoria diferencia en la concepción del tipo delictivo ‘incumplimiento de deberes’. 

Bajo esos parámetros, el art. 298.I numeral 21 de la CPE, establece que una de las competencias privativas del nivel central del Estado es la ‘Codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributaria, laboral, comercial, minería y electoral’; es decir, que la legislación sobre estas materias le corresponde  a la Asamblea Legislativa Plurinacional y no a los órganos legislativos de los gobiernos autónomos.

La DCP 0007/2015, con referencia al art. 42 del proyecto de la carta orgánica, falló en el siguiente sentido: “El artículo en cuestión, en su parte final, establece que incurrirán en delito de incumplimiento de deberes, los funcionarios que permitan el funcionamiento de reparticiones centrales, desconcentradas o descentralizadas del Órgano Ejecutivo, fuera de la jurisdicción municipal.

Siguiendo el mismo análisis efectuado en el art. 33 de la presente Carta Orgánica, cabe señalar, que el delito de incumplimiento de deberes, se encuentra tipificado en la legislación nacional, en el art. 154 del CP, que establece: “La servidora o servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare un acto propio de sus funciones, será sancionado…”; de la comparación de ambas disposiciones normativas, se advierte una notoria diferencia en la concepción del tipo delictivo “incumplimiento de deberes”. 

Bajo esos parámetros, el art. 298.I numeral 21 de la CPE, establece que una de las competencias privativas del nivel central del Estado es la “Codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributaria, laboral, comercial, minería y electoral.”; es decir, que la legislación sobre estas materias le corresponde  a la Asamblea Legislativa Plurinacional y no a los órganos legislativos de los gobiernos autónomos.

La DCP 0007/2015, con referencia al art. 58.II del proyecto de la carta orgánica, falló determinando que: “La presente disposición, condiciona la habilitación de los concejales suplentes al consentimiento del titular, sin embargo, de conformidad al art. 298.II numeral 1 de la CPE será el nivel central del Estado el que regule ese aspecto; además que el ejercicio de los derechos políticos no se encuentra sujeto a condicionamientos al margen de la Constitución Política del Estado y la Ley (arts. 26, 27, 28 y 29 de la CPE).

La DCP 0007/2015, con referencia al art. 93 del proyecto de la carta orgánica, falló señalando: “La SCP 1714/2012, refriéndose a la facultad fiscalizadora  de los gobiernos autónomos, ha establecido: ‘Facultad fiscalizadora. Esta facultad se encuentra introducida por el art. 272 de la CPE, cuando confiere a los gobiernos autónomos las facultades legislativa, reglamentaria, ejecutiva y fiscalizadora. Esta facultad tratándose de las entidades territoriales corresponde a la asamblea legislativa del gobierno autónomo correspondiente para controlar al órgano ejecutivo del mismo. Así en la autonomía departamental es ejercida por la asamblea departamental respecto del órgano ejecutivo en la gestión pública y el manejo de los recursos departamentale’; en consecuencia, la facultad fiscalizadora es propia del concejo municipal en los gobiernos autónomos municipales, por lo tanto, pretender legalizar la existencia de instancias de fiscalización al interior del propio órgano ejecutivo municipal, implicaría la concentración de facultades en el órgano ejecutivo o en su caso, una delegación parcial de la facultad fiscalizadora; que vulneraría el principio de independencia y separación de órganos.

Merece especial atención, la existencia del Organismo Municipal de Transparencia y Lucha contra la Corrupción, en el Gobierno Autónomo Municipal de Azurduy; sin embargo, la normativa municipal que establezca su funcionamiento y atribuciones, deberá tener el cuidado de no crear una instancia de fiscalización paralela al Concejo Municipal, es decir, al asignarle funciones, de ninguna será la de fiscalización, que es una facultad propia del Concejo Municipal.

La DCP 0007/2015, con referencia al art. 58 del proyecto de Carta Orgánica, falló en el siguiente sentido: “El articulo objeto de análisis, plantea la creación del Organismo Municipal de Transparencia y Lucha contra la Corrupción, le confiere atribuciones y establece que su dependencia será del ministerio del ramo del nivel central del Estado. El art. 175 de la CPE, establece que las ministras y los ministros de Estado; entre otras, tienen las siguientes atribuciones: “1) Proponer y coadyuvar en la formulación de las políticas generales del Gobierno, 2) Proponer y dirigir las políticas gubernamentales en su sector, (…) 4) Dictar normas administrativas en el ámbito de su competencia…; en base a estos postulados constitucionales, son los ministros de Estado, los responsables de la formulación e implementación de políticas inherentes a su sector, utilizando los mecanismos previstos por ley; consecuentemente, el artículo en cuestión, al pretender crear una instancia de dependencia directa del Órgano Ejecutivo del Estado y establecer sus atribuciones, incurre en una invasión de competencia propia del nivel central del Estado.

El poder punitivo, es un elemento primordial del poder del Estado moderno, que consiste en el derecho de éste a crear normas para castigar y también para aplicarlas; esta potestad emana de la propia Constitución y el medio empleado para ejercer su poder punitivo es el Derecho Penal a través de su codificación sustantiva y adjetiva como lo establece el art. 298.I numeral 21 de la CPE, como competencia privativa del nivel central del Estado, por lo que los demás niveles sub nacionales, están impedidos de legislar sobre dicha materia.

La DCP 0007/2015, con referencia al art. 173 del proyecto de la carta orgánica, falló en el siguiente sentido: “El art. 298.II numeral 6 de la CPE, establece como una competencia exclusiva del nivel central del Estado el ‘Régimen general de biodiversidad y medio ambiente’, consecuentemente los gobiernos autónomos municipales, no pueden emitir normativa, sobre dicha materia, entre tanto no se haya efectuado una transferencia o delegación de competencia.