Los suscritos Magistrados expresan su disidencia respecto a la DCP 0027/2016 de 11 de abril, sobre la base de los fundamentos jurídicos constitucionales, que se desarrollan mediante el presente Voto Disidente.

El principio de subsidiariedad que rige al orden autonómico (art. 270 de la Constitución Política del Estado [CPE]), se ha desarrollado en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD) en su art. 5.12, como: “La toma de decisiones y provisión de los servicios públicos debe realizarse desde el gobierno más cercano a la población, excepto por razones de eficiencia y escala se justifique proveerlos de otra manera.

El art. 283 de la CPE, establece que: “El gobierno autónomo municipal está constituido por un Concejo Municipal con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa municipal en el ámbito de sus competencias; y un órgano ejecutivo, presidido por la Alcaldesa o el Alcalde”; correspondiendo, por exclusión, las facultades reglamentarias y ejecutiva a este último.

El art. 20 de la CPE, dispone que: “I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones. II. Es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias. En los casos de electricidad, gas domiciliario y telecomunicaciones se podrá prestar el servicio mediante contratos con la empresa privada. La provisión de servicios debe responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con participación y control social”, en este marco, tomando en cuenta que la competencia relativa a “Servicios básicos así como aprobación las tasas que correspondan en su jurisdicción” es de exclusividad municipal -art. 302.I.40 de la Norma Suprema-, ya que no es admisible que el Gobierno Autónomo Municipal ejercite sobre ellas únicamente labores de “gestión”, como mal pretende establecer el parágrafo analizado.

Al respecto la DCP 0027/2016, declaró la compatibilidad pura y simple de parágrafo II del artículo objeto en análisis; sin embargo, se debió considerar lo dispuesto en el art. 272 de la Ley Fundamental referente a que: “La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones”.

La Norma Suprema en su art. 270, establece como uno de los principios de la organización territorial del Estado la “gradualidad”, el cual es desarrollado por el art. 5.13 de la LMAD, que refiere: “Las entidades territoriales autónomas ejercen efectivamente sus competencias de forma progresiva y de acuerdo a sus propias capacidades”.

El art. 284.III de la CPE, señala que: “La ley determinará los criterios generales para la elección y cálculo del número de concejalas y concejales municipales. La Carta Orgánica Municipal definirá su aplicación de acuerdo a la realidad y condiciones específicas de su jurisdicción”. En concordancia con el art. 35 de la LMAD que sostiene que: “La carta orgánica deberá definir el número de concejalas o concejales y la forma de conformación del Concejo Municipal, de acuerdo a la Ley del Régimen Electoral”.

Cumpliendo la remisión constitucional, el art. 72 inc. f) de la Ley de Régimen Electoral (LRE) establece los criterios a partir de los cuales se determinará el número de Concejalas y Concejales de la siguiente forma: “…municipios de hasta quince mil (15.000) habitantes tendrán cinco (5) Concejalas o Concejales, municipios de entre quince mil uno (15.001) y cincuenta mil (50.000) habitantes tendrán hasta siete (7) Concejalas o Concejales; municipios de entre cincuenta mil uno (50.001) y setenta y cinco mil (75.000) habitantes tendrán hasta nueve (9) Concejalas y Concejales, y municipios capitales de departamento y los que tienen más de setenta y cinco mil (75.000) habitantes tendrán hasta once (11) Concejalas o Concejales”.

Considerando que el régimen electoral departamental y municipal se constituye en una competencia compartida entre el nivel central del Estado y las ETA -art. 299.I.1 CPE-, el bloque normativo regulatorio que la regula y se complementa con la Ley del Régimen Electoral, que funge como la ley básica sobre la que se termina de estructurar el régimen electoral a nivel subnacional mediante las normas institucionales básicas de las ETA. En este marco, lo ideal es que ya en la COM se determine el número de concejales; sin embargo, también es constitucionalmente viable que en esta norma básica, simplemente se remita la regulación de este tema a lo que está ya dispuesto sobre el particular y con bastante detalle en el art. 72 inc. f) de la LRE. De esta forma, al expresar el art. 19.II del proyecto de COM de Alalay señala que: “…definido por Ley del Gobierno Central…”, se produce una remisión directa al marco legal ya existente; es decir, al art. 72 inc. f) de la LRE.

El art. 299.I.5 de la CPE, dispone que la competencia relativa a “Relaciones internacionales en el marco de la política exterior del Estado” se ejercerá de forma compartida entre el nivel central del Estado y las ETA, esto quiere decir que conforme prevé el art. 297.I.4 de la indicada Norma Suprema, la legislación básica será emitida por la Asamblea Legislativa Plurinacional y la legislación de desarrollo por las ETA, de acuerdo a su característica y naturaleza. La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas.

En ese marco, como parte de la legislación básica que rige la materia, el nivel central del Estado emitió la Ley 401 de 18 de septiembre de 2013 en cuya Disposición Adicional Segunda se dispone: “En el marco de lo previsto en el numeral 8 del Parágrafo I del Artículo 298 de la Constitución Política del Estado, que reconoce a la política exterior como una competencia privativa del nivel central del Estado, se deberá elaborar la norma que regule el relacionamiento internacional de las entidades territoriales autónomas, conforme a lo establecido en el numeral 5 del Parágrafo 1 del Artículo 299 del texto constitucional, a tal efecto:

De la misma forma, la Ley 465 de 19 de diciembre de 2013, concluye en su art. 30 (Mecanismos de coordinación interinstitucional) lo siguiente: “I. A efectos de un adecuado y eficiente ejercicio de la competencia compartida con el nivel central del Estado, las Entidades Territoriales Autónomas y entidades públicas que intervienen en su ejecución, en el marco de sus competencias, a través de sus instancias de Relaciones Internacionales, coordinarán directamente el establecimiento de sus relaciones internacionales, así como tareas relativas a la integridad y preservación de las fronteras del Estado, en el marco de la Política Exterior Boliviana, con los Viceministerios y Direcciones Generales respectivas del Ministerio de Relaciones Exteriores (…) IV. Todas las negociaciones internacionales que sean promovidas por las entidades territoriales autónomas deben comunicarse y coordinarse, a través de sus Instancias de Relaciones Internacionales, con el Ministerio de Relaciones Exteriores, y una vez suscritos los acuerdos interinstitucionales, remitirse con carácter obligatorio al Archivo Histórico de Tratados y Memoria Institucional de las Relaciones Exteriores, para su correspondiente registro, custodia y publicación”.

Por tanto, la DCP 0027/2016, debió declarar la compatibilidad del parágrafo II del art. 65 del proyecto de COM de Alalay entendiendo que los acuerdos sobre donaciones que el Gobierno Autónomo Municipal pudiera suscribir con entidades internacionales están referidos únicamente a “acuerdos interinstitucionales” y no así convenios o tratados internacionales regulados por el derecho internacional público, además de que en su gestión se siga el procedimiento establecido por la normativa arriba desglosada.

En el caso de los dos parágrafos examinados se usa el término de “fiscalización” para designar acciones de control a los comerciantes o proveedores que son responsabilidad del Alcalde y su equipo técnico como parte del ejercicio de la facultad ejecutiva, por lo que el uso del referido término hace referencia al control del cumplimiento de las normas municipales por parte del gobierno municipal y no limita o se sobrepone a la facultas fiscalizadora del concejo.

La DCP 0027/2016, declaro la incompatibilidad del referido artículo en base a los siguientes fundamentos: «El presente artículo, establece la creación de defensorías municipales de derechos humanos y atribuye al gobierno municipal y a los actores sociales, aspectos relacionados al mejoramiento de la justicia, extremos que son incompatibles con la Constitución Política del Estado.

Con referencia a las defensorías municipales de derechos humanos; la DCP 0006/2015, citando a la DCP 0001/2013, al analizar la posibilidad de la creación de una instancia de defensoría de los derechos del ciudadano, propuesta por el proyecto de Carta Orgánica de Cocapata, estableció que: “El art. 218.I de la CPE señala que ‘La defensoría del Pueblo velará por la vigilancia, promoción, difusión y cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos, que se establecen en la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales. La función de la Defensoría alcanzará a la actividad administrativa de todo el sector público y a la actividad de las instituciones privadas que presten servicios públicos’.

El art. 60.I de la LMAD referente a Estatutos y Cartas Orgánicas señala que son ‘…la norma institucional básica de las entidades territoriales autónomas, de naturaleza rígida, cumplimiento estricto y contenido pactado, reconocida y amparada por la 153 Constitución Política del Estado como parte integrante del ordenamiento jurídico, que expresa la voluntad de sus habitantes, define sus derechos y deberes, establece las instituciones políticas de las entidades territoriales autónomas, sus competencias, la financiación de éstas, los procedimientos a través de los cuales los órganos de la autonomía desarrollarán sus actividades y las relaciones con el Estado’.

El texto constitucional ya establece la figura constitucional del defensor del pueblo, la Carta Orgánica de Cocapata no podría establecer una figura que tenga las mismas características y las atribuciones que el defensor del pueblo. Sin embargo, la Carta Orgánica podría precisar que las atribuciones de esta instancia, que de ninguna manera podrían ser las mismas que las establecidas constitucionalmente para el Defensor del Pueblo, sino las atribuciones del Defensor del Ciudadano podrían encontrarse enmarcadas en el ámbito de las competencias municipales (exclusivas, concurrentes y compartidas). Por tanto, se sugiere precisar el alcance del mandato y no enmarcarlos de manera amplia a los derechos fundamentales.

En ese marco, se debe recordar que el proyecto de Carta Orgánica de Cocapata contiene referencias genéricas sobre los derechos y que reproducen contenidos constitucionales, asumiéndolos de titularidad de los ciudadanos del municipio, por lo que la actuación de los órganos públicos de la entidad autónoma, deberá estar enmarcada en estos derechos, a pesar de que se trate de una incorporación literal de las disposiciones constitucionales. En ese marco, si el proyecto de Carta Orgánica prevé la existencia de un ‘defensor del ciudadano’ ligado con la idea de un ombudsman destinado a velar y garantizar los derechos, el mismo necesariamente debe enmarcar su accionar a las competencias municipales, por constituirse como una instancia o una entidad instituida por el gobierno autónomo municipal a través de la Carta Orgánica”.

Por otro lado, con referencia a las acciones que pretende desarrollar el Gobierno Autónomo Municipal de Alalay conjuntamente con los actores sociales, sobre aspectos inherentes al mejoramiento de la administración de justicia, corresponde señalar que la cualidad autonómica se ejerce en un ámbito territorial y competencial; por lo cual, no puede el nivel 154 municipal arrogarse una competencia exclusiva del nivel central del Estado (art. 298.II.24 de la CPE).

Ello implica que las autoridades de todos los niveles de gobierno, que en su conjunto forman el Estado, tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que dicha garantía se materialice tanto en su funcionamiento cotidiano como mediante la inscripción de los recursos necesarios en los presupuestos correspondientes y el establecimiento de la estructura organizacional necesaria, siempre en el marco de sus competencias.

En este contexto, si bien la Norma Suprema ha dispuesto en su                 art. 218.I la creación de la Defensoría del Pueblo como la instancia pública de carácter nacional: “…velará por la vigilancia, promoción, difusión y cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos, que se establecen en la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales…”, ello no menoscaba la posibilidad de que las ETA refuercen este rol de defensa de los derechos de los ciudadanos mediante el establecimiento de una institucionalidad local propia para este efecto, en el marco del art. 9.4 supra referido.

Por otra parte, no puede dejar de considerarse que conforme el principio de progresividad dispuesto en el art. 13 de la CPE, el listado de los derechos fundamentales establecido en el bloque de constitucionalidad es enunciativo, dado que puede ser ampliado de acuerdo al desarrollo normativo, doctrinal y jurisprudencial, principio que debe extenderse en su aplicación a los mecanismos institucionales y organizativos destinados a su materialización. Esto implica que la estructura organizativa y presupuestaria estatal debe también incrementarse y progresar en todos los niveles de gobierno, siempre en la perspectiva de honrar el deber estatal inserto en el indicado art. 9.4 de la Ley Fundamental y procurar la concreción material de los derechos de las personas.

Es también necesario considerar que en las regiones más remotas del territorio nacional, la existencia de una institucionalidad municipal que en los hechos coadyuve a establecer una mejor estructura protectiva a todo nivel, aportaría a la materialización de las garantías estatales insertas en el art. 9.2 de la CPE, en marcándose en los alcances del principio de progresividad de los derechos constitucionales.

En este marco de análisis, la creación de un defensor del ciudadano y la ciudadana a nivel municipal, con funciones semejantes a las desarrolladas por el Defensor del Pueblo pero restringidas a las relaciones entre el gobierno municipal y los ciudadanos de su jurisdicción, no tienen por qué ser necesariamente incompatibles o sobrepuestas, esto siempre y cuando se ejerzan en coordinación y cooperación entre ambas entidades.

Por los fundamentos jurídicos constitucionales desarrollados, los suscritos Magistrados discrepan con la decisión de declarar la incompatibilidad del artículo 90 de la COM, pues debió entenderse su compatibilidad, siempre que la normativa que desarrolle la estructura y funcionamiento de esta entidad respete las atribuciones del Defensor del Pueblo.

La DCP 0027/2016, declaro la inconstitucionalidad de la frase “…que sólo podrán ser públicas luego de transcurrido diez (10) año”, inserta en el texto del parágrafo IV del artículo 23 del proyecto de COM de la ETA de Alalay, con el siguiente fundamento: “En la parte final del parágrafo IV, se establece que las actas de las sesiones reservadas se harán públicas, luego del transcurso de diez años, extremo que es incompatible con los arts. 13.I, 21.2 y 22 de la CPE.

La DCP 0027/2016, declara la inconstitucionalidad del artículo 69, en atención a los siguientes fundamentos: “La presente disposición establece la estructura y jerarquía normativa del Gobierno Autónomo Municipal de Alalay y también la forma de resolución de conflictos de aplicación normativa entre normas del nivel central del Estado y normas del Gobierno Autónomo Municipal de Alalay, disposiciones que son incompatibles con la Constitución por los motivos que se desarrollarán a continuación.