Los suscritos Magistrados, expresan su voto disidente con la DCP 0142/2016 de 15 de noviembre, en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

El art. 272 de la Constitución Política del Estado (CPE), establece que: “La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones”.

Por su parte, el art. 6.II.3 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD) -Ley 031 de 19 de julio de 2010-, prevé que la autonomía: “Es la cualidad gubernativa que adquiere una entidad territorial de acuerdo a las condiciones y procedimientos establecidos en la Constitución Política del Estado y la presente Ley, que implica la igualdad jerárquica o de rango constitucional entre entidades territoriales autónomas, la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos y el ejercicio de facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva por sus órganos de gobierno autónomo, en el ámbito de su jurisdicción territorial y de las competencias y atribuciones establecidas por la Constitución Política del Estado y la ley. La autonomía regional no goza de la facultad legislativa”.

El fallo del cual se disiente establece que el artículo no contendría los elementos de la autonomía; asimismo, no sería claro, además se trataría de una disposición que hace una doble regulación con respeto al art. 7 del mismo proyecto de Carta Orgánica Municipal (COM); sin embargo, esto no resulta evidente, por cuanto el precepto en análisis -art. 12 del proyecto de COM-, hace referencia a la elección de autoridades, la administración de recursos, el ejercicio de facultades por parte de la entidad territorial autónoma (ETA), sujeción a la Norma Suprema, así como a la delimitación jurisdiccional; características que hacen a la autonomía, de donde se tiene que el precepto analizado compatibiliza con el art. 272 de la CPE, así como a lo establecido por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, siendo claro en sus términos, no correspondiendo atribuir doble regulación sobre este artículo debido a que no establece una disposición contraria a la señalada en el art. 7 del mismo proyecto de COM, siendo complementaria a la misma.

Por último, corresponde señalar que una doble regulación sobre un mismo objeto en un cuerpo normativo, si bien puede constituir una carencia de técnica legislativa, no es inconstitucional por cuanto por sí no vulnera ninguna norma o principio constitucional alguno, por consiguiente no corresponde declarar la incompatibilidad de tales preceptos.

El art. 13.I, II y III de la CPE, establece que: “I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos. II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados. III. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros”.

La DCP 0142/2016 declaró la incompatibilidad de los incisos a) y b) citados, basando su fundamento en una interpretación a contrario, entendiendo que este precepto, al no enunciar a las competencias compartidas y concurrentes, estaría negando el ejercicio de las mismas; sin embargo, esta interpretación resulta restrictiva por cuanto el examen de la COM debió ser realizado de manera integral lo que implica una interpretación sistémica de la norma, así el art. 18.II, III y V; 42, 107, entre otras del mismo proyecto de COM de Sena, hace referencia al ejercicio de las competencias extrañadas en los preceptos analizados; en consecuencia, no correspondía declarar la incompatibilidad de los incisos analizados aduciendo la negación del ejercicio determinadas competencias.

Sobre lo precedentemente referido, debe considerarse que no todas las entidades del Estado cumplen funciones similares, si bien ejercen parte del poder público éstas cumplen roles específicos para que en un engranaje interinstitucional lleguen a cumplirse los fines del Estado; entonces, considerando las funciones propias de cada entidad pública corresponderán particulares prohibiciones e incompatibilidades respecto a sus servidores públicos considerándose; asimismo, las funciones propias de éstos y tomando en cuenta la naturaleza misma de la Entidad; en este entendido la Carta Orgánica, al establecer prohibiciones e incompatibilidades para los servidores públicos de la ETA municipal ejerce una potestad legítima que hace a la autonomía municipal que consiste en la atribución de           auto-normarse, auto-gobernarse y auto-administrarse, calificando actos prohibidos o situaciones incompatibles a sus servidores públicos, así como las excepciones a las mismas.

En este sentido, las normas orgánicas pueden establecer prohibiciones e incompatibilidades a sus servidores públicos considerando las funciones que éstos realizan, lo cual no implica de ninguna manera desconocimiento a lo establecido por la Norma Suprema, sino un desarrollo normativo basado en las características de las funciones que tiene cada Entidad concretizadas por sus servidores públicos, así por ejemplo, lo hacen la Ley del Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia, la Ley del Órgano Judicial, Ley Orgánica de la Policía Boliviana, entre otras normas orgánicas, que establecen especiales prohibiciones e incompatibilidades de acuerdo a las funciones que cumplen sus servidores públicos, en tal razón mal podría decirse que las incompatibilidades o prohibiciones a determinados servidores públicos no pueden ser ampliadas por normas orgánicas como la Carta Orgánica Municipal, por cuanto las mismas determinan la estructura básica de una institución estatal incluidos aspectos administrativos entre los que se encuentra la administración de personal; empero, la DCP 0142/2016 limita la potestad creadora del estatuyente respecto a su norma institucional básica limitándolo a un mero replicador de la Constitución Política del Estado.

La DCP 0142/2016 declara la incompatibilidad de la frase: “…en el ámbito de las competencias exclusivas de los Gobiernos Autónomos Municipales…” enunciado del art. 37 del proyecto COM en cuestión entendiendo que el mismo se constituye en una norma genérica y destinada a la generalidad de los gobiernos autónomos municipales, vulnera la cualidad autonómica de dichos municipios; sin embargo, de la lectura del precepto en análisis, no se advierte que el mismo establezca un mandato que exceda su ámbito facultativo, menos pretende normar más allá de su jurisdicción, sino que el mismo hace alusión al ejercicio de sus competencias exclusivas asignadas a los gobiernos autónomos municipales.

El artículo analizado fue declarado incompatible entendiendo que en el empleo del término “municipio” se confundiría la unidad territorial con entidad territorial. Sobre lo referido, los suscritos consideran que, de las acepciones concernientes al término “municipio”, debe considerarse lo siguiente:

En primer lugar, a este concepto se lo entiende como el constructo sociopolítico subnacional local que se compone de un gobierno ETA, un territorio donde éste ejerce jurisdicción y una población con una autoridad; y otra que la reduce de manera restrictiva al concepto de “unidad territorial” cuyo término acuña el legislador nacional, así se tiene del art. 6.I.1 de la LMAD.

Sobre el numeral 2 analizado, nuevamente el fallo del cual discrepamos, entiende que el precepto analizado, por cuanto no hace referencia a las leyes nacionales se estaría negando el ejercicio de las competencias concurrentes y compartidas; empero, como se manifestó anteriormente, esta interpretación resulta restrictiva, por cuanto el examen de la COM debió ser realizado de manera integral lo que implica una interpretación sistémica de la norma institucional básica, así el art. 18.II, III y V; 42, 107, entre otras del mismo proyecto de COM de Sena, hace referencia al ejercicio de las competencias extrañadas en los preceptos analizados, por lo que el precepto que ahora se analiza, no puede ser interpretado como una manifestación del estatuyente de rehuirse a ejercer las competencias compartidas y concurrentes.

La DCP 0142/2016 declara la incompatibilidad de los artículos citados entendiendo que los Distritos Municipales Indígenas Originarios Campesinos tienen carácter desconcentrado, por consiguiente no puede considerarse a los distritos municipales en forma genérica y pretender referirse a ellos únicamente como espacios desconcentrados; por otra parte la elección de autoridades en Distritos Municipales Indígenas Originarios Campesinos corresponde sea efectuada mediante normas y procedimientos propios; asimismo, los términos indígena y personas con capacidades diferentes no se adecúan a la Constitución Política del Estado.

El art. 74 en su numeral 3 fue declarado incompatible entendiéndose que la Ley de Participación y Control Social no refiere sobre lo enunciado en el mencionado numeral; empero, sobre el acceso a la información por parte del control social, debe tenerse presente que este se adecúa a principio de transparencia y publicidad, establecidos en el art. 232 de la CPE, razón por la cual se deduce, en primer lugar, que el numeral en análisis no vulneraba la Constitución Política del Estado; por otra parte, la Ley de Participación y Control Social hace referencia al principio de transparencia contenido en su art. 4.II.1 como un principio esencial referente al acceso a la información; consecuentemente, la referida Ley desarrolla abundantes preceptos referentes al derecho de acceso a la información en los arts. 8, 9, 10 así como las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título IV de dicha Ley.

El artículo analizado fue declarado incompatible por la          DCP 0142/2016, entendiéndose que la COM no emplea de forma íntegra la denominación “indígena originario campesino” en alusión a los distritos; por otra parte, dicho fallo determina que la titularidad de los derechos de participación y control social no solo recae en las organizaciones sociales, sino de manera incluyente en la sociedad civil organizada.

Conforme se señaló anteriormente, el municipio de Sena puede identificarse como indígena u originario o campesino, sin que dicha autoidentificación contemplada en la COM sea entendida como vulneradora de la Constitución Política del Estado, de acuerdo a lo establecido en el art. 21.1 de la CPE, que establece: “Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:        1. A la autoidentificación cultural”; lo cual no debió ser desconocido ni rebatido por parte de la DCP 0142/2016, por cuanto se trata de un derecho de autoidentificación a nivel local, respecto a la identificación de los pobladores del municipio sea como indígenas u originarios o campesinos que de ninguna manera es causal de incompatibilidad por lo que se adecúa al art. 21.1 de la CPE.

La DCP 0142/2016 declara la incompatibilidad de los preceptos citados debido a que estos; respectivamente, hacen referencia a “comunidades originarias” “naciones originarias y pueblos indígenas”; y, “pueblos indígenas”, entendiendo de manera insistente y restrictiva que la terminología correspondiente que debió utilizar el estatuyente es “indígena originario campesino” si se pretende nombrado hacer mención a estos pueblos y naciones, sobre cuyo entendimiento corresponde ahondar en lo siguiente:

El art. 1 de la CPE, establece que: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”. 

El art. 30.II.2 y 17 de la CPE, establece: “En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (…) 2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión. (…) 17. A la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros. (…)”.

Respecto el ejercicio del control jurisdiccional sobre la asignación de competencias corresponde señalar que esta circunstancia es posible en el marco de conflictos que deriven del ejercicio competencial, por ejemplo cuando se presentan entre dos niveles o ETA, un conflicto negativo de competencias o en su caso un conflicto positivo, en cuyos casos se requerirá acudir ante la jurisdicción constitucional para dirimir los mismos conforme lo establece el art. 202.2 de la CPE.

El art. 134 en su parágrafo II fue declarado incompatible por la DCP 0142/2016, entendiéndose que los sistemas referidos en este parágrafo difieren de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990; sin embargo, el precepto analizado no hace referencia a los sistemas de administración establecidos por la referida ley, sino solamente al Sistema de Administración de Bienes y Servicios, mismo que entre sus subsistemas, de acuerdo al art. 1 del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, se encuentra compuesto de los subsistemas de Contratación de Bienes y Servicios, Manejo de Bienes y Sistema de Disposición de Bienes, mismos que eran enunciados en el precepto ahora analizado.

Por consiguiente, resulta impertinente el fundamento que declara la incompatibilidad del parágrafo analizado, el cual no se desenmarca de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios tampoco trasgrede el régimen competencial ni la norma constitucional, por lo que no debió declararse la incompatibilidad del mismo.

La DCP 0142/2016 declaró la incompatibilidad del precepto analizado entendiendo que las transferencias y delegaciones competenciales efectuadas por el nivel central del Estado, deben nacer de un proceso de acercamiento y negociación, y no ser impuestas por el nivel central del Estado, por lo que las disposiciones que regulen sobre la asignación competencial deben distinguirse de la transferencia y delegación otorgando seguridad jurídica; y por otra parte, en observancia del parágrafo III del artículo analizado, la Constitución Política del Estado ya habría definido las competencias del modelo autonómico.

4. Compartidas, aquellas sujetas a una legislación básica de la Asamblea Legislativa Plurinacional cuya legislación de desarrollo corresponde a las entidades territoriales autónomas, de acuerdo a su característica y naturaleza. La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas. 

La DCP 0142/2016 entendió que de acuerdo al art. 298.II.4 de la CPE, el nivel central del Estado tiene titularidad de las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva sobre recursos genéticos; empero, mediante el precepto analizado el gobierno autónomo municipal de Sena asumiría por cuenta propia la competencia de preservación del material genético en su jurisdicción, vulnerando así a la Constitución Política del Estado.

El art. 298.II.4 de la Norma Fundamental, establece que la competencia sobre “Recursos naturales estratégicos, que comprenden minerales, espectro electromagnético, recursos genéticos y biogenéticos y las fuentes de agua” (el subrayado es nuestro), es de competencia exclusiva del nivel central del Estado.

I.     El Estado protegerá todos los recursos genéticos y microorganismos que se encuentren en los ecosistemas del territorio, así como los conocimientos asociados con su uso y aprovechamiento. Para su protección se establecerá un sistema de registro que salvaguarde su existencia, así como la propiedad intelectual en favor del Estado o de los sujetos sociales locales que la reclamen. Para todos aquellos recursos no registrados, el Estado establecerá los procedimientos para su protección mediante la ley”.

Este artículo fue desarrollado por el art. 91.V de la LMAD en los siguientes términos: “De acuerdo al Artículo 381, Parágrafo II de la Constitución Política del Estado y el Artículo 71 de la presente Ley, el nivel central del Estado tiene la competencia exclusiva de normar, reglamentar, administrar y registrar los recursos fito zoogenéticos y microorganismos, parientes silvestres y domésticos, destinados a la siembra, plantación o propagación de especies y a la protección del patrimonio nacional genético para el desarrollo agropecuario y forestal”.

En este marco, la intervención municipal en la de “Preservar el material genético natural existente en el municipio”, únicamente es constitucionalmente compatible, si es que se desarrolla en el marco de sus competencias y en estricta observancia de las disposiciones precitadas, en cuyo entendimiento consideramos que el precepto en análisis se adecúa a la Constitución Política del Estado.

Al respecto, sobre la responsabilidad administrativa y financiera del Concejo Municipal y su administración la DCP 0011/2013, determinó que: “Los arts. 12.I de la CPE y 12.II de la LMAD, establecen que las relaciones entre los órganos de gobierno municipal se guían por los principios de independencia, separación, coordinación y cooperación, coligiéndose que subsiste entre ellos también una separación administrativa para la gestión interna de cada uno ellos, siempre que así se disponga en su norma institucional básica.

En este sentido, cuando el GAM decida operar bajo separación administrativa de sus órganos de gobierno, no es constitucionalmente admisible que los concejales asuman funciones administrativas pues esto puede perjudicar sus funciones principales, relacionadas esencialmente con el ejercicio de las facultades legislativa, fiscalizadora, y deliberativa que son para las cuales fueron electos. Sin embargo, debe también considerarse que tratándose de gobiernos municipales con escasa capacidad económica y en tal razón tengan dificultades para establecer la estructura burocrática necesaria, la separación administrativa podrá aplicarse de manera progresiva.

En este marco, lo recomendable es que para la gestión administrativa interna del Concejo Municipal, éste órgano designe a un funcionario que ejerza las funciones de responsable administrativo, con todas las responsabilidades inherentes al cargo y libere a los concejales de esta carga a efectos viabilizar un mejor desempeño de sus tareas centrales.

El régimen constitucional para los servidores públicos a partir del art. 232 de la CPE, establece que la función en la administración pública se rige por los principios de legalidad, legitimidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igual, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados.

Conforme a los arts. 283 y 284 de la Norma Suprema, el Gobierno Autónomo Municipal (GAM) está conformado por un Concejo Municipal integrado por concejalas y concejales, con facultades deliberativas, fiscalizadoras y legislativas; y un órgano ejecutivo, encargado de reglamentar y ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos del municipio.

Ambos órganos tienen la potestad exclusiva de elaborar, aprobar y ejecutar sus programas de operación anual y de presupuesto, según lo establece el art. 302.I.23 de la CPE. Sin embargo, la función administrativa al interior del Concejo no debiera comprometer las funciones esenciales del Concejo Municipal (legislativo, deliberativo y fiscalizador), en ese entendido este órgano debiera designar a un funcionario que desempeñe como responsable administrativo, con todas las obligaciones inherentes al cargo y libere a los Concejales de esta carga a efectos de viabilizar un mejor ejercicio de sus tareas centrales, en cuyo entendido no corresponde asignarse a un Concejal ejercer la función de supervisar a los servidores públicos del concejo municipal.

El art. 275 de la CPE, establece que: “Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción”.

El art. 60 de la LMAD, dispone que: “I. El estatuto autonómico es la norma institucional básica de las entidades territoriales autónomas, de naturaleza rígida, cumplimiento estricto y contenido pactado, reconocida y amparada por la Constitución Política del Estado como parte integrante del ordenamiento jurídico, que expresa la voluntad de sus habitantes, define sus derechos y deberes, establece las instituciones políticas de las entidades territoriales autónomas, sus competencias, la financiación de éstas, los procedimientos a través de los cuales los órganos de la autonomía desarrollarán sus actividades y las relaciones con el Estado. II. El estatuto y la carta orgánica están subordinados a la Constitución Política del Estado y en relación a la legislación autonómica tiene preeminencia”.

Si bien es correcto el cargo de incompatibilidad identificado, la DCP 0142/2016 no efectúa el análisis de este precepto que hace referencia a la interpretación de la Carta Orgánica mediante leyes, en cuyo entendido la DCP 0008/2013 de 27 de junio, sobre este tipo de interpretaciones, estableció que: “…el sustento de la interpretación auténtica radica en que el propio órgano emisor de la norma tiene la facultad de interpretarla, sin embargo, en el caso de los estatutos como se señaló con anterioridad, este instrumento contiene un pacto sometido a referéndum y a control de constitucionalidad; por consiguiente, el hecho de que en la construcción del estatuto haya participado el legislativo departamental no le otorga la facultad de interpretarlo mediante leyes departamentales de carácter interpretativo, pues para que dicha interpretación se constituya en auténtica requeriría del cumplimiento de las mismas formalidades y de un pronunciamiento del electorado.

Por todo lo referido, el legislador departamental se encuentra plenamente habilitado para interpretar el estatuto pero sólo en el cumplimiento de su rol y función principal; es decir, en la producción de la legislación ordinaria departamental, empero, está imposibilitado para emitir normas que tengan por propósito único la interpretación del texto estatutario, pues no se constituye en intérprete auténtico del estatuto al no haber sido el único autor del mismo y, más al contrario, provoca el riesgo de modificar la voluntad del electorado de forma inconsulta, por lo que este numeral resulta incompatible con la Constitución Política del Estado”.

El Tribunal Constitucional en la SC 0051/2005 de 18 de agosto, sostuvo que: “…el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control; lo que significa que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas…”.

Asimismo, en consonancia con la DCP 0001/2013 de 12 de marzo, se entiende que el control previo de constitucionalidad no descarta la posibilidad de la realización de un control posterior a su aprobación, pues resulta que es “…impredecible sopesar el alcance de la interpretación que se le dará a dicho texto a la hora de su aplicación; por lo que, si bien, de manera inicial el Tribunal Constitucional Plurinacional, se pronuncia mediante una Declaración sobre la constitucionalidad de dichos proyectos, los mismos no quedan exentos de ser posteriormente sometidos a control de constitucionalidad ya por la aplicación o adjudicación de la norma a casos concretos o ya porque pudieran producirse normas constitucionales o supralegales que modifiquen el sistema normativo constitucional”.

Por su parte, corresponde señalar que el precepto en análisis fue declarado incompatible por la DCP 0142/2016 entendiendo que de acuerdo a los datos oficiales del Censo Nacional de Población y Vivienda, conforme el DS 1672 de 31 de julio de 2013, se constituyen en información oficial sobre población del Estado Plurinacional de Bolivia, el municipio de Sena, tiene una población de 8.258 habitantes, en tal sentido, solamente correspondería a ésta ETA cinco concejales y no siete como pretende la norma cuestionada.

La DCP 0142/2016 se desmarca del control de constitucionalidad ingresando a las esferas del control de legalidad por cuanto no contrasta el articulado en consulta con la Constitución Política del Estado de acuerdo a lo establecido en la SC 0051/2005, advirtiéndose que este Tribunal Constitucional Plurinacional ingresa a validar datos poblacionales en una consulta de constitucionalidad, aspecto que no le correspondía por lo que estas cuestiones debieron remitirse a control de legalidad ordinaria ante las instancias correspondientes, pero no así ante la justicia constitucional.