Auto Supremo AS/1182/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L

Auto Supremo: 1182 /2017
Sucre: 01 de noviembre 2017
Expediente: SC – 163 – 16 – S
Partes: PROVIPET Ltda., representada por Miriam Fernández Durán. c/ M-I FLUIDS Bolivia S.A., representada por Jorge Carlos Moyano.
Proceso: Cumplimiento de contrato y otros.
Distrito: Santa Cruz.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 1894 a 1922, formulado por M-I FLUIDS BOLIVIA S.A. representado por Sebastián Gastón Herrero, contra el Auto de Vista Nº 71 de 09 de septiembre de 2016 que cursa de fs. 1876 a 1878 y vta., pronunciado Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro el proceso de cumplimiento de contrato y otros seguido por PROVIPET Ltda., la concesión de fs. 1933, la admisión de fs. 1933 a 1940, todo lo inherente, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez Décimo Tercero de Partido en lo Civil, pronuncia la Sentencia N° 09-14 de 14 de abril de 2014 que cursa de fs. 1747 a 1752 y vta., que declara probada la demanda de cumplimiento de contrato y pago de daños y perjuicios, planteada por PROVIPET Ltda. en contra de M-I FLUIDS S.A., asimismo declara improbada la acción reconvencional de resolución de contrato y pago de daños y perjuicios planteado por M-I, FLUIDS S.A. en contra de PROVIPET Ltda., ordenando que la entidad demandada proceda al pago de $us.81.955,56 más intereses del 6% anual a computarse desde la fecha de citación con la demanda en favor de PROVIPET Ltda., en el plazo de 3 días de notificado con la ejecutoria de la sentencia,, bajo prevención de embargo y remate de sus bienes propios.
Apelada la Resolución de primera instancia se pronuncia el Auto de Vista Nº 71/16 de fecha 09 de septiembre de 2016 de fs. 1876 a fs. 1878 y vta., que confirma la providencia de fs. 1564 y la Sentencia de fs. 1747 a 1752; toma como fundamento refiriendo que en relación a la providencia recurrida que, la parte apelante solicita la nulidad de obrados hasta fs. 1556 empero su petición no reúne los principios procesales de especificidad y trascendencia, asimismo no fundamenta cómo se le habría generado indefensión y en qué forma, se habría vulnerado el derecho a la igualdad procesal y el derecho a la defensa, por ello confirma la providencia de fs. 1564. En relación a la Sentencia, al generarse la causal sobreviniente del art. 3. num. 9 de la Ley 1760, la parte apelante no expresa y fundamenta al agravio que le ocasiona la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, refiere que el Juez al momento de dictar Sentencia ya habría anticipado criterio, y por ese motivo se ha confirmado la causal de recusación prevista en el art. 3.9 de la referida Ley 1760, sobre la misma se hace referencia que la causal de recusación no se tramita vía recurso de apelación, consiguientemente asume desestimar el pedido de nulidad de Sentencia. Respecto a la infracción de los arts. 190 y 192 del Código de Procedimiento Civil, señala que la Sentencia expone y valora las pruebas esenciales para la resolución, describe normas sustantivas aplicables al caso en concordancia con el Auto Supremo Nº 373/2016 de 28 de junio de 2016, desestima el agravio expresado. Asimismo describe que en lo relativo a la afirmación de que no existió un contrato de suministro verbal, señala que dicha afirmación es incongruente con la Sentencia de 14 de abril, que deja establecido la existencia de un contrato de compra-venta regulada por el art. 824 y siguientes del Código de Comercio, asimismo describe que no es errada la interpretación de los arts. 824, 847 y 848 del Código Comercio, en relación a los arts. 573, 587, 624 y 629 del Código Civil, refiriendo que la prueba pericial de fs. 1463 a 1484 no acredita que el estudio pericial haya sido realizado sobre los productos entregados por la Empresa PROVIPET Ltda.; asimismo describe que la toma de muestra mediante acta de fs. 1394, no cuenta con la presencia del Juez de primera instancia en la obtención de muestra para realizar el precitado peritaje, refiere que de dicho aspecto concluye que la prueba pericial no reúne el principio probatorio de la inmediación por lo que no admite el referido medio de prueba pericial; asimismo describe que en relación a los informes periciales de fs. 1381 a 1382 y de fs. 1383 a 1384 no acreditan que los productos empleados por la Empresa PETROBRAS Bolivia S.A. en la perforación del pozo IGE-XI y del Pozo SAL-15 sean los mismos productos entregados por la empresa PROVIPET Ltda., a la Empresa M-I FLUIDS BOLIVIA S.A., concluyendo que el Juez actuó en forma correcta. También describe que en relación a la apelación de la Empresa PROVIPET Ltda., que refiere la adición del lucro cesante en la suma de $us.70.000 y $us.16.800.- sobre la misma refiere que no haberse acreditado el lucro cesante, tampoco ha especificado qué productos son los que tenía que vender la empresa demandada, menos se encuentra acreditado la exclusividad de la venta de productos a ésta Empresa, por ello desestima el agravio acusado.
II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
1.- Refiere vulneración del principio de congruencia, cita los arts. 190 y 397 del Código de Procedimiento Civil, describiendo que el A quo tiene la obligación de valorar la prueba esencial; cita el art. 213 de la Ley 439, y en cuanto concierne al Auto de Vista cita el art. 218 del Código Procesal Civil, cita doctrina del procesalista Eduardo Couture, refiere que el principio de congruencia se encuentra ligado íntimamente al principio dispositivo, describe el objeto del proceso de acuerdo al procesalista Enrique Vescovi; describe que la incongruencia radica por razón de las partes, de la cosa, y los hechos de la Litis; refiere sobre línea jurisprudencial contenida en Autos Supremos Nº 81/1997, 151/1998, 327/2002, 314/2002, 230/2002.
Refiere sobre la vedad material, exponiendo que la aplicación del principio de congruencia, sobre la relación comercial de PROVIPET Ltda. y M-I FLUIDS S.A., y PETROBRAS BOLIVIA S.A. el que es destinataria de los productos, la cual requiere productos para la perforación de pozos petroleros, mediante productor químicos que se succiona por otro orificio del tubo, la verificación de que si los productos o insumos químicos cumplen las exigencias químicas se determina al momento de su utilización, y si los emulsionantes no tiene las propiedades químicas la perforación colapsa y genera daños irreparables, describe que la Empresa Petrobras ha presentado los informes diarios desde el 1 de abril de 2009 al 30 de junio de 2009, inherentes a la perforación de los pozos 15 e Ingre del bloque San Alberto (fs. 547 a 1363), en los que se detalla el resumen diario del trabajo y las observaciones; describe que PETROBRAS adjuntó el informe técnico de fs. 1381 a 1384 respecto a los pozos SAL-15 e INGRE, que describe que los productos Versamul y Versacoat tienen bajo rendimiento y que no eran como los originales y que las pruebas de laboratorio demuestran las diferencias de rendimiento, por ello procedió a la devolución de un lote de tambores de 200 litros, habiendo M-I FLUIDS negociado con PETROBRAS el monto de los daños ocasionados y debido a la razón social de M-I- FLUIDS no es de perforación de pozos y la prueba no correspondía ser efectuada al recurrente sino a PETROBRAS que es el comprador final del producto, describiendo que PROVIPET conocía que los insumos químicos era destinados a PETROBRAS como declaran los testigos de cargo de fs. 1402 a 1403; También refiere que efectuó el pago en favor de PETROBRAS por daños materiales, se realizó la devolución de los productos y la pretensión de pago de PROVIPET no cumplen con las propiedades químicas, siendo la entidad recurrente la única perjudicada pues el producto le fue devuelto.
Acusa vulneración o violación de normas procesales, reitera la cita de los arts. 190 y 397 del Código de Procedimiento Civil, exponiendo las notas de fs. 30 a 43, en el que detalla los emulsionantes, que resulta ser falso testimonio pues los testigos Lizandro Paniagua y Pablo Salvatierra señalan que se entregó los productos emulsificantes primario y secundario, y no el versamul y versacoat, empero no se ha valorado la declaraciones de acuerdo a los arts. 1328 y 1330 del Código Civil; describe que tampoco se valoró la prueba de fs. 547 hasta el 1363 inherente los partes de los diarios de los pozos petroleros, el informe de fs. 1381 a 1384 y la prueba pericial de fs. 1463 a 1484 presentada por el recurrente.
Acusa vulneración del art. 213 del Código Procesal Civil, careciendo del estudio de los hechos probados y no probados, y la valoración de la prueba.
Por lo expuesto solicita que el proceso se anule hasta el estado de dictarse sentencia.
2.- Acusa errónea interpretación del art. 824 del Código de Comercio, alegando que la parte actora demandó por cumplimiento de contrato y consiguiente cobro de obligación pecuniaria pendiente y resarcimiento de daños y perjuicios por lucro cesante y daño a la imagen y reputación, sosteniendo que la parte demandante ha expuesto que se trata de un contrato de suministro verbal, mediante la compra y venta promedio mensual de productos, y al estar roto el contratándose genera el pago de una obligación pendiente, refiriendo que la Empresa M-I FLUIDS no efectuó reclamo formal, fueron observados sin fundamento fuera del plazo que señala el art. 848 del Código de Comercio, describe que argumento de la contestación radica en la inexistencia del contrato de suministro, ni de manera verbal ni de manera escrita, por el contrario ha existido operaciones de compraventa en forma independiente, al mismo tiempo se ha reconvenido por resolución de contrato de compra venta y pago de daños debido a la entrega de productos carentes de las propiedades químicas imprescindibles; asimismo describe inexistencia de contrato de suministro verbal afirmada por el A quo, refiriendo un contrato de compra venta cuyo usuario consumidor es una tercera persona, y un contrato de suministro tiene condiciones estrictas que no se han dado, limitándose al art. 824 del Código de Comercio, deduce que el recurrente tiene la calidad únicamente de intermediario en la compraventa, existiendo error en la interpretación del art. 824 del Código de Comercio al atribuirle la calidad de consumidor o usuario, cuando el verdadero intermediario es PETROBRAS, aspecto que ha sido de pleno conocimiento de la Empresa actora. Respecto al Tribunal de alzada acusa error de interpretación del Juez y Tribunal de alzada en cuanto a la aplicación del art. 824 del Código de Comercio, que se limita al atribuirle la calidad de consumidor a M-I FLUIDS, cuando solo tiene la calidad de intermediario.
3.- Acusa errónea interpretación o indebida aplicación de los arts. 847 y 848 del Código de Comercio, asimismo refiere que en relación al art. 587 del Código Civil describe que los productos emulsificantes primario y secundario estaban a prueba y como señala el art. 824 del Código de Comercio la prueba corresponde al destinatario que es PETROBRAS. Cita el art. 847 del Código de Comercio alegando que la Empresa PETROBRAS no podía efectuar reclamo alguno a M-I FLUIDS, en cuanto a los productos o insumos químicos denominados emulsionantes, en tanto no sean probadas en pozo petrolero, y en función del resultado dicha empresa puede emitir su conformidad o no con dichos productos. Cita el art. 848 del Código de Comercio sobre la reclamación, refiriendo que el plazo de 10 días para compras sin verificación no resulta aplicable a la Empresa M-I FLUIDS sino a la Empresa PETROBRAS y adicionalmente los productos e insumos constituyen productos importados, cita el art. 573 del Código Civil, y describe la devolución de los productos de PETROBRAS a M-I FLUIDS y luego a PROVIPET que justifica la negativa al pago y la resolución de la compra venta, como consecuencia de que los productos no cumplen las propiedades químicas imprescindibles para la perforación de pozos más los daños y perjuicios ocasionados a los equipos de perforación; cita el art. 624 del Código Civil, y señala que en cuanto a la responsabilidad legal de PROVIPET por evicción o por los vicios ocultos, de la misma manera de un contrato de venta sin la existencia de un contrato escrito; cita el art. 629 del Código Civil, respecto a los vicios de la cosa que hacen impropia para la que está destinada, asimismo cita el art. 631 del mismo Código de la materia, sobre la exclusión de la responsabilidad civil, para señalar que los denominados versamul y versacoat no pueden ser reconocibles fácilmente y menos que sea de conocimiento fácil de la empresa M-I FLUIDS.
Acusa error de interpretación o indebida aplicación del art. 587 del Código Civil y los arts. 747 y 848 del Código de Comercio, refiere sobre el contenido de la sentencia en relación a la venta a prueba, sobre la condición suspensiva de que los productos sean aptas para el uso en la perforación de los pozos petroleros, refiere que se perfecciona el contrato cuando los productos únicamente cumplen para la que han sido destinados y de ninguna manera en un análisis de laboratorio antes del uso o utilización, y transcribe parte de la Sentencia de fs. 1750, en relación a la relación de compra venta de productos químicos y sobre la calidad de importadoras de ambas empresas, asimismo refiere que la prueba de laboratorio efectuada por los empleados de M-I FLUIDS, no puede definir si el producto es apto o que cumpla la función para la que está destinado, como señala el art. 824 del Código de Comercio, que fue reconocido por el Juez en fs. 1750, en sentido de que PETROBRAS es la que debe utilizar, los materiales y productos que recibe de la entidad recurrente, ente el cual debe realizar las pruebas y ensayos o determinar si el producto era el apropiado, ente el cual dedujo que los productos químicos no tenían las cualidades o calidad del producto original que anteriormente habían recibido, como indica el informe de fs. 1381 a 1384, asimismo cita el informe pericial de fs. 1463 a 1484, en base a la muestra patrón de los productos originales entregados por PROVIPET y en función objetiva de los parámetros de coincidencias del 59% en muestras de Versacoat y 68% en la muestras de Versamul, que determina que los productos entregados por PROVIPET no corresponden con los productos originales y su calidad no coincide con los productos químicos requeridos por M-I FLUIDS; al margen de ello describe que el Juez ha incurrido en error en la interpretación o indebida aplicación del art. 587 del Código Civil al otorgarle al análisis de laboratorio de M-I FLUIDS la calidad de prueba definitiva. Describe la procedencia de la reclamación luego de ser pesadas, medidas, probadas, ensayadas en el proceso mismo de perforación, prevista por el art. 847 del Código de Comercio e inaplicabilidad del plazo establecido en el art. 848 del Código de Comercio, citando parte de la Sentencia sobre la falta de reclamo de M-I FLUIDS, que hace referencia de que el primer articulado refiere que no es procedente el reclamo contra el vendedor si el comprador ha efectuado el pesaje, medido, probado, ensayado el producto, y el segundo articulado otorga e plazo de 10 días, refiere que el Juez en sentencia hubiera expuesto que los productos químicos fueron enviados a los pozos para su utilización, en el proceso de perforación y que con el análisis de laboratorio de M-I- FLUIDS ya fue pesado, medido, probado o ensayado, que es errado pues el análisis descrito se limita a la verificación, de los componentes químicos y sus porcentajes, que no constituye prueba de que sean aptas para la función que deben cumplir en la perforación, que constituye un error sobre los arts. 587, del Código Civil y 847 del Código de Comercio, describiendo que mediante carta de 15 de junio de 2009 (fs. 290) la entidad recurrente ha rechazado los productos de PROVIPET y ha procedido a la devolución de los productos químicos, por ello la falta de reclamo que describe el Juez importa una interpretación errada del art. 848 del Código de Comercio. Acusa error de interpretación o indebida aplicación de los arts. 573, 624 y 629 del Código Civil en sentencia, refiriendo que el Juez dedujo que el reclamo del recurrente no es aplicable, sobre la calidad de los productos, al haber sido pesadas, medidas, probadas y ensayadas conforme a muestra, describiendo no ser aplicable el art. 573 del Código Civil, cuando dicho artículo permite no dar cumplimiento a una obligación en tanto no cumpla la otra parte y/o oponer la excepción de incumplimiento, si la otra parte cumple parcialmente su obligación, refiriendo que ha existido incumplimiento de PROVIPET, y no como afirma la sentencia que el incumplimiento fuera del recurrente al negar el pago del precio, existiendo error del juzgador pues la venta estaba sujeta a prueba, además que el cumplimiento de PROVIPET ha sido parcial, al no cumplir los productos con requerimientos técnicos. Expone la obligación vicios ocultos de la cosa conforme a los arts. 624 y 629 del Código Civil, refiriendo que el Juez dedujo en sentencia que con la entrega y análisis de laboratorio, ha quedado liberada de la liberación, cuando la calidad de comprador la tiene PETROBRAS, y se tiene la responsabilidad por los vicios ocultos o los vicios inherentes a que los productos químicos sean impropios para el uso al que están destinados, refiriendo el informe de fs. 1381 a 1384, de acuerdo a las fallas detectadas como señala las literales de fs. 547 a 1363. Asimismo describe ratificar o convalidar los errores de interpretación o aplicación indebida de los arts. 748 y 848 del Código de Comercial y de los arts. 573, 587, 624 y 629 del Código Civil de parte del Tribunal de alzada, citando parte de la dicha Resolución en relación a la prueba pericial de fs. 1463 a 1484, y de los informes de fs. 1381 a 1384, refiriendo que de acuerdo al art. 213.II. num. 3 de la Ley 439, importa que la parte motivada debe contener un estudio de los hechos, la evaluación de la prueba y la cita de las leyes en que se funda bajo pena de nulidad, y el Auto de Vista se limita en mencionar la cita de los arts. 824, 847 y 848 del Código de Comercio en relación a los arts. 573, 587, 624 y 629 del Código Civil en forma genérica y en la segunda alusión también, impone a la empresa recurrente a reproducir los fundamentos y pruebas en relación a la decisión del Juez A quo.
4.- Acusa valoración o tasación errada y violatoria, cita el art. 849 del Código de Comercio, describe la devolución de la factura, de los productos emulsificante primario y secundario, describe el informe de los técnicos de la empresa PETROBRAS, describe el informe de 1 de marzo de 2011, alega desconocimiento de la composición química de los emulsificantes entregados a PETROBRAS, desconocimiento de la calidad de los productos, refiriendo que PROVIPET conocía que los productos estaban destinados a PETROBRAS, refiere el informe de fs. 1381 a 1384 y los partes de fs. 547 a 1363 presentados por la Empresa PETROBRAS, ratificado por el informe pericial de fs. 1463 a 1484, que describe que los productos versamul y versacoat no son apropiados o los requeridos para la perforación de pozos petroleros, dicho informe tiene la fuerza probatoria del art. 441 del Código de Procedimiento Civil, dicho informe ha sido expuesto en la contestación y reconvención de la empresa demandada en fs. 413 a 31 y la presentación del informe pericial de fs.1463 a 1484, refiriendo que la falta de calidad de productos entregados ha sido probado en el proceso a través de la presentación de la pericial practicada en Buenos Aires, y el informe de fs. 1463 a 1484, que calcula el porcentaje de coincidencia de productos entregados con la muestra patrón de los productos originales, describe que la Empresa PETROBRAS a raíz de la notificación de fs. 546 ha presentado los informes desde el 1 de abril de 2009 al 30 de junio de 2009, inherente a la perforación de los pozos 15 e Ingre que corren desde fs. 547 a 1363, asimismo refiere que PETROBRAS a requerimiento del Juez ha presentado los informes de 1 de marzo de 2011 que cursan de fs. 1381 a 1384, en sentido de que los productos versamul o versacoat no eran de un rendimiento como el original, productos que fueron devueltos a la entidad demandante, describiendo que la Sentencia omite considerar la prueba de fs. 1463 a 1484 y la prueba de fs. 547 a 1363 y el informe de fs. 1381 a 1384, acusando violación del art. 441 del Código de Procedimiento Civil.
Refiere que la prueba testifical producida por PROVIPET es contradictoria a la prueba documental, no solo ha objetado el medio de prueba sino que ha interpuesto denuncia y de acuerdo a la regla del art. 446 del Código de Procedimiento Civil, correspondía al juzgador pronunciarse sobre dicha objeción; asimismo cita las literales de fs. 30, 31, 32, 33, 36, 37, 40, 43, alegando que la declaración de Lizandro Paniagua (fs. 1399 a 1401), respecto al interrogatorio 5, 8 y 10 en relación a la frecuencia de pedidos de los productos y la denominación de Tambor en los productos, y la recepción de productos emulsificantes en Almacenes, para concluir que de acuerdo a las literales de fs. 30, 31, 36, 40 y 43 demuestra, que PROVIPET, ha entregado los productos a nombre de versamul y versacoat, asimismo señala que de acuerdo a las literales de fs. 32, 33 y37, ratifican el ingreso de los productos entregados por PROVIPET con nombres de versamul y versacoat.
También refiere sobre la declaración testifical de Pablo Salvatierra Murillo (fs. 1402 a 1403), en sentido de que hubiera incurrido en contradicción con las prueba documental de fs. 30, 31, 36, 40 y 43, que demuestra que PROVIPET ha entregado productos con nombres de versamul y versacoat, asimismo describe que de acuerdo a las notas de ingreso de fs. 32, 33 y 37 ratifican el ingreso de productos con nombres veresamul y versacoat, de ello deduce que la declaración de Pablo Salvatierra es falsa, describiendo que ante la contradicción de la prueba documental y la testifical determinan la ineficacia probatoria conforme al art. 1330 del Código Civil, asimismo cita el art. 1328 del mismo cuerpo legal, acusando que la Sentencia incurre en violación del art. 397 del Código de Procedimiento Civil, y transcribe parte de la Sentencia, acusando infracción del art. 397 del mismo cuerpo procesal, refiriendo además que la omisión intencional de valoración o tasación de la prueba documental presentada por PROVIPET y la contradicción de la declaración de los testigos.
Acusa que el Auto de Vista acusa transgresión del art. 1. num. 5 del Código Procesal Civil, y los numerales 3 y15 de párrafo I del art. 94 de la Ley 025, citando la prueba de fs. 1463 a 1484 no acreditaría que el estudio pericial haya sido realizado sobre los productos entregados por la empresa PROVIPET a la Empresa M-I FLUIDS, que la toma de muestras efectuada mediante acta de 6 de abril de 2011, no cuenta con la presencia del juez, y que la prueba no reúne el principio probatorio de inmediación; describe que es obligación del secretaria dar fe sobre los decretos, Autos, Sentencias, mandamientos, exhortos, cartas acordadas y provisiones, describiendo que mediante decreto de fs. 545 ha solicitado al Juez se encomiende a secretaría y presencia del demandante para que se proceda a la toma de 3 muestras que fue autorizado; cita la foja 1394 relativo al acta, cita el art. 1. num. 5 del Código Procesal Civil, en cuanto al principio de inmediación, describiendo que la parte demandante debía de haber objetado que no eran las muestras no eran de los tambores que habían entregado y concluye que las muestras son productos entregados por PROVIPET, que reúne el principio de inmediación en la delegación a la Secretaria del Juez, asimismo acusa vulneración del art. 204 de la Ley Nº 439 y art. 373 y 374-I del Código de Procedimiento Civil, debido a que los informes presentados por PETROBRAS carecen de valor probatorio debido a que los productos aplicados por dicha empresa en la perforación de los pozos sean los mismos productos entregados por PROVIPET, cualquier objeción debió ser efectuada en el marco del art. 382 del Código de Procedimiento Civil.
Refiere que PETROBRAS en cumplimiento de la orden de los folios de fs. 537 y 538 ha presentado informes solicitados y que corren de fs. 1381 a 1384 y al ser presentados y notificados al adversario no se presentado memorial alguno del objeción.
Por lo que peticiona casar el Auto de Vista y declarar improbada la demanda y probada la demanda reconvencional del recurrente.
De la contestación al recurso de casación de fs. 1925 a 1931 vta.
Refiere sobre la primera sección que el Auto Nº 71/2016 de 09 de septiembre refiere que la sentencia expone y valora las pruebas esenciales para la resolución del presente litigio y en concordancia con el Auto Supremo Nº 737/2016 de 28 de junio, desestima el agravio; describe que el principio de congruencia ha sido aplicado en la presente causa, considerando que existe correlación entre los hechos, el derecho y la pretensión de las partes, lo propio describe en relación a la verdad material, señalando que dicha Sala civil, ha expuesto que la prueba pericial de fs. 1463 a fs. 1484, no acredita que el estudio haya sido realizado sobre los productos entregados por la empresa PROVIPET a la Empresa FLUIDS, y respecto a la toma de muestras fue efectuada en acta de 6 de abril de 2011 no cuenta con la presencia del Juez de primera instancia en la obtención de la muestra para realizar el precitado peritajes, de este modo advierte que los informes de fs. 1381 a 1384 no acreditan que los productos empleados, por la empresa PETROBRAS en la perforación de los pozos sean los mismos que PROVIPET les hubiera entregado; asimismo señala que PETROBRAS utiliza un lodo compuesto con varios productos; describe que no hubo infracción de normas procesales, y en las facturas refiere que la venta es por emulsificantes primario y secundario, el testigo Lizandro Paniagua describe que a la respuesta octava describe que la venta fue por emulsionantes primario y secundario, y que del exterior se recibía similar producto que cumplía las mismas funciones pero eran llamados verscoat y versamul que venían de Argentina y Estados Unidos.
Sobre la interpretación del art. 824 del Código de Comercio, refiere que el ente demandado no observó la calidad de los productos, sino que fue observado fuera del plazo, describe que M-I- FLUIDS negó la existencia de contrato de suministro y dio que hubo operaciones de compraventa independientes permitidas por el Código de Comercio, y el Juez dedujo que se trata de un contrato de compraventa; respecto a la situación de consumidor de PETROBRAS describiendo que ambas partes han hecho mención al control de calidad, describiendo que el actor celebró un contrato con M-I FLUIDS, no se tuvo la calidad de representada y cita el art. 848 del Código de Comercio, pues no corresponde efectuar análisis posteriores, señala que en los informes presentados por PETROBRAS, no se acredita que los productos empleados en la perforación de los pozos fueran sean los productos entregados por PROVIPET, se trata de un contrato de compra de productos al exterior, e insiste en introducir a otra persona jurídica que no ha sido parte del proceso, no puede haber vicios ocultos cuando se efectuó un control de calidad.
Describe que el Auto de Vista realiza una correcta interpretación de los hechos y las pruebas, que se probó la existencia del contrato, no admitió prueba pericial de fs. 1463 a 1484 porque la muestra de 6 de abril de 2011, que se realizó en la república de Argentina no cuenta con la presencia del Juez de primera instancia y en exhorto no cumplió con requisitos, asimismo describe que no se ha probado que la empresa PETROBRAS, ha utilizado productos entregados por PROVIPET.
Sostiene que la carta de 15 de junio de 2009, fue contestada haciendo notar la falta de responsabilidad ante la devolución luego de la emisión de la factura, porque los productos habían sido vendidos hacía más de un año, asimismo describe que M-I FLUIDS analizaba las muestras de productos realizados un control, y respecto al art. 631 del Código Civil describe que el adquirente realizaba el control de calidad debía conoce cómo estaba el producto. Describe que el informe pericial de fs. 1463 a fs. 1484, el mismo fue objetado el 1 de octubre de 2011, describiendo que no se prosiguió el trámite del exequator, previsto en los arts. 552 y 557 del Código de Procedimiento Civil, la muestra se obtuvo de forma ilegal, ya que el Juez no estuvo presente, no se dio cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil, la pericia fue presentada fuera del plazo probatorio. Sobre la coincidencia de los documentos y la declaración de testigos, se describió que la entidad recurrente recibía productos de varios proveedores y que PROVIPET proveía emulsificantes, los documentos aparentemente contradictorios son de la empresa, la factura coindice con lo indicado refiriendo que se trata de emulsificantes primario y secundario. Describe que la sentencia valora los medios de prueba y el Auto de Vista señala que la prueba pericial de fs. 1463 a fs. 1484 no acredita que los estudios se hayan realizado sobre los productos entregados por la entidad actora, señala que dicho medio de prueba fue objetado en 1 de octubre de 2016; respecto a los informes presentados por PETROBRAS no se acredita que los productos utilizados en el pozo sean entregados por PROVIPET a la empresa FLUIDS.
III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:
III.1.- De los principios que rigen las nulidades procesales.
En el Auto Supremo Nº 120/2017 de 03 de febrero de 2017, se ha desarrollado sobre los principios que rigen las nulidades procesales en el siguiente sentido: “Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nº 158/2013 de 11 de abril de 2013, 169/2013 de 12 de abril de 2013, 411/2014 de 4 de agosto de 2014, 84/2015 de 6 de febrero de 2015, en virtud a los cuales diremos:
Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.
Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.
Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.
Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale".
Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.
Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.
De dichos principios y concordante con lo desarrollado en el anterior numeral, se deduce que los jueces y Tribunales que administran justicia, tienen el deber ineludible de velar porque se cumplan en el proceso los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso, pues si bien es evidente que tienen la facultad de anular de oficio, empero en virtud al principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, se encuentran obligados a compulsar los principios expuestos supra, es decir que la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, pues lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, los cuales se hallan consagrados en el art. 115-II de la Constitución Política del Estado, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad consagrado en el art. 180.I de la referida norma, cuyo texto señala: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el Juez”.
Por lo expuesto, concluiremos señalando que no corresponden los rigorismos que tiendan a producir nulidades por anomalías o vicios procesales que no tenga incidencia trascendental en el proceso…”
III.2.- Del Principio de congruencia y el art. 265. I del Código Procesal Civil.
En el Auto Supremo Nº 120/2017 de 03 de febrero de 2017 se ha señalado sobre el principio de congruencia exponiendo lo siguiente: “En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 265.I del Código Procesal Civil, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.
La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.
De lo expuesto se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista Ultra Petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso”.
De igual forma, a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…
Es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes…
En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.
De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derecho constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley 025, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa…”
III.3.- contrato de venta y contrato de suministro.
El art. 919 del Código de Comercio señala lo siguiente: “(Concepto) Por el contrato de suministro una de las partes se obliga en favor de la otra a entregar mercaderías o prestar servicios periódica o continuamente a cambio de un precio estipulado…”, por su parte el art. 824 del mismo Código de Comercio, describe el contrato de venta: “(Clases de venta) Las ventas pueden hacerse por mayor o por menor. Estas últimas se caracterizan porque comprenden pocas unidades o cantidades pequeñas y se las realizan directamente al consumidor o usuario de las mismas”; el contrato de suministro es una especie del contrato de venta comercial, que está condicionada a entregas parciales o prestar varias prestaciones conexas entre sí en momentos diversos, sin dejar de ser autónomas, porque no se concibe en este contrato una prestación única –como refiere Messineo- .
En la doctrina se encuentra la diferencia siguiente:
“a. La compraventa es un contrato instantáneo, en tanto que el suministro es de tracto sucesivo;
b. La compraventa no puede tener por objeto la prestación de servicios, el suministro sí;
c. El contrato de compraventa puede ser civil o mercantil, en tanto que el suministro siempre es mercantil;
d. El contrato de compraventa es traslativo de dominio, el de suministro puede ser además, traslativo de uso o de disfrute, o tener por objeto la prestación de servicios personales.
Por tanto, no se confunden ni se identifican ambos tipos de contratos. Ejemplos del mismo son el suministro de servicios de agua, energía eléctrica, gas u otros fluidos que se entregan al suministrado en forma generalmente continua.
A partir de este orden de ideas podemos definir al contrato de suministro como aquel contrato por el cual una persona (suministrador) se obliga a realizar a favor de otra (suministrado o consumidor) prestaciones continuas o periódicas de cosas y servicios.”, criterio visto en http://www.administracionmoderna.com/2012/02/el-contrato-se suministro.html.
III.4.- Contratos unilaterales y bilaterales.
En la doctrina se tiene la calidad de contratos unilaterales, cuya prestación obliga a una de las partes. Ej. El caso del mutuo. Asimismo se tiene los contratos bilaterales de la cual emergen obligaciones para ambas partes contratantes, en forma respectiva los que se denominan como contratos sinalagmáticos, se tiene como ejemplo el contrato de venta, cuando en el contrato es conformado por más de dos partes, se denomina contrato bilateral con múltiples partes, porque cada una de las partes persigue una finalidad común (en ese contexto se encuentra la doctrina uruguaya, que refiere a los contratos plurilaterales como describe Carlos López Rodríguez, postulado que es diferente en la doctrina argentina que entiende que el contrato denominado como plurilateral cuando la finalidad que persiguen las partes es común en la que se cita como ejemple el contrato de sociedad, como refiere Guillermo Moglia), ante la existencia de múltiples partes sea el denominado bilateral con múltiples partes o el contrato plurilateral, se requiere el consentimiento de las partes para que estas sepan qué tipo de obligaciones asumen en forma individual y/o interdependiente.
IV. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
1.- El recurso de casación, es un medio de impugnación de las resoluciones judiciales, que tiene por finalidad efectuar el control de los hechos mediante los errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, también permite analizar los errores in judicando (aplicación del derecho al hecho controvertido) y errores in procedendo (vicios de nulidad con o sin reposición), la forma de impugnar la decisión judicial es de corte vertical, así al emitirse la sentencia el criterio del Juez de primera instancia puede ser cuestionada mediante el recurso de apelación, sobre el que se emitirá un pronunciamiento que ratifique la sentencia o modifique el decisorio asumido, caso para el cual la parte disconforme con el fallo podrá recurrir de casación en contra del Auto de Vista, en el que se debatirá los argumentos que fundan dicha Resolución de Vista, así el recurso de casación cuestiona el argumento del Auto de Vista, y no el argumento de la Sentencia, caso para el cual se encuentra el recurso de apelación, esa es la forma de impugnación vertical, que regenta el Código de Procedimiento Civil asimilado por el actual Código Procesal Civil; puede ocurrir que el Tribunal de alzada haya definido la controversia en base a un solo argumento, como por ejemplo puede ser la aplicación de la cosa juzgada, la prescripción o que el fondo de la controversia se funde en un argumento sustentable, en base a dicha consideración ya no estará obligado de argumentar el elenco probatorio que se encuentra subordinado al argumento central, caso para el cual los recursos deben impugnar dicho argumento central sea de la Sentencia o del Auto de Vista, colacionando –en caso de suponer que modificarán el argumento central- el resto de los argumentos, empero se la debe efectuar en contra del Auto de Vista.
En el caso presente se tiene que el recurrente propone un ampuloso recurso de casación generando pleonasmo de frases e ideas en el desarrollo del recurso, en la que cuestiona el argumento de la sentencia, cuando el Auto de Vista emitió una decisión en sentido de que no es cierto la acusación de haberse infringido los arts. 824, 847 y 848 del Código de Comercio en relación a los arts. 573, 587, 624 y 629 del Código Civil, enfatizando que la prueba pericial de fs. 1463 a fs. 1484, no acredita que el estudio pericial haya sido realizado sobre los productos entregados por empresa PROVIPET a la empresa M-I FLUIDS, asimismo dedujo que en relación a los informes de fs. 1381 a fs. 1384 no acreditan que los productos empleados por PETROBRAS en la perforación pozo IGE-X1 y del pozo SAL-15 sean los mismos productos entregados por la Empresa PROVIPET a M-I FLUIDS, ese fue el argumento que corresponde ser cuestionado y analizado por este tribunal y solo en caso de que el mismo sea depuesto se pasa a analizar el contenido del resto de las acusaciones contenidas en el recurso de casación, cuyos argumentos están dirigidos a cuestionar la Sentencia, con similar criterio se ha emitido en Auto Supremo Nº 120/2017 de 03 de febrero de 2017, en ella se indicó que el recurso de casación no puede estar destinado a cuestionar la Sentencia, sino el Auto de Vista.
2.- Respecto a la acusación del recurso en la forma contenido en la sección I del recurso, se dirá que el recurrente argumenta en subtítulos con los términos siguientes: sobre la verdad material desde el punto de vista técnico, la verdad sobre la responsabilidad directa de los daños materiales, la verdad sobre la responsabilidad indirecta de PROVIPET, verdad en términos económicos (el pago de M-I FLUIDS a la empresa PETROBRAS, la devolución de los productos sin pago alguno y la pretensión de pago de la empresa PROVIPET), refiriendo que la entidad recurrente hubiera sido perjudicado por triple partida, para concluir -en el punto III de la sección I del recurso- que el art. 190 del Código de Procedimiento Civil obliga a valorar toda la prueba esencial, refiriendo que dicha obligación es atribuible al Tribunal de alzada; sobre este punto no se evidencia que el Tribunal de apelación haya incurrido en violación del art. 190 del Código de Procedimiento Civil, esto en consideración a que refirió los medios de prueba que describió la entidad, apelante, ahora si la misma no satisfacía la expectativa del recurrente, dicha entidad debió solicitar la complementación y aclaración contenida en el art. 226.III del Código Procesal Civil, para ampliar las aclaraciones y explicaciones del contenido del Auto de Vista, y el no haberlo hecho implica la convalidación de dicho acto procesal, en los términos que describe el art. 16.I de la Ley Nº 025, pues el reclamo sobre la forma procesal debe ser oportuno y de acuerdo al mecanismo de protección que brinda el ordenamiento procesal, como resulta ser el art. 226 de la Ley Nº 439.
En el punto 3.2 de la sección I del recurso de casación, describe que el Auto de Vista incurre en violación del art. 213.I. 3 del Código Procesal Civil, refiriendo carecer de los hechos probados y no probados y de la evaluación de la prueba y en particular de la que no ha sido tasada por el Juez; sobre este punto corresponde señalar que el art. 213.I. num 3 del Código Procesal Civil resulta ser una norma para la redacción de la Sentencia, y el propio art. 218.I del Código Procesal Civil señala que: “el auto de vista es el fallo de segunda instancia que deberá cumplir con los requisitos de la sentencia en todo lo que fuere pertinente”, la norma descrita permite al Tribunal de alzada considerar, solo los puntos que pudieran ser pertinentes, de acuerdo a la resolución que el Ad quem considera adoptar, por ejemplo para el caso de una anulación de obrados, solo podrá considerar el vicio haciendo alusión sobre la revisión del proceso, lo propio ocurre cuando se trata de un recurso que confirma la Sentencia, caso para el cual su redacción deberá estar enmarcada en base a lo que dispone el art. 265 del Código Procesal Civil, no siendo necesaria para ambos casos cumplir con las exigencias del art. 213. I de la Ley Nº 439; no sucede lo mismo en el caso de una decisión revocatoria caso para el cual la redacción podrá considerar varios aspectos como el análisis de los puntos de hecho probados y no probados a los que arribó el juzgador analizando la prueba o de otro lado teorizando la aplicación del derecho sustancial al caso que se analiza. Sobre este punto el recurrente exige que el Tribunal de alzada debía efectuar un análisis de los hechos probados y hechos no probados, sin embargo dicha labor ya fue efectuada por el Juez de primera instancia, sobre el cual el recurrente debió incidir si el recurso de apelación en contra de la sentencia, es por el derecho sustantivo aplicado o por la valoración de la prueba, y el Tribunal de alzada consideró los medios de prueba de fs. 1463 a 1484 y de fs. 1381 a 1384, exponiendo las razones por la que no considera válidas; consiguientemente no se evidencia haberse infringido el art. 213. I y II del Código Procesal Civil, haciendo notar que las apreciaciones contenidas en el punto II de la sección I del recurso son relativas a considerar el mérito de la resolución, y no para acusar la incongruencia de una Resolución Judicial, que puede ser incongruencia interna cuando se trata del engranaje entre el fundamento y la parte dispositiva, e incongruencia externa cuando la misma no sea pertinente al recurso o la pretensión, y para el primer caso la división de la incongruencia por el recurso puede ser omisiva (no absolviendo los agravios), extra petita (otorgando cosa diversa a la solicitada) o ultra petita (otorgando más de lo pedido), que no concurre en el caso de autos, pues de acuerdo a la doctrina aplicable se tiene que el principio de congruencia externa de una resolución, responde a ciertos caracteres, y por ello si el juez (de alzada) considera inviable un requisito de la pretensión, tendrá como fundamento dicha observación para evitar pronunciarse sobre el resto de las pretensiones que obedecen a un criterio principal que estuviese observado.
Asimismo debe tomarse en cuenta que el recurso de casación en la forma está orientado a buscar el saneamiento del proceso, por advertir un vicio que generó indefensión a la parte que recurre; por lo que la modalidad del recurso puede ser peticionando una nulidad con o sin reposición, en tal caso el vicio debe apuntarse conforme a los principios que rigen las nulidades procesales, como se encuentra descrito en la doctrina aplicable.
3.- Tomando en cuenta lo expuesto en el punto 1 del fundamento del presente fallo, se pasa a considerar los argumentos relativos a la impugnación del Auto de Vista y no de la sentencia, pues en esta fase del proceso lo que se impugna es la decisión de segundo grado.
En la sección II del recurso se acusa infracción del art. 824 del Código de Comercio, se dirá que la norma apunta cuando se trata de venta, para el cual corresponde citar el aporte doctrinario de Carlos Morales Guillen, quien en su obra “Código de Comercio concordado y anotado” el que al comentar el referido artículo refiere lo siguiente: “La distinción entre comercio por mayor y por menor, es por lo regular relativa, y su importancia está ineludiblemente subordinada a la entidad de la plaza comercial: lo que en una pequeña plaza es comercio por mayor, en otra de mayores proporciones, es comercio por menor. Por eso, los economistas están de acuerdo en llamar comerciante por menor al que vende habitualmente al consumidor, concepto recogido en el art. en examen y que puede completarse, según la observación de Rebolledo, diciendo que mientras el comerciante por menor es el que vende al consumidor, el comerciante por mayor es el que vende al revendedor”, ahora de acuerdo a la razón social estampada en los formularios de registro de FUNDEMPRESA de fs. 17 a 18 se tiene que la actividad de PROVIPET Ltda., es la provisión de servicios petroleros, y de acuerdo a registro de FUNDEMPRESA de fs. 288 se tiene que M-I FLUIDS BOLIVIA S.A. tiene la actividad comercial de comercio mayoritario, similar contenido se advierte de la actividad económica registrada en la ficha del padrón del Servicio de Impuestos Nacionales de fs. 289 que describe la actividad principal de venta al por mayor de combustibles sólidos, líquidos y gaseosos y de productos conexos, deduciendo que de acuerdo a la descripción doctrinaria de Rebollero que el acto comercial se subsume en una venta efectuada a un revendedor (M-I FLUIDS S.A.) ya que la actividad comercial declarada no tiene la calidad de representación, comisionista, mediador (corretaje) figuras comerciales por las cuales se aprecia que la adquisición de productos es para un tercero, aspecto que no concurre en el caso presente; al margen de lo expuesto, también se debe considerar otros antecedentes como el contenido de la factura Nº 316 de 4 de mayo (fs. 29) que se encuentra girada a nombre de M.I FLUIDS BOLIVIA S.A., aspecto que también corrobora el criterio asumido de que la venta no fue directamente para el consumidor, sino que fue efectuada a M-I FLUIDS, el que se entiende que debía efectuar la reventa a PETROBRAS; asimismo se debe considerar que la entidad recurrente describe que el acto comercial trata de una venta independiente y no de un contrato de suministro, y para tal eventualidad como describe que la venta del producto fuera independiente, cual la consideración para que el producto sea a satisfacción de PETROBRAS, por lo menos de la venta de los productos –que el recurrente los considera independientes-, no se tiene la constancia que el producto tenga que satisfacer a PETROBRAS; Al margen de ello la entidad demandada en el escrito de su contestación de fs. 370 vta., reconoce que entre PROVIPET y M-I- FLUIDS, hubo contratos de compra venta de ejecución instantánea, consiguientemente en base a dicha confesión espontanea no se puede sostener que el contrato debía ser a satisfacción de consumidor PETROBRAS, cuando la propia entidad demandada refiere ser el comprador en distintas compras de ejecución inmediata.
En relación a la cita del art. 848 del Código de Comercio y que el reclamo fue formal, se dirá que el referido artículo tiene el texto siguiente: “(Reclamaciones). El comprador dispone de diez días, a partir de la recepción de las mercaderías adquiridas, para observar acerca de la cantidad, calidad, peso de las cosas compradas sin verificación previa. Vencido dicho plazo, pierde todo derecho a la reclamación, salvo lo dispuesto para las compras del exterior…”, la norma describe el plazo, empero excepciona el reclamo cuando existe verificación previa del producto a la compra, ahora de acuerdo a la deducción de la sentencia (fs. 1749 vta., se entiende que los productos) fueron entregados a M-I FLUIDS, y dicha entidad dedujo conforme a la nota de fs. 19 que se hace la devolución de la factura Nº 316 de 4 de mayo de 2009, refiere que dichos productos no tiene orden de compra y en la parte final de la otra se describe que se hará la devolución de los productos que no cumplen con los requisitos de calidad y sus clientes lo han rechazado (en dicha nota se describe a los productos como emulsificante primario y secundario), sin embargo de dicha referencia, sin descripción técnica, debe constar lo siguiente; que no se tiene constancia que dicha venta independiente –como señala el recurrente- debía ser satisfecha a terceras personas, al margen de ello el recurrente en la nota de fs. 19 describe en plural que “sus clientes” rechazaron los productos, no describe que entre sus clientes existía exclusividad de PRETROBRAS, al margen de ello se entiende que el producto fue entregado con anterioridad a la emisión de la factura de 4 de mayo de 2009 y la nota de reclamo fue recepcionada por PROVIPET Ltda., en fecha 15 de junio de 2009, fuera del plazo previsto en el art. 848 del Código de Comercio, solo dicho argumento aislado se tiene que por el factor del plazo tampoco se puede considerar a analizar el contenido del reclamo de la nota de fs. 19.
De acuerdo a lo expuesto no se evidencia haberse infringido o aplicado indebidamente los arts. 847 y 848 del Código de Comercio.
4.- En cuanto a la acusación relativa a la aplicación del art. 587 del Código Civil y que los productos emulsificantes primario y secundario estaban a prueba, se dirá que no se tiene constancia especial o individual para la compra de dichos productos, siendo que la entidad recurrente hizo alusión a una adquisición independiente de productos, la misma que se entiende que si se trata de venta a prueba la misma se encontraba sujeta al plazo de reclamación previsto en el art. 848 del Código de Comercio, la misma que fue analizada en el punto anterior en el que se dedujo que el reclamo fue extemporáneo; la norma descrita en el art. 587 del Código Civil, sin embargo de ello a norma especial, describe un plazo de 10 días para efectuar el reclamo conforme al art. 848 del Código de Comercio, y se entiende que dicho plazo hubiera caducado para la entidad ahora recurrente, pues la terminología descrita en el art. 587 del Código Civil no puede ser entendida como un acontecimiento futuro e incierto, sin plazo, de optar por esa postura muchas actividades comerciales no podrían gozar de eficacia y la actividad comercial estaría estancada, por ello es que el codificador al adoptar el art. 848 del Código de Comercio refirió que el comerciante comprador tiene el plazo de 10 días para el reclamo sobre la calidad del producto, y en el presente caso se trata de un contrato de venta comercial independiente –como refiere la entidad recurrente- y en esa circunstancia el recurrente no ha acreditado que debía ampliarse el plazo o que la venta de esos productos debía estar a satisfacción de PETROBRAS, dicho aspecto no fue de conocimiento de PROVIPET Ltda., razón por la cual se descarta que la satisfacción la debía emitir PETROBRAS; pues no está acreditado que para esta venta independiente PETROBRAS sea el consumidor, sino que la naturaleza de la venta se entiende que ha sido entre PROVIPET y M-I FLUIDS.
Respecto a la cita del art. 573 del Código Civil; corresponde señalar que la norma, describe la procedencia de la excepción de incumplimiento del contrato, respecto de un contrato bilateral de prestaciones recíprocas, que no se acomoda al caso presente, por dos aspectos: la primera existió un plazo para observar el producto conforme al art. 848 del Código de Comercio, y la segunda la norma en cuestión trata de prestaciones reciprocas –describe el sinalagma funcional- y el recurrente no describe la obligación pendiente que debía cumplir PROVIPET, sino que hace referencia que el producto no cumple con las propiedades químicas requeridas, dicha aseveración es respecto al contenido del producto y no una prestación incumplida, no tiene que ver con la prestación que supuestamente haya incumplido PROVIPET.
Sobre la acusación de la responsabilidad legal, descrita en los arts. 624 y 629 del Código Civil; corresponde señalar que la misma es relativa a la pretensión reconvencional, en cuya fojas 376 vta., a 378 se solicitó la declaratoria de resolución de contrato prevista en el art. 849 del Código Civil (conocido en doctrina como acción redhibitoria), para la cual el Auto de Vista refirió que la prueba pericial de fs. 1463 a 1484 no acreditaría que el estudio pericial haya sido realizado sobre los productos entregados por la Empresa PROVIPET, por lo que al no existir constancia de que los productos fueran del ente demandante, no puede asumirse de que se trata del mismo producto que PROVIPET entregó a M-I FLUIDS, no pudiendo analizar si la acción redhibitoria resulta ser procedente o no para imputar a PROVIPET la responsabilidad por la cosa vendida.
Sobre el error de interpretación o indebida aplicación del art. 587 del Código Civil y de los arts. 747 y 848 del Código de Comercio en relación a que ambas Empresas sometieron el contrato a prueba; sobre la condición suspensiva descrita en el art. 587 del Código civil, la misma ya fue absuelta en párrafos precedentes. En relación a las acusaciones de los arts. 747 y 848 del Código de Comercio, se dirá que la primera es una relativa a empresas extrajeras y la emisión de títulos-valores de oferta pública, no aplicable al caso presente, y en relación a la segunda norma, es la relativa a la reclamación de los productos que también fue analizado en párrafos precedentes, no pudiendo asimilarse la postura del recurrente, en sentido de que PETROBRAS sea el comprador real, al no estar acreditado la relación de corretaje y/o intermediación entre PROVIPET y PETROBRAS, sino que la entidad recurrente en su contestación a la demanda refiere que existió un contrato de venta directa entre PROVIPET o M-I FLUIDS (fs. 370 vta.), por lo que no se puede señalar que la satisfacción tenga que haber provenido de PETROBRAS como entiende la entidad recurrente.
Respecto a la cita del art. 824 del Código de Comercio y la finalidad de la función del producto, se reitera que el contrato es bilateral, no plurilateral (bilateral con múltiples partes) como se describe en la doctrina aplicable y lo expuesto precedentemente, para ello se reitera que la propia entidad recurrente describió en su escrito de contestación que la venta fue pactada de forma instantánea entre M-I FLUIDS y PROVIPET (fs. 370 vta.), consiguientemente la descripción de que el producto sea apto o no desde la perspectiva de PETROBRAS, es ajeno a la relación contractual entre las partes litigantes.
Sobre la acusación de ratificación o convalidación de los errores de interpretación o indebida aplicación de los arts. 748 y 848 del Código de Comercio y de los arts. 573, 587, 624 y 629 del Código Civil, en la que señala que no se agrega fundamentos de ninguna naturaleza, simplemente ratifica el error del A quo; se dirá que la misma ya fue considerada en el punto 2 de los fundamentos de la presente resolución.
5.- Respecto la valoración de la prueba, en la que cita el art. 849 del Código de Comercio, y el informe de PETROBRAS, se debe señalar que la relación contractual es bilateral entre PROVIPET y M-I FLUIDS, como describe la propia entidad recurre en su escrito de contestación de fs. 370 vta., no se trata de un contrato plurilateral; para tal efecto debe considerarse que la devolución de los productos que refiere el recurrente, no puede servir para fundar una redhibición de contrato, pues de acuerdo a lo glosado en autos se entiende que M-I FLUIDS realizó una prueba antes del pedido, al margen de ello cuando se trata de una venta a prueba, se entiende que las cualidades del producto ya han sido considerados por el adquiriente (control de calidad) y ante tal eventualidad hace inaplicable la vía de saneamiento por vicios ocultos, o como el reconventor plantea la vía de redhibición de contrato (resolución del contrato por vicios de la cosa) como describe el art. 848 del Código de Comercio que guarda relación con el art. 631 del Código Civil, y por otra parte no se ha acreditado que los productos sujetos a pericia, hayan correspondido a PROVIPET, este último que resulta ser el sustento del Auto de Vista; consecuentemente la alusión descrita por el recurrente en sentido de que el producto no satisface a PETROBRAS, no puede ser imputable a PROVIPET, en consideración que al momento del requerimiento de los productos por parte de M-I- FLUIDS no se indicó que el contrato fuera plurilateral, o que deba estar a satisfacción de PETROBRAS, entonces la consideración de la pericia de dicha EMPRESA rebasa la relación contractual de PROVIPET Y M-I FLUIDS.
Por otra parte en relación al informe de PETROBRAS, se dirá que el informe de 1 de marzo de 2011 también resulta ser ajeno a la relación contractual de PROVIPET y M-I FLUIDS, pues PROVIPET al momento del contrato de los productos ahora debatidos no tenía conocimiento de que los mismos iban a ser sometidos a satisfacción de PETROBRAS (reiterando para tal conclusión el contenido de la contestación a la demanda de fs. 370 vta., en la que M-I FLUIDS describe que la relación contractual es de venta entre PROVIPET y M-I FLUIDS). Ahora en cuanto al desconocimiento de la calidad del producto, se dirá que la misma no se encuentra demostrada en consideración a que el Ad quem hubiera estimado que no se tiene constancia de que los productos sujetos a pericia de fs. 1463 a 1484 fueran los que PROVIPET entregó a M-I FLUIDS, por consiguiente no corresponde analizar sobre la calidad de productos; similar criterio ocurre con el informe descrito de fs. 1381 a 1384 y las partes de fs. 547 a 1363, pues no existe constancia que el contrato se hubiese constituido de forma plurilateral, en la que participe PETROBRAS, sino –como sostiene la entidad reconventora- en su escrito de contestación a la demanda que la relación fue bilateral (entre PROVIPET Y M-I FLUIDS) por consiguiente no se puede sostener que la observación de PETROBRAS, sea un elemento de prueba para cuestionar el producto que M-I FLUIDS adquirió de PROVIPET, al no formar aquel ente parte de la relación contractual, muy al margen de ello –también sirve de sustento para desestimar el argumento del recurso- que en fs. 384 a fs. 387 cursa informe de laboratorio relativo a las pruebas con emuslificante versamul y versacoat, que se entiende que fueron adquiridos de PROVIPET, de acuerdo a ello, se entiende que M-I FLUIDS ha tomado conocimiento de dicho producto para la preparación del “lodo” del cual se concluye que la entidad recurrente ha tomado conocimiento de las cualidades del producto adquirido, ya que en el informe se hace referencia al procedimiento empleado. Debe constar que PETROBRAS no formó el contrato bilateral de PROVIPET Y M-I FLUIDS, y el hecho de que PROVIPET haya tomado conocimiento extraoficial que el producto sea revendido o enviado a PETROBRAS no incide para el actor, pues al momento de generarse el contrato individual e independiente de venta de productos, PROVIPET no fue condicionado a que el producto deba satisfacer la expectativa de PRETROBRAS, deducción sumida en base a la postura del contenido de la demanda de PROVIPET, y la propia contestación de M-I FLUIDS de fs. 370 vta., que resulta ser una confesión espontánea en los términos descritos por el art. 404.II del Código de Procedimiento Civil.
En lo referente al informe pericial que describe de fs. 1463 a fs. 1484, el criterio del Ad quem describe que la misma no cumplió la formalidad de la inmediación; al margen de dicha observación se debe señalar que de acuerdo al art. 847 del Código de Comercio no permiten establecer la reclamación luego de verificada la calidad del producto, y en el caso de Autos, el ente recurrente acepta haber efectuado pruebas antes de la adquisición del producto, las mismas que se pueden observar en los informes de fs. 50 a 194, y las que cursa de fs. 384 a 387 que describen haberse efectuado preparados de “lodo” en la que consta haberse manipulado los emulsionantes que se litigan, al margen de ello las pericia de calidad del producto a requerimiento de PETROBRAS, no formó parte de la relación contractual entre PROVIPET Y M-I FLUIDS, aspecto que no da lugar a considerar dicha pericia, no estando infringido el art. 441 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a la consideración de no haberse objetado las muestras, corresponde señalar que el requerimiento de calidad de PETROBRAS, no ha formado parte de la relación contractual entre PROVIPET y M-I- FLUIDS.
Respeto a las literales de fs. 30, 31, 32, 33, 36, 37, 40 y 43 y las declaraciones de los testigos Lizandro Paniagua y Pablo Salvatierra, no cambian el criterio de que la relación contractual fue bilateral y no plurilateral, que tiene sustento en la contestación a la demanda que describe que la relación contractual fue entre PROVIPET Y M-I FLUIDS (fs. 370 vta.) que resulta ser una confesión a la postura de PROVIPET que postuló a que la relación fue entre el actor y el demandado, sin que sea parte PETROBRAS, y el hecho de que el personal subalterno de PROVIPET, haya tomado conocimiento de los productos tenían el destino para PETROBRAS, no incide en el fondo del decisorio, pues el requerimiento de determinados productos con especial incidencia química a criterio de PETROBRAS, no formó parte de la relación contractual de PROVIPET y M-I FLUIDS; lo propio ocurre con el criterio de los productos almacenados de PROVIPET, pues se tiene constancia que M-I FLUIDS efectuó pruebas de laboratorio, las que cursan de fs. 50 a 194 y de fs. 384 a 387, en las que se describe el preparado de lodo con emulsionantes.
Similar criterio ocurre con la acusación relativa a la transgresión del art. 1. num. 5 de Código Procesal Civil, y los numerales 3 y 15 del art. 94. I de la ley Nº 025, que resulta innecesario considerar la participación del secretario para la toma de muestras por delegación del operador judicial, al haberse estimado en el párrafo precedente que el requerimiento de productos químicos con compuestos químicos especiales, no formó parte de la relación contractual entre PROVIPET y M-I FLUIDS.
Sobre la vulneración del art. 204 de la Ley Nº 439, y los arts. 373 y 374-I del Código de Procedimiento Civil, ya no corresponden ser analizados, conforme al criterio emitido en el párrafo que antecede, por considerar que M-I FLUIDS antes de la adquisición ya tomó conocimiento de los productos al haber efectuados las pruebas de los emulsionantes.
De la contestación al recurso de casación de fs. 1925 a 1931 vta.
Respecto al vicio de procedimiento, corresponde señalar que se comparte el criterio de no haber existido vulneración de normas procesales, en consideración a que el Tribunal de Alzada fue concluyente respecto a la admisión de la prueba pericial, criterio que este Tribunal no asume por considerar que los requerimientos de PETROBRAS, no formaron parte de la relación contractual entre PROVIPET y M-I FLUIDS, por el que se considera que el Auto de Vista es concluyente en su decisorio, no existiendo vicio de procedimiento en la Resolución de segunda instancia.
Respecto al criterio de que PETROBRAS no formó parte de la relación contractual, es asumida en el presente fallo.
Sobre la consideración de no haberse admitido la prueba pericial por falta de formalidad; dicho criterio no es correcto, sino que la pericia en el sentido del requerimiento de PETROBRAS, no es asimilable al caso presente porque dicho requerimiento no formó parte de la relación del contrato bilateral entre PROVIPET y M-I FLUIDS.
Por lo expuesto corresponde, emitir resolución en la forma prevista en el art. 220.II del Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en el art. 42.I num. 1) de la Ley N° 025 y lo dispuesto por el art. 220.II del Código Procesal Civil declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 1894 a 1922, formulado por M-I FLUIDS BOLIVIA S.A. representada por Sebastián Gastón Herrero, contra el Auto de Vista Nº 71 de 09 de septiembre de 2016 que cursa de fs. 1876 a fs. 1878, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Con costas y costos.
Se regula honorario del abogado que contestó el recurso en la suma de Bs. 1.000.-
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.