TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 876/2019-RRC
Sucre, 01 de octubre de 2019
Expediente: Cochabamba 4/2019
Parte Acusadora : Ministerio Público y otros
Parte Imputada: Martín Francisco Rovira Rada y otra
Delitos : Incumplimiento de Contrato y otros
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 14 de noviembre de 2018, cursante de fs. 1671 a 1695, Agnetha Miranda Linares y Marco Antonio Ramírez Nogales, defensores de oficio de los imputados Martín Francisco Rovira Rada, Carlos Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero, Julio Hernán Espinel Martínez, Raúl Maggioni y Franceso Senis, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 6 de septiembre de 2018, de fs. 1558 a 1608 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Jorge Alvarado Rivas y Leonardo Anaya Jaldín, en representación de la Empresa Misicuni, e Iván Canelas Aturralde Representante del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba contra Martín Francisco Rovira Rada y otros, por la presunta comisión de los delitos de Falsedad Ideológica, Incumplimiento de Contrato y Sociedades o Asociaciones Ficticias, previstos y sancionados por los arts. 199, 222 y 229 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 22/2017 de 25 de mayo (fs. 885 a 936 vta.), el Tribunal Séptimo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a: 1) Martín Francisco Rovira Rada, Carlos Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel Martínez, culpables de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Sociedad o Asociaciones Ficticias, sancionados por los arts. 222 y 229 del CP, imponiendo la pena de ocho años de presidio, 2) Raúl Maggioni autor del delito de Incumplimiento de Contrato, previsto en el art. 222 del CP, sancionando a la pena de siete años de presidio; y, 3) Franceso Senis responsable del delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, estipulado en el art. 229 del CP, fijando la sanción de tres años y seis meses de reclusión, con costas.
Contra la mencionada Sentencia, los defensores de oficio Agnetha Miranda Linares y Marco Antonio Ramírez Nogales, en representación de los imputados Martín Francisco Rovira Rada y otros (fs. 1205 a 1255), formularon recurso de apelación restringida y su complementario (fs. 1269 a 1270), que fueron resueltos por Auto de Vista de 6 de septiembre de 2018 y Auto Complementario de 9 de noviembre del mismo año, dictados por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente la apelación incidental presentada contra el Auto de 15 de mayo de 2017 e improcedente la apelación restringida como también la apelación complementaria, manteniendo incólume la Sentencia impugnada, motivando a la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivos del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y Auto Supremo 137/2019-RA de 12 de marzo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
La parte recurrente advierte la errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, denunciando: 1.- La aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irretroactividad que implica la ilegalidad penal, argumentando que en el Auto de Vista impugnado, solo fueron transcritos los argumentos de la apelación en cuanto a la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y la falta de fundamentación, sin pronunciarse sobre el fondo de la denuncia, en sentido que el Tribunal de juicio aplicó erróneamente e irretroactiva la Ley 004, refiriendo a su vez, que dicha conclusión no se ajusta a derecho y vulnera la seguridad jurídica y la garantía del debido proceso, ya que los vocales se limitan a sostener que el Tribunal de juicio “llegó a conclusiones en las que sí realizó una aclaración respecto al momento en que se cometieron los hechos acusados, previa valoración integral de los elementos probatorios y los elementos constitutivos de los tipos penales”; sin resolver, el aspecto que el inferior no realizó una fundamentación fáctica al aplicar retroactivamente la Ley 004, y los demás aspectos denunciados en alzada: i) Que no se expresó en forma clara cuáles fueron las razones fácticas por las que se aplicó la Ley 004 en Sentencia. ii) No se señaló el hecho cometido por cada imputado, con indicación de fechas, lugares, personas y pruebas. iii) No se indica en la Sentencia si existió continuidad en el tiempo, en cuanto al comportamiento de cada imputado para determinar si los delitos acusados fueron instantáneos o permanentes, incidiendo que el Tribunal de juicio, no se pronunció sobre: a) El contrato de Constitución de la Asociación Accidental denominada Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, b) El contrato de modificación de utilidades signado como MP-27, c) El contrato de colaboración empresarial codificada como DF-3; y, d) Las actuaciones realizadas por Julio Hernán Espinel y Raúl Nemtala Caballero y su aplicación ilegal retroactiva de la Ley 004. Señalan los recurrentes que no se dio respuesta a los agravios denunciados en alzada, pese a que estuvieron respaldadas por la S.C. 770/2012 de 13 de agosto, referente a la prohibición de aplicar irretroactivamente la ley penal; porque los delitos endilgados se encuentran en la Ley 1768, antes de la vigencia de la Ley 004, pero al ser sentenciados con penas más gravosas con la Ley 004 se violentó el principio de legalidad como elemento del debido proceso, aludiendo que ni el Tribunal de Sentencia ni el de alzada, refirieron cuál fue el actuar de cada imputado ni qué prueba demostraría su accionar ilegal, añadiendo que la Sentencia no determinó la concurrencia del concurso real, al cual se hizo referencia en la pág. 80 del Auto de Vista, cuestionando lo referido por el Tribunal de alzada, respecto a que aplicó correctamente la normativa constitucional.
Señalan al punto “I.2. Error de derecho por errónea aplicación de la ley sustantiva penal en la calificación de las conductas de los imputados y consiguientes vulneraciones de los principios de legalidad y seguridad jurídica”. “I.2.1. Referente al delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias previsto en el art. 229 del CP”, el Tribunal de alzada luego de resumir los agravios denunciados, se limita a sostener que el Tribunal de juicio asignó valor a las pruebas y que con ello se llegó al convencimiento de que la conducta de los imputados se adecua a los delitos acusados, sin resolver los agravios cuestionados, denunciando en alzada la errónea aplicación del art. 229 del CP, incidiendo que en Sentencia: i) No se califican los hechos en forma individualizada. ii) En ninguna parte del fallo se asocia a los elementos constitutivos del tipo penal de Asociaciones Ficticias. iii) El Tribunal de juicio a fin de fundar la culpabilidad de los imputados incide en las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-9, MP-24, MP-36, MP-48, MP-58 y MP-59, sin indicar cuál demostraría los hechos acaecidos. iv) Se falló en vulneración al debido proceso. v) Se falló por el art. 229 del CP, sin cumplir con los elementos constitutivos del tipo penal. vi) Se condenó a todos los imputados excepto a Raúl Maggini por el delito de Sociedades Ficticias haciendo alusión a la minuta de 11 de diciembre de 2008 y el documento privado de 11 de diciembre de 2008, sin pronunciarse sobre el contrato de 1 de abril de 2009, en cuya cláusula vigésima segunda dejaría sin efecto el contrato de 11 de diciembre de 2008, sosteniendo que se aplicó erróneamente el art. 229 del CP, en base a un documento que posteriormente fue dejado sin efecto. vii) El Tribunal de juicio no se pronunció sobre el numeral 3.1 de la cláusula tercera del contrato de 11 de diciembre de 2008 (prueba MP-27). viii) Mencionan la errada interpretación de la cláusula tercera numeral 3.3 referente a que la empresa GLF no tendría participación en la Asociación Accidental, cuando dicho contrato jamás tuvo principio de ejecución por haberse dejado sin efecto por el contrato de 1 de abril de 2009. ix) La errada interpretación en cuanto a que la empresa GLF tendría que otorgar su currículum, siendo que ello es el que gravita la licitación por ser exigencia del documento base de contratación, además de temerario expresar que GLF vendió su currículum y que no tuvo participación, argumento que sería enervado por la abundante prueba de descargo con la que se demostraría que la empresa italiana fue la que dejó el proyecto por una serie de fallas en el diseño y por falta de seguridad en el sitio, arguyendo que ninguno de los agravios fueron respondidos ni analizados en alzada, limitándose a incidir que el Tribunal de juicio no analizó la prueba; sin tomar en cuenta los agravios invocados que en esencia estaban referidos a la labor de subsunción entre la conducta de los imputados y el marco descriptivo de la ley penal.
Denuncian en alzada el punto 1.2.2. “Delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el art. 222 del CP”, puesto que el Tribunal de alzada vulnera el debido proceso al sostener que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados al tipo penal de Incumplimiento de Contrato y estaría fundamentado respecto al cómo, cuándo y dónde, sin resolver conforme los agravios denunciados, en los que se habría expresado que el Tribunal de juicio hubiese señalado que el referido delito, fue por no haber cumplido el contrato al contar con llamadas de atención durante las gestiones 2010 al 2013 y no haber contratado personal especializado para el desarrollo de la construcción de la obra, siendo que dicho fundamento fue erróneo, pues en ninguna parte se encontraría la labor de subsunción entre la descripción del hecho probado, la indicación de sus pruebas y la comparación de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito endilgado, transcribiendo parcialmente la apelación (fs. 1678 vta., a 1680), señalando los motivos apelados: 1) Sobre los imputados Julio Hernán Espinel y Raúl Nemtala Caballero, que no se encontraría la labor de subsunción al delito de Incumplimiento de Contrato, como tampoco se describiría en forma clara y precisa cuál fue la conducta asumida por dichos imputados, cuál fue el contrato que suscribieron y porqué razones se incumplió el contrato, sosteniendo además que los imputados no tuvieron participación en la construcción de la obra desde su salida, por lo que no se podría calificar su accionar, aludiendo que los vocales no se pronunciaron en la incidencia que el Tribunal de Sentencia no se manifestó respecto a: i) No calificó los hechos a cada imputado conforme al art. 222 del CP. ii) No se describe la conducta de cada procesado. iii) En parte la Sentencia señala sobre la responsabilidad del Gerente del Proyecto y del Superintendente establecido en la cláusula vigésima cuarta del contrato de 16 de mayo de 2009. iv) No se pronunció sobre la venta de acciones que consta en el acta de 13 de abril de 2010, en relación a Julio Hernán Espinel ni de la revocatoria de poder que efectuó la empresa CCI Ltda. a Raúl Nemtala Caballero; sin embargo, sentenció por el delito de Incumplimiento de Contrato. v) No realizó la labor de subsunción con las pruebas DF-46, DF-86, DF-89, DF-90, DF-48, DF-49, DF-53, DF-57, DF-68, DF-79, DF-82, DF-85, DF-14, alegando que por ello no se habría demostrado el tipo penal, concluyendo que dichos agravios no fueron respondidos por el Tribunal de apelación incumpliendo la obligación de fundamentar conforme los arts. 115.II y 117.I de la CPE.
Hacen referencia al acápite 1.3. “errónea aplicación de normas sustantivas en la fijación de la condena”, indicando que no se dio respuesta efectiva a los agravios formulados en alzada conforme las páginas 63 a 66 de su recurso, expresando que el Tribunal de Sentencia: i) Aplicó erróneamente los arts. 13, 37 y 38 del CP, imponiendo la pena más grave por el delito de Incumplimiento de Contrato. ii) Desconoce el deber de fundamentar la fijación de la pena. iii) A momento de imponer la condena no justificó adecuadamente la sanción, transgrediendo el art. 124 del CPP, sobre la finalidad de las sanciones, argumentan que el Tribunal de alzada no respondió a los agravios cuestionados, ni mencionan el punto “1.3”, demostrando el vicio citra petita o incongruencia omisiva, incumpliendo el principio de legalidad acorde al art. 180 de la CPE.
En el punto 3 “Incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia (art. 370 inc. 5 del CPP)” refieren que al dar respuesta a este agravio el Tribunal de alzada no se pronunció en cuanto a la labor de individualización de los imputados, los hechos, tiempos, lugares y pruebas, vulnerando el debido proceso acorde a los arts. 115.II y 117.I de la CPE, expresando los recurrentes que fue totalmente carente de fundamentación, pues no se indica en qué parte de la Sentencia se efectuó dicha labor, porque simplemente no existiría tal situación en la resolución impugnada, demostrando que no se dio una respuesta efectiva a los agravios invocados referidos a la falta de motivación y consiguiente errónea fundamentación de la Sentencia, limitándose a referir: “se advirtió que la Sentencia apelada consigna todos y cada uno de los hechos debatidos en juicio, con un análisis de todas y cada una de las pruebas de cargo y descargo incorporada en el proceso y la fundamentación se encuentra clara sin contradicción entre la parte considerativa y resolutiva, indicando las normas sustantivas o adjetivas que la respaldan, cumpliendo los requisitos de la Sentencia conforme el art. 360 del CPP”, sin tomar en cuenta los agravios de alzada como ser: 1) Que la Sentencia no cumple con la debida fundamentación cuando refiere a la conducta asumida de los imputados como delito permanente, sin expresar a qué acusados se refiere, aludiendo en el caso de Julio Hernán Espinel y Raúl Nemtala Caballero, que dejaron de participar en el consorcio hidroeléctrico Misicuni en el año 2010, pero la recisión de contrato por dicha Empresa se realizó el año 2013, alegando que no debieron ser condenados. 2) Que para condenar por el delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias el Tribunal de juicio consideró que la minuta de 11 de diciembre de 2008, fue totalmente modificada por el documento privado de la misma fecha, cuando por las pruebas introducidas se demostró que las modificaciones eran del aspecto económico y de manejo interno de la Sociedad, sin explicar por qué no se tomaron en cuenta las pruebas de descargo DF-3, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-43, DF-51, DF-52 y DF-77 que fueron judicializadas pero que no fueron parte de la fundamentación intelectiva, expresando la carencia de análisis integral de todos los elementos probatorios judicializados. 3) El tercer argumento expuesto por el Tribunal de juicio fue que se incumplió el contrato suscrito con la Empresa Misicuni, afirmación que carece de sustento fáctico, generando insuficiente fundamentación jurídica, pues se realizó sobre la base de la prueba de cargo sin incluir la de descargo, consignando argumentos subjetivos, sin señalar la forma de participación de cada imputado. Sobre el mismo aspecto sostienen que la Sentencia carece de una debida fundamentación, transcribiendo parcialmente la apelación (pág. 1686 a 1688) del recurso de casación, en sus incs: i) No se expuso en forma individual los hechos incurridos por los imputados. ii) No se realizó la labor de subsunción con los delitos de Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato. iii) No se fundamentó cuál de los imputados sostuvo actuación en forma ininterrumpida para que se alegue la afectación jurídica del bien jurídico protegido vigente en el tiempo. iv) En Sentencia no se explica por qué se aplicó el concurso real acorde al art. 45 del CP, sin señalar las acciones por las cuales se cometieron dos o más delitos. v) Se consideró como hechos probados en el considerando III de la Sentencia, las tres llamadas de atención realizadas al Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, sin expresar las pruebas que demostrarían que se incurrió en los hechos descritos con cada llamada de atención y si fue evidente que dichas llamadas constituirían causal de resolución de contrato. vi) En ninguna parte de la Sentencia se explicó en forma clara por qué se les otorgó toda la credibilidad a las pruebas de los acusadores para demostrar el Incumplimiento de Contrato por parte del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni y no se le dio credibilidad a las pruebas de descargo presentadas por la defensa. vii) En la Sentencia no se pronunció sobre la penalidad establecida en el contrato de obra de 16 de mayo de 2009 referente a la construcción de la represa Misicuni. viii) No se estableció en sentencia las razones referidas al cobro de las garantías de la Empresa Misicuni y sobre la garantía de correcta inversión. ix) En ninguna parte de la Sentencia se pronunciaron sobre el reclamo efectuado por la Empresa Italiana Grandi Lavori Fincosit Spa en cuanto a los errores de diseño y falta de seguridad. x) En ninguna parte de la Sentencia se pronunciaron sobre el retiro del financiamiento de la cooperación Italiana al proyecto Misicuni. xi) No se expresó en sentencia sobre la cláusula vigésima cuarta del contrato de obra de 16 de mayo de 2010, tampoco sobre los responsables del cumplimiento del contrato de obra. xii) No se pronunció en Sentencia sobre el representante legal de Grandi Labori Fincosit Spa, a quien la Empresa Misicuni tampoco le quiso reconocer como representante legal. xiii) En Sentencia no se pronunció sobre el hecho que los representantes de las empresas que conforman el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni tuviesen responsabilidad civil ante el Incumplimiento del Contrato. xiv) No se explicó en Sentencia por qué se consideró irrelevante las publicaciones de medios de prensa en calidad de pruebas de descargo. Asimismo, aluden que la Sentencia carece de fundamentación jurídica y que los vocales no se pronunciaron sobre ninguna de ellas, pese a que se invocaron precedentes que no fueron tomados en cuenta en alzada, referentes a la debida fundamentación. Finalmente, ante la existencia de falta de respuesta efectiva a los agravios invocados conforme el inc. 5) del art. 370 del CPP, por existencia manifiesta de incongruencia omisiva en razón a que las autoridades recurridas guardaron silencio sobre los agravios invocados.
En el punto 4 “Valoración incorrecta de la prueba producida en juicio oral (art. 370 inc. 6 del CPP)”, respecto a dicho defecto de Sentencia advierten que el Tribunal de alzada no dio una respuesta efectiva limitándose a señalar acepciones erradas, porque en alzada se denunció la existencia de defectuosa valoración probatoria y la vulneración de los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, en ese sentido la Sentencia se basó en una incorrecta valoración de la prueba y en hechos inexistentes, cuyo defecto tenía que ver con que se efectuó una valoración contraria al sistema de la sana crítica, porque se tomó en cuenta sólo las pruebas del Ministerio Público y del acusador particular, señalando también que de la lectura de las pruebas de descargo, generarían convicción de la inexistencia de la comisión de los delitos acusados, alegando que se vulneró el principio de proporcionalidad y el debido proceso, por no valorarse en forma integral las pruebas de descargo y al existir ausencia de relación de causalidad con la conducta de los imputados que en ningún caso subsumirían a los tipos penales de Sociedades o Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato. Asimismo, se denunció la incorrecta valoración de los medios probatorios al haberse valorado individualmente, haciendo referencia a las pruebas DF-2, DF-3 y DF-4 que fueron valoradas como poco relevantes, cuando los imputados no tendrían participación en el Incumplimiento de Contrato al haberse retirado en forma anterior del Consorcio Hidroeléctrico Miscuni con una revocatoria de poder, por lo que consideran que existió errónea valoración probatoria. Lo propio ocurrió con las pruebas DF-6, DF-8, DF-9 y DF-10, a las que el Tribunal de juicio las calificó de irrelevantes, pues no demostrarían que dicho Consorcio Hidroeléctrico funcionaba regularmente y no fue ficticio como erróneamente fue valorado en Sentencia. Con relación a las pruebas DF-11, DF-12, DF-13, DF-14 y DF-77, que fueron asignadas con valor probatorio poco relevantes; sin embargo, a criterio de los recurrentes, demostrarían que la Empresa Grandi Lavori Fincosit se encargaría del liderazgo técnico de la obra y no sólo de la presentación de su curriculum como se sostuvo en las acusaciones, denunciando también la errónea valoración de las pruebas DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-58, DF-57, DF-59 a la DF-63, DF-68, DF-73, DF-79, DF-53, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 a la DF-98, DFR-1 a la DFR-4, DFR-7 a la DFR-12, DF-92 a la DF-98, aduciendo que el Tribunal de alzada sostuvo en forma equivocada, que el agravio invocado de valoración defectuosa de la prueba, no podía ser considerada porque dicho Tribunal no tendría competencia en revalorizar pruebas, sin tomar en cuenta que sí tiene el deber de ejercer el control de la valoración probatoria que se efectúe conforme a la sana crítica, omitiendo pronunciarse sobre los precedentes, relativos a la valoración probatoria. En suma, argumentan que el Auto de Vista recurrido no cumple con el voto de la ley, extremo que denota que fue fruto de una incorrecta valoración de los fundamentos expuestos en apelación restringida, respecto a que el Tribunal de apelación debe circunscribir su competencia a los puntos impugnados, menos puede retrotraer su actividad judicial a circunstancias, hechos y pruebas, aduciendo que Tribunal de apelación no dio respuesta efectiva a los agravios invocados en apelación restringida, no obstante que se encontrarían fundamentados.
I.1.2. Petitorio.
Los recurrentes solicitan se admita el recurso de casación y posteriormente se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 137/2019-RA de 12 de marzo, este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por el recurrente, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 22/2017 de 25 de mayo, el Tribunal Séptimo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a: 1) Martín Francisco Rovira Rada, Carlos Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel Martínez, culpables de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Sociedad o Asociaciones Ficticias, sancionados por los arts. 222 y 229 del CP, imponiendo la pena de ocho años de presidio, 2) Raúl Maggioni autor del delito de Incumplimiento de Contrato, previsto en el art. 222 del CP, sancionando a la pena de siete años de presidio; y, 3) Franceso Senis responsable del delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, estipulado en el art. 229 del CP, fijando la sanción de tres años y seis meses de reclusión, con costas, en base a los siguientes adeptos:
Imposición de la pena.- En función a la finalidad prevista en el art. 25 de CP, en dicho propósito, es preciso que el Tribunal de Sentencia en la aplicación de la pena analice las circunstancias previstas en los arts. 37 y ss. del CP, apreciando la personalidad del autor, siendo necesario tomar en cuenta los indicadores descritos en los arts. 38 y 39 del CP, sobre cuyas directrices el Tribunal concluye que los arts. 222 y 229 del CP, comprenden en su sanción de 3 a 8 años y de 1 a 4 años y multa de 100 y 500, consiguientemente a efectos de dosificar la pena corresponde partir de la media (3 años y 6 meses), analizando que la conducta de Martín Francisco Rada, Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel, concurren además de las circunstancias establecidas en el art. 45 del CP, siendo en este sentido que se sanciona con la pena más grave, debiendo tomar en cuenta las circunstancias especiales y personales que agravan su responsabilidad penal; toda vez, que se ausentaron del país al ser personas con instrucción, teniendo en cuenta que tienen vasta experiencia del manejo de la “cosa pública” al haber suscrito contratos dentro del Estado Boliviano, tanto con la Empresa Misicuni como con otras entidades, por cuanto de la conducta desplegada por Raúl Maggioni la sanción prevista en el art. 222 del CP, oscila de 3 a 8 años, consiguientemente a efectos de dosificarla la pena corresponde partir de la media debiendo además tomar en consideración las circunstancias especiales y personales que agravan su responsabilidad penal; toda vez, que se ausentó del país y es persona con instrucción, de la misma manera en relación a Francesco Senís a efectos de dosificar la pena corresponde partir de la media, ya que la sanción prevista en el art. 229 del CP, corresponde a una pena entre 1 a 4 años y multa de 100 a 500 días, debiendo tomar en cuenta las circunstancias especiales y personales que agravan su responsabilidad penal, ya que se ausentó del país y es persona con instrucción, circunstancias personales que constituyen argumento legal, razonablemente suficiente para que el Tribunal estime imponer una sanción de 8 años de presidio y 500 días multa, a razón de Bs. 10.- para Martín Francisco Rovira Rada, Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel, sanción privativa de libertad de 7 años para Raúl Magioni “y sanción privativa de libertad y multa de 500 días a razón de 10 bs. para Francesco Senís” (sic).
II.2. Del recurso de apelación restringida de los imputados.
Agnetha Miranda Linares y Marco Antonio Ramírez Nogales, defensores de oficio de la parte imputada mediante memorial de fs. 1205 a 1255, presentó recurso de apelación restringida, acorde a los siguientes aspectos:
La parte apelante advierte la errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, denunciando: 1.- La aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irretroactividad que implica la ilegalidad penal, sin mayor fundamento el Tribunal de juicio decidió aplicar retroactivamente la Ley 004, emitiendo fallo condenatorio a todos los imputados por igual sin distinción en tiempos, lugares, hechos, partícipes por cada delito, declarando responsables del delito de Incumplimiento de Contratos y Sociedades o Asociaciones Ficticias, con la modificación efectuada por la Ley 004; es decir, con las agravantes previstas por delitos de Corrupción, teniendo dos aspectos fundamentales primero la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y segundo la falta de fundamentación y motivación en la aplicación retroactiva de la Ley 004, inobservando el Tribunal de juicio las normas constitucionales y convencionales, ya que se aplica retroactivamente la ley sustantiva exponiendo argumentos que reflejan una absoluta contradicción, cuando en coherencia con su análisis doctrinal del tipo penal de Sociedades y Asociaciones Ficticias en las páginas 84 y 85 de la Sentencia el Tribunal debió aplicar el art. 229 del CP, antes de la modificación introducida por la ley 004, pues la acusación se basa en la referida ley en su art. 34 que modifica el art. 229 del CP, que agrava la pena del delito endilgado, teniendo en cuenta que es el Tribunal quien en última instancia decide el tipo penal y la pena, por ende la norma sustantiva que debe ser aplicada al imponer la sanción en la Sentencia, siendo el propio Tribunal de juicio que aplicó retroactivamente el art. 229 del CP, por la Ley 004, pese a advertir que el Tribunal refiere que el delito endilgado se consuma con la simple organización o dirección aunque no hayan conseguido beneficios, el simple hecho de organizar y dirigir produce un delito de peligro y no de resultado, conclusión totalmente contradictoria sin precisar en ningún momento cuando se produjo la consumación del delito, conforme refiere la doctrina el momento que se organiza o dirige, siendo el resultado el momento en la Sociedad Ficticia cumple con el objeto para el que fue creada, consiguientemente en este caso el último momento en que se suscribió el contrato con la empresa Misicuni el 29 de mayo de 2009, demostrando que el Tribunal de origen realizó una aplicación retroactiva de la Ley 004 violando a legalidad referente a la fundamentación como elemento sustancial, asimismo el Tribunal de juicio omite: i) No expresa de forma clara y concisa cuales son las razones fácticas para que los juzgadores vean por conveniente la aplicación retroactiva de la Ley 004, ii) No señalan cuál es el hecho cometido por cada uno de los imputados, con identificación de fechas, lugares, personas o pruebas a fin de establecer la veracidad, iii) No indican si existió continuidad en el tiempo, en cuanto al comportamiento de cada imputado para determinar si los delitos son instantáneos o permanentes.
Asimismo el Tribunal de juicio no analizó los siguientes hechos: i) El contrato de constitución de la Asociación Accidental denominada Consorcio Hidroeléctrico Misicuni suscrito el 11 de diciembre de 2008, 1 año y 3 meses antes de entrar en vigencia la Ley 004, ii) El contrato de modificación de utilidades de 11 de diciembre de 2008 (MP-27), 1 año y 3 meses antes de entrar en vigencia la Ley 004, iii) El contrato de colaboración empresarial suscrito entre los socios del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni (DF-3) que anula al contrato de modificación de utilidades [Cláusula 22 inc. a)], suscrito el 1 de abril de 2009, 2 meses antes de la suscripción del contrato de obra con la Empresa Misicuni (16 de mayo de 2009), 11 meses antes de la promulgación de la Ley 004, iv) Julio Hernán Espinel Martínez como representante de obras especiales Obresca C.A. vendió la Gerencia su parte dentro del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni correspondiente al 28% según acta de 13 de abril de 2010 y el poder conferido por los socios de la Empresa CCI Ltda. a favor de Raúl Nemtala Caballero “No. 130/2008, fue Revocado en fecha 28 de abril de 2010 por la Escritura 463/2010 (codificada como DF-4)” (sic), 3 años y 7 meses antes de la rescisión del contrato; es decir, que no puede aplicarse retroactivamente la Ley 004 contra Julio Hernán Espinel Martínez y Raúl Nemtala Caballero, puesto que no tuvieron mayor continuidad en el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni y por ende no existió continuidad en la ejecución del contrato de obra en la asociación accidental, demostrando la ilegal aplicación retroactiva de la Ley 004, teniendo en cuenta la Sentencia Constitucional 0770/2012 de 13 de agosto, que es aplicable al caso concreto ya que si bien es cierto que los delitos acusados se encontraban previstas en la Ley 1768 antes de la vigencia de la Ley 004, no es menos cierto que a partir de la Ley Anticorrupción se agravó las penas de los delitos endilgados, sacando el Tribunal de juicio un fallo con una norma inexistente al momento de la supuesta comisión de los ilícitos y que prevé una pena más gravosa, sin cumplir con el principio de legalidad al no realizar una cuidadosa labor de análisis y diferenciación en el actuar supuesto de cada uno de los implicados con relación a los hechos y tiempos, correspondiendo al Tribunal de alzada reparar la actividad defectuosa que vician de nulidad absoluta el proceso, acorde a la Sentencia Constitucional 0593/2004-R de 22 de abril.
“1.2. Error de derecho, por errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de la conducta de nuestros defendidos y consiguiente vulneración de los principios de Legalidad y Seguridad Jurídica:
1.2.1. Referente al delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias previsto en el Artículo 229 del Código Penal:” (sic).
El Tribunal de juicio incurre en errónea aplicación de la norma sustantiva penal, al aplicar erróneamente el art. 229 del CP, ya que el referido Tribunal no efectuó la labor objetiva de subsunción que demuestren la forma clara del encuadramiento en el hecho ilícito, teniendo en cuenta que la Sentencia adolece de fundamentos para un fallo condenatorio a los imputados sin haber previamente calificado los supuestos hechos ilegales incurridos por cada uno y de forma separada, por cuanto el Tribunal de origen debió describir primeramente el hecho debidamente probado, para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito, desde el momento en que falta la adecuación de un elemento constitutivo del tipo penal, el hecho no constituye delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias, ya que el Tribunal no efectúa la calificación clara y concreta de los hechos, teniendo presente los Autos Supremos 329 de 29 de agosto de 2006, 431 de 11 de octubre de 2006, 315 de 25 de agosto de 2006 y 267/2013-RRC de 17 de octubre, toda vez que en la Sentencia: i) No se califican los hechos de forma individualizada y el actuar de cada acusado para comprobar si los hechos se subsumen al delito descrito en el art. 229 del CP, ii) No se describe la adecuación de la conducta de cada imputado en el delito descrito, iii) A fin de fundamentar la autoría de los imputados en el delito endilgado, se hace mención a las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-9, MP-24, MP-36, MP- 48, MP-58 y MP-59, sin indicar que prueba demuestra el hecho ilícito, simplemente se hace una enunciación general, iv) Se ha sentenciado a los imputados a ciegas, mediante la interpretación personal errónea de los juzgadores, alejados del debido proceso acorde al art. 115.II de la CPE, v) Se ha sentenciado ilegal e injustamente a los imputados por el delito descrito en el art. 229 del CP, sin realizar la labor de contraste entre los hechos incurridos y los mismos cumplen con el tipo penal, vi) Se atribuye la autoría a todos los imputados en el delito endilgado, haciendo alusión únicamente a la Minuta de 11 de diciembre de 2008, protocolizado el 29 de diciembre de 2008, sin embargo no se pronuncia sobre el contrato de 1 de abril de 2009, en cuya cláusula 22 deja sin efecto legal el contrato de 11 de diciembre de 2008, antes de la suscripción del contrato de obra de 16 de mayo de 2009, aplicando de forma errónea el art. 229 del CP, vii) No se pronuncia sobre el numeral 3.1 de la cláusula tercera del contrato de 11 de diciembre de 2008 (MP-27) donde se especifica que el objeto del contrato versa sobre la redistribución de utilidades y no sobre ninguna modificación en el porcentaje de la asociación como erróneamente fue inducido en error, viii) Se interpreta erróneamente la cláusula tercera numeral 3.3 “sobre que la empresa GLF no tendría participación en la asociación accidental, esta participación refiere únicamente al objeto del contrato…” (sic), ix) “Lo propio acontece con la errada interpretación que le dan en cuanto a que la empresa GLF tendría que otorgar su currículum…” (sic), por cuanto se conculca el principio de legalidad acorde al art. 180.I de la CPE, afectando también a la seguridad jurídica conforme el art. 178 de la CPE, que constituye la aplicación correcta de la ley, por parte de los operadores de justicia acorde a la SC 0096/2010-R.
“1.2.2. Referente al delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el Artículo 222 del Código Penal”
Se ha emitido sentencia condenatoria contra los imputados por el delito de Incumplimiento de Contrato; empero, para que la conducta se subsuma al ilícito debe estar directamente relacionada con los elementos constitutivos del delito descrito, sosteniendo el Tribunal de juicio que los implicados adecuaron su conducta al tipo penal descrito, además de sostener que el tipo penal acusado es por no haber cumplido el contrato al contar con llamadas de atención en las gestiones 2010 y 2013 y no haber contratado personal especializado para el desarrollo de la construcción de la obra encausada a los imputados y haber sido condenados, en el caso presente se ha puesto en conocimiento del Tribunal de juicio que la responsabilidad en el cumplimiento o incumplimiento del contrato la tenía el Gerente y Superintendente de obra, que representaban al consorcio conforme se estipula en la cláusula 24 del contrato; sin embargo, los referidos representantes ni siquiera fueron citados a declarar ante el Ministerio Público, si bien existe o no responsabilidad pues esta debe ser de índole civil a efectos de responsabilizarse por el resarcimiento de los daños ocasionados, pero la responsabilidad no es penal, hechos que no fueron mencionados en la Sentencia; sin embargo, contrariamente se condena a los imputados sin verificar la conducta de cada uno y los elementos constitutivos del delito endilgado sin realizar la conducta de subsunción, aplicando erróneamente el art. 229 del CP, lo que implica defecto absoluto conforme al art. 163 inc. 3) del CPP y de conformidad a los Autos Supremos 329 de 29 de agosto de 2006, 431 de 11 de octubre de 2006, 315 de 25 de agosto de 2006 y 267/2013-RRC de 17 de octubre, por lo tanto se advierte que en la Sentencia: i) No se califican los hechos individualizados por cada imputado; empero, contradictoriamente falla condenando por el tipo penal descrito en el art. 222 del CP, ii) No se describe la adecuación de la conducta de cada imputado con los elementos constitutivos del delito endilgado, iii) El Tribunal de juicio no se pronunció respecto al Gerente y Superintendente del Proyecto, establecido en la cláusula 24 del contrato de obra, iv) El Tribunal no se pronuncia sobre la venta de acciones que consta en el acta de 13 de abril de 2010, en relación a Julio Hernán Espinel y la revocatoria de poder que efectúa la empresa “CCI Ltda. a y RAUL NEMTALA CABALLERO” (sic), mediante el testimonio de la escritura pública 463/2010 de 28 de abril, empero fueron sentenciados por incumplimiento de contrato, v) El Tribunal no realizó la labor de subsunción de conductas con las pruebas DF-46, DF-86, DF-89, DF-90, DF-48, DF-49, DF-53, DF-57, DF-68, DF-79, DF-82, DF-85 y DF-14, demostrando al efecto que no se encuentra endilgado plenamente el tipo penal acusado, conculcando el principio de legalidad y la afectación a la seguridad jurídica conforme a los arts. 178 y 180.I de la CPE.
“1.3. ERRÓNEA APLICACIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS EN LA FIJACIÓN DE LA CONDENA:”
El Tribunal de juicio no consideró los arts. 13, 37, 38 y 70 del CP, limitándose a imponer la pena más grave a los imputados por el delito de Incumplimiento de Contrato, sin considerar la falta de notificación para estar presentes en juicio y la carga de la prueba acorde al art. 6 del CPP, por lo tanto no se cumplió menos fueron escuchados los implicados, privándoles de su defensa material, al efecto no se probó su actuación dolosa en los ilícitos acusados, teniendo en cuenta que el Tribunal de juicio desconoce la fundamentación de la fijación de la pena acorde a los Autos Supremos 38/2013-RRC de 18 de febrero y 99 de 24 de marzo de 2005, por lo tanto no se justifica la sanción practicada, ya que la misma debe ser fruto de un estudio íntegro y objetivo de los hechos y las circunstancias acontecidas en el proceso, por lo tanto se afecta el art. 124 del CPP.
3. Incorrecta e Insuficiente Fundamentación de la Sentencia (Art. 370 núm. 5) del Cdgo. de Pdto. Penal).
El debido proceso tiene como vertientes la motivación y la fundamentación de las resoluciones acorde a los arts. 115 y 117 de la CPE, así como las SSCC 1337/2015-S-II de 16 de diciembre, 0871/2010-R de 10 de agosto y 1523/2004-R de 28 de septiembre, en ese sentido la Sentencia no cumple con la debida fundamentación y motivación por lo tanto: 1) La Sentencia contiene el defecto de expresar una fundamentación jurídica insuficiente e irrazonable conforme se evidencia “en su página 87 y 88”, lo que demuestra que no se cumple con la debida fundamentación, más aún cuando Julio Hernán Espinel y Raúl Nemtala dejaron de participar en el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, llegando a sentenciar con falta de fundamentos. 2) El Tribunal de juicio de forma ilegal considera que la minuta de 11 de diciembre de 2008, es totalmente modificada por el documento privado de la misma fecha, afirmaciones que son contrarias e inconsistentes puesto que el argumento carece de sustento fáctico, por otro lado la fundamentación intelectiva del Tribunal toma en cuenta como únicas documentales a la minuta de Constitución de Sociedad Accidental de 11 de diciembre de 2008 y al documento privado de la misma fecha, para dar por acreditada la comisión de los delitos acusados sin explicar por qué se toma en cuenta las pruebas DF-3, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-43, DF-51, DF-52 y DF-77, pruebas de descargo que fueron judicializadas pero que no son parte de la fundamentación intelectiva, por lo tanto no se efectuó un análisis integral y conjunto de todos los elementos probatorios. 3) El Tribunal de juicio advierte que se incumplió el contrato suscrito con la Empresa Misicuni de forma dolosa, afirmación inconsistente y carente de sustento fáctico, generando una insuficiente fundamentación jurídica, ya que simplemente se realiza el fundamento en base a la prueba de cargo y no sobre la prueba de descargo, no se percibe la forma de participación de cada uno de los implicados y sobre la supuesta autoría, menos se identifica las fechas en las que participaron en el Consorcio, por lo tanto la Sentencia carece de fundamentación teniendo en cuenta que: i) No se expuso en forma individual los hechos incurridos por los imputados. ii) No se realizó la labor de subsunción con los delitos de Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato. iii) No se fundamentó cuál de los imputados sostuvo actuación en forma ininterrumpida para que se alegue la afectación jurídica del bien jurídico protegido vigente en el tiempo. iv) En Sentencia no se explica por qué se aplicó el concurso real acorde al art. 45 del CP, sin señalar las acciones por las cuales se cometieron dos o más delitos. v) Se consideró como hechos probados en el considerando III de la Sentencia, las tres llamadas de atención realizadas al Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, sin expresar las pruebas que demostrarían que se incurrió en los hechos descritos con cada llamada de atención y si fue evidente que dichas llamadas constituirían causal de resolución de contrato. vi) En ninguna parte de la Sentencia se explicó en forma clara por qué se les otorgó toda la credibilidad a las pruebas de los acusadores para demostrar el Incumplimiento de Contrato por parte del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni y no se le dio credibilidad a las pruebas de descargo presentadas por la defensa. vii) En la Sentencia no se pronunció sobre la penalidad establecida en el contrato de obra de 16 de mayo de 2009 referente a la construcción de la represa Misicuni. viii) No se estableció en sentencia las razones referidas al cobro de las garantías de la Empresa Misicuni y sobre la garantía de correcta inversión. ix) En ninguna parte de la Sentencia se pronunciaron sobre el reclamo efectuado por la Empresa Italiana Grandi Lavori Fincosit Spa en cuanto a los errores de diseño y falta de seguridad. x) En ninguna parte de la Sentencia se pronunciaron sobre el retiro del financiamiento de la cooperación Italiana al proyecto Misicuni. xi) No se expresó en sentencia sobre la cláusula vigésima cuarta del contrato de obra de 16 de mayo de 2010, tampoco sobre los responsables del cumplimiento del contrato de obra. xii) No se pronunció en Sentencia sobre el representante legal de Grandi Labori Fincosit Spa, a quien la Empresa Misicuni tampoco le quiso reconocer como representante legal. xiii) En Sentencia no se pronunció sobre el hecho que los representantes de las empresas que conforman el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni tuviesen responsabilidad civil ante el Incumplimiento del Contrato. xiv) No se explicó en Sentencia por qué se consideró irrelevante las publicaciones de medios de prensa en calidad de pruebas de descargo, asumiendo que el Tribunal de juicio emitió un fallo carente de motivación y fundamentación, extremo que constituye defecto conforme el inc. 5) del art. 370 del CPP.
4. Valoración incorrecta de la prueba producida en el juicio oral (Art. 370 núm. 6) del Cdgo. de Pdto. Penal).
El Tribunal de juicio no valoró las pruebas judicializadas conforme a la sana crítica, vulnerando los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, sustentando su fallo en una incorrecta valoración de la prueba y en hechos inexistentes conforme al art. 370 inc. 6) del CPP, por cuanto no se consideró en absoluto el principio de verdad material y la valoración integral de las pruebas conforme a los arts. 180 de la CPE, 30 núm. 1 de la LOJ y el Auto Supremo 67/2013 de 11 de marzo, por lo tanto se efectuó una valoración contraria al sistema de valores de la sana crítica respecto a la conducta de los imputados, ya que solamente se tomó en cuenta la prueba del Ministerio Público y la acusación particular, en ese sentido simplemente se efectuó la valoración de las pruebas de cargo y no las de descargo de las que únicamente se efectuó una valoración individual sin existir una valoración conjunta e integral aspecto que incide en el principio de proporcionalidad y debido proceso, incurriendo en el defecto acorde al art. 370 inc. 6) del CPP, y el principio de legalidad conforme al art. 116 de la CPE, existiendo ausencia de relación de causalidad, puesto que la conducta de los imputados no se subsume a los tipos penales endilgados, existiendo una incorrecta valoración de las pruebas MP-27, DF-3, DF-4, DF-6, DF-8, DF-9, DF-10, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-20, DF-21, DF-22, DF-23, DF-24, DF-25, DF-26, DF-27, DF-28, DF-34, DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-53, DF-58, DF-57, DF-59 al DF-63, DF-68, DF-73, DF-77, DF-79, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 al DF-98, DFR-1 al DFR-12, conforme a ese detalle se advierte la violación de las reglas de la sana crítica, porque las conclusiones arribadas están fundadas en afirmaciones extractadas de una valoración parcial, ya que solamente se valoró de forma conjunta la prueba de cargo, por lo tanto no se valoró la prueba de descargo de forma conjunta, integral y armónica en esa línea las pruebas analizadas en relación a la sentencia condenatoria es parcializada y contraria a los hechos ocurridos.
II.3. Del Auto de Vista impugnado
El recurso de apelación restringida, fue resuelto por Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declarando improcedente, bajo los siguientes argumentos:
“IV.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE ALZADA SOBRE LA APELACIÓN RESTRINGIDA…”
“1. ERROR DE DERECHO, POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA PENAL (Art. 370 núm. 1 del CPP):”
“1.1. Aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irrectroactividad que implica la violación de la legalidad penal:”
El apelante alega que el Tribunal de juicio no fundamentó el porqué de la decisión de la aplicación retroactiva de la Ley 004, habiendo sentenciado a los implicados por igual sin distinción alguna en tiempos, lugares, hechos partícipes por cada delito declarando culpables por los delitos insertos en los arts. 222 y 229 del CP, con la modificación de la Ley 004; es decir, con las agravantes, cuestionando al respecto la errónea aplicación de la referida Ley y la falta de fundamentación y motivación en la aplicación retroactiva de la norma aludida; asimismo, respecto al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, ”el Tribunal de Sentencia pese a referir que se consume con la simple organización o dirección de estos entes aunque no hayan conseguido beneficios, el solo hecho de organizar y dirigir produce un delito de peligro y no de resultado, concluye en total contradicción de que se trata de un ‘delito permanente’, sin precisar en ningún momento cuándo según ellos se produjo la consumación de dicho delito, sino refiriendo de forma genérica que ‘los imputados voluntaria, continua, ininterrumpida y progresivamente han realizado acciones que han mantenido vigente en el tiempo la afectación del bien jurídico protegido en forma incesante’” (sic), explicando la falta de precisión de momento de consumación en el hecho de que el delito endilgado se consuma conforme refiere la doctrina el momento que se organiza o dirige, siendo el resultado el momento en que la sociedad ficticia cumple con el objeto para el que fue creado, consiguientemente en este caso el último momento en que cesó la consumación fue el instante en que se suscribió el contrato con la empresa Misicuni el 29 de mayo de 2009, por lo que se demostraría que el Tribunal de juicio realizó una aplicación retroactiva de la Ley 004, violando el principio de legalidad, sin expresar de forma clara y concisa, cuáles son las razones fácticas por las cuales vieron por conveniente la aplicación retroactiva de la Ley 004, no se señala el hecho cometido por cada uno de los implicados, en tal sentido el Tribunal de alzada acorde a las observaciones, advierte que el Tribunal de juicio llegó a conclusiones en las que sí realizó una aclaración respecto al momento en que se cometieron los hechos acusados, previa valoración integral de los elementos de prueba así como los constitutivos de los tipos penales, bajo las reglas de la sana crítica, al concluir que la conducta asumida por los imputados se configuraría en delito permanente por haber voluntaria, continua, ininterrumpida y progresivamente realizando acciones que mantuvieron vigentes en el tiempo con la afectación del bien jurídico protegido en forma incesante, así como la aplicación del concurso real acorde al art. 45 del CPP, por ser procesados bajo la provisionalidad de los delitos de Falsedad Ideológica, Sociedades o Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato, realizando un análisis separado para determinados delitos, por lo tanto no se evidencia vulneración de derechos conforme refieren los apelantes, ya que se aplicó la normativa penal vigente en amparo a la Constitución Política del Estado, debiendo considerar que para una fundamentación o motivación no se precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos cuestionados.
“1.2 Error de derecho, por errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de la conducta de sus defendidos y consiguiente vulneración de los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica:”
Indican que el Tribunal de juicio incurrió en errónea aplicación del art. 229 del CP, pues en ninguna parte de la Sentencia realizaron la labor objetiva de subsunción, que demuestren de forma clara el encuadramiento de las conductas tachadas de antijurídicas de cada imputado, en el entendido que supuestamente adecuaron su conducta al delito descrito en el art. 229 del CP, modificado por la Ley 004, sin efectuar lo descrito con anterioridad y como prueba de aquello “sería que realizaron una amplia explicación doctrinal del delito…” (sic). En tal sentido el Tribunal de alzada advierte que el Tribunal de juicio en relación al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, asignó valor a cada una de las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-10, MP-24, MP-32, MP-33, MP-36, DF-3 y DF-2, llegando al convencimiento de que el actuar de los imputados se adecúa a los delitos descritos con anterioridad, por lo que no resulta evidente la errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de la conducta de los implicados.
1.2.2 Referente al delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el art. 222 del Código Penal:
Refieren que el Tribunal de Sentencia emitió fallo condenatorio contra los imputados, sosteniendo que se encuadran al delito de Incumplimiento de Contrato; empero, para que dicho actuar se subsuma tiene que estar su conducta directamente relacionada con los elementos constitutivos del referido delito, además que los juzgadores sostienen que el ilícito probado por la acusación fiscal y particular, es por no haber cumplido el contrato al contar con llamadas de atención en las gestiones 2010 y 2013 y no haber contratado personal especializado para la construcción de la obra, fundamento erróneo del sustento para acreditar los elementos del delito acusado, siendo condenados injusta e ilegalmente, teniendo en cuenta la prueba DF-65, al efecto el contrato de obra suscrito entre la Empresa Misicuni y el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, fue rescindido el 27 de noviembre de 2013, como consta en la prueba MP-7. Ahora bien el Tribunal de alzada advierte, que la parte apelante realiza un superabundante reclamo sobre la falta de subsunción entre la descripción del hecho probado y la indicación de las pruebas que sustentan los actos y la comparación ilícita con los elementos constitutivos del delito de Incumplimiento de Contrato, pues al respecto se evidencia que el Tribunal de Sentencia, cumplió con los requisitos del art. 360 del CPP, además de realizar una correcta calificación jurídica de la conducta de los imputados; debiendo tomar en cuenta, que la doctrina instituye que el principio de tipicidad se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y que implica a los administradores de justicia, aplicar la ley sustantiva como es debido, enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de la garantía del debido proceso y que la calificación errónea del marco descriptivo de la norma penal, deviene en defecto absoluto insubsanable, por cuanto se establece que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados en el tipo penal de Incumplimiento de Contrato, además de estar debidamente fundamentado, pues a diferencia de los sostenido por la parte apelante, “los motivos respecto al cómo, cuándo y dónde, están respondidos; el cómo en sus condiciones de representantes, firmaron el contrato mediante Testimonio Nº 1046/2009 de 29 de mayo de 2009; en cuento al cuándo, al generarse las diversas llamadas de atención ante el incumplimiento del contrato y en relación al dónde, en territorio boliviano; motivo por el cual constituyen suficientes elementos objetivos del tipo penal y no se tratan de simples presunciones, ni una fundamentación subjetiva como denuncian…” (sic).
“3. Incorrecta e Insuficiente Fundamentación de la Sentencia (Art. 370 núm. 5) del Cdgo. de Pdto. Penal)”
En cuanto a la garantía del debido proceso, la parte apelante reitera los aspectos cuestionados con anterioridad y que fueron resueltos por el referido Tribunal de alzada, transcribiendo los fundamentos de la Sentencia en relación a que el Tribunal de juicio realizó la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que los vocales consideran reiterativo, puesto que la Sentencia consigna todos los elementos probatorios de cargo y descargo, incorporada legalmente en el proceso y la fundamentación se encuentra clara sin contradicciones entre la parte considerativa y la resolutiva, además de indicar las normas sustantivas y adjetivas que la respaldan, cumpliendo con los requisitos exigidos en el art. 360 del CPP.
“4. Valoración incorrecta de la prueba producida en el juicio oral (Art. 370 Núm. 6) del CPP)”
La parte apelante indica que no se valoró las pruebas judicializadas conforme a la sana crítica, afectando con ello los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, tomando en cuenta sólo la prueba del Ministerio Público y la acusación particular, exigiendo a su criterio una incorrecta valoración de las pruebas MP-27, DF-3, DF-4, DF-6, DF-8, DF-9, DF-10, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-20, DF-21, DF-22, DF-23, DF-24, DF-25, DF-26, DF-27, DF-28, DF-34, DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-53, DF-58, DF-57, DF-59 al DF-63, DF-68, DF-73, DF-77, DF-79, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 al DF-98, DFR-1 al DFR-12, describiendo cada uno y señalando cómo el Tribunal de Sentencia debió valorar, si bien el análisis valorativo que realiza el Tribunal de juicio, corresponde hacer notar que en lo que atañe al art. 370 inc. 6) del CPP, se debe entender que de acuerdo al principio acusatorio, solo se reputan como hechos existentes, aquellos contemplados en alguna de las acusaciones y que fueron comprobados en juicio oral, parámetro establecido en el art. 342 del CPP, en suma una Sentencia debe basarse en hechos existentes y comprobables, teniendo en cuenta que esa labor valorativa es de exclusiva competencia del Juez o Tribunal de primera instancia conforme determinan los Autos Supremos 151 de 2 de febrero y 111 de 31 de enero ambos de 2007, al efecto de la denuncia planteada por la parte apelante en relación a la prueba cuestionada, no se puede pretender que el Tribunal de apelación vuelva a valorar las referidas pruebas que se produjeron en juicio oral, sino que debe atacar a la logicidad de la Sentencia impugnada en lo que atañe a la actividad probatoria y su relación con la vulneración de las reglas de la sana crítica racional, constituidas por la lógica, la experiencia y la psicología extremos que cumple el fallo apelado, por lo tanto al momento de cuestionar la parte apelante no tomó en cuenta dichos aspectos; en consecuencia, el Tribunal de alzada advierte que de fs. 69 a 80 de la Sentencia, se establece la valoración por parte del Tribunal de juicio, asignando a cada una de las pruebas cuestionadas el valor correspondiente, incidiendo porqué otorga determinado valor o por qué no se asigna el valor correspondiente, en todo caso debieron ser rebatidos en los fundamentos de agravio los cuales se limitaron a extrañar la actividad valorativa sin reputar adecuadamente los argumentos de la Sentencia en el acápite de valoración de la prueba, estableciendo que el Tribunal de juicio cumplió con las reglas de la sana crítica al momento de producir la prueba y de asignar el valor probatorio, lo contrario significaría pretender que el Tribunal de apelación ingrese a valorar prueba, aspecto que por imperio del art. 398 del CPP, está impedido de efectuar dicha actividad, por lo que el argumento de la parte apelante no tiene mérito.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
En el presente caso, la parte recurrente denuncia: i) La errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, advirtiendo la aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irretroactividad que implica la ilegalidad penal, refiriendo que el Tribunal de alzada, solo transcribe los argumentos de la apelación en cuanto a la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y la falta de fundamentación, sin pronunciarse sobre el fondo de la denuncia, ii). Inciden en una “Incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia (art. 370 inc. 5 del CPP)” denunciando que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre la labor de individualización de los imputados, los hechos, tiempos, lugares y pruebas. iii) Alegan una “Valoración incorrecta de la prueba producida en juicio oral (art. 370 inc. 6 del CPP)”, advirtiendo que el Tribunal de alzada no dio una respuesta efectiva.
III.1.En cuanto a la incongruencia omisiva y el debido proceso en su elemento fundamentación de las resoluciones.
Una de las finalidades del Estado boliviano acorde al art. 9 inc. 4) de la CPE, es garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos en la Constitución, entre los que se encuentra consagrado el derecho de acceso a la justicia conforme al art. 115.I, el cual relieva la protección oportuna y efectiva de los derechos e intereses legítimos de las partes, por parte de los Jueces y Tribunales de justicia, acorde al siguiente texto: "Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos". De lo señalado, se tiene que el precitado derecho tiene distintas dimensiones y por tanto, se materializa el ejercicio de otros derechos como el libre acceso al proceso, la defensa, el pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y el uso de los recursos previstos por ley. En ese contexto constitucional, abordando el núcleo esencial de la incongruencia omisiva o fallo corto, como parte del derecho de acceso a la justicia, se advierte la inconcurrencia de este defecto (citra petita o ex silentio) cuando una autoridad judicial omite pronunciarse sobre las denuncias planteadas, afectando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP, temática que fue desarrollada por este Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, consignando lo siguiente: "...debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.
Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener un respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual, `...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo´ (Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416) […].
Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada".
Entre los componentes que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del Estado a las partes, se encuentra la fundamentación de las resoluciones judiciales, que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia, así el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia Constitucional 1289/2010-R de 13 de septiembre, refirió: “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida en la SC 0752/2002-R de 25 de junio, recogiendo lo señalado en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, ha establecido que el derecho al debido proceso 'exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión”.
Asimismo, este Tribunal en forma continua y coherente ha manifestado que las resoluciones emitidas por las autoridades judiciales para ser válidas deben estar debidamente fundamentadas, así el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, en relación a la temática ha estableció: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.
Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.
Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación.
Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. (Las negrillas nos corresponden).
Estableciendo que la fundamentación de las Resoluciones implica el deber de explicar y justificar de forma lógica y con base a la Ley, las razones de la decisión asumida, ello en apego al principio de congruencia que obliga a establecer una correlación entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad judicial; lo que implica, que los Tribunales de alzada a momento de emitir sus fallos, deben abocarse a responder a todos los puntos denunciados, en concordancia o coherencia a lo solicitado, (principio tantum devolutum quantum apellatum), respuesta que no requiere ser extensa o ampulosa; sino, que debe ser concisa y clara que permita comprender el porqué de la decisión asumida, lo contrario implicaría incurrir en insuficiente fundamentación, que vulneraría el debido proceso e incumpliría las exigencias del art. 124 del CPP, entonces, por regla general, en protección de los derechos a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, las autoridades judiciales están constreñidas a dar respuesta motivada a todos y cada uno de los agravios denunciados por las partes; en el caso de alzada, será obligatorio para el Tribunal que resuelve la apelación, circunscribir su fallo a los aspectos cuestionados acorde al art. 398 del CPP, un razonamiento contrario implicaría la vulneración del art. 124 del CPP.
III.2. Análisis del caso concreto.
III.2.1. Con relación al motivo primero de casación.
La parte recurrente en esta etapa advierte la errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, denunciando la aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irretroactividad que implica la ilegalidad penal, refiriendo que en el Auto de Vista impugnado, solo fueron transcritos los argumentos de la apelación en cuanto a la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y la falta de fundamentación, sin pronunciarse sobre el fondo de la denuncia, además que dicha conclusión no se ajusta a derecho y vulnera la seguridad jurídica y la garantía del debido proceso, limitándose los vocales a resolver el aspecto que el inferior no realizó en sentido de una fundamentación fáctica al aplicar retroactivamente la Ley 004, evitando dar respuesta a los agravios denunciados en alzada, pese a estar respaldadas por la S.C. 770/2012 de 13 de agosto, referente a la prohibición de aplicar irretroactivamente la ley penal, porque los delitos endilgados se encuentran en la Ley 1768, antes de la vigencia de la Ley 004, pero al ser sentenciados con penas más gravosas con la Ley 004 se violentó el principio de legalidad como elemento del debido proceso, aludiendo que ni el Tribunal de Sentencia ni el de alzada, refirieron cuál fue el actuar de cada imputado ni qué prueba demostraría su accionar ilegal, añadiendo que la Sentencia no determinó la concurrencia del concurso real, al cual se hizo referencia en la pág. 80 del Auto de Vista, cuestionando lo referido por el Tribunal de alzada, respecto a que aplicó correctamente la normativa constitucional.
“I.2. ‘…errónea aplicación de la ley sustantiva penal en la calificación de las conductas de los imputados y consiguientes vulneraciones de los principios de legalidad y seguridad jurídica’ ‘I.2.1. Referente al delito…previsto en el art. 229 del CP”, el Tribunal de alzada se limita a sostener que el Tribunal de juicio asignó valor a las pruebas y que con ello se llegó al convencimiento de que la conducta de los imputados se adecúa a los delitos acusados, sin resolver los agravios cuestionados, denunciando en alzada la errónea aplicación del art. 229 del CP, argumento que sería enervado por la abundante prueba de descargo con la que se demostró que la empresa italiana dejó el proyecto por una serie de fallas en el diseño y por falta de seguridad en el sitio, arguyendo que ninguno de los agravios fueron respondidos ni analizados en alzada, limitándose a incidir que el Tribunal de juicio no analizó la prueba, sin tomar en cuenta los agravios referidos a la labor de subsunción entre la conducta de los imputados y el marco descriptivo de la ley penal.
1.2.2. “Delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el art. 222 del CP”, advierten que el Tribunal de alzada vulnera el debido proceso al sostener que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados al tipo penal de Incumplimiento de Contrato y estaría fundamentado respecto al cómo, cuándo y dónde, sin resolver conforme los agravios denunciados, pues en ninguna parte se encuentra la labor de subsunción entre la descripción del hecho probado, la indicación de sus pruebas y la comparación de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito endilgado, señalando en relación a Julio Espinel y Raúl Nemtala, que no se encontraría la labor de subsunción al delito acusado, tampoco se describe cuál fue su conducta asumida, cuál fue el contrato que suscribieron y porqué razones se incumplió el contrato, además que no tuvieron participación en la construcción de la obra desde su salida, por lo que no se puede calificar su accionar, aludiendo que los vocales no se pronunciaron en la incidencia que el Tribunal de Sentencia no se manifestó respecto a cinco puntos, menos realizó la labor de subsunción con las pruebas DF-46, DF-86, DF-89, DF-90, DF-48, DF-49, DF-53, DF-57, DF-68, DF-79, DF-82, DF-85, DF-14, alegando que por ello no se habría demostrado el tipo penal, concluyendo que los agravios no fueron respondidos por el Tribunal de apelación incumpliendo la obligación de fundamentar conforme a los arts. 115.II y 117.I de la CPE.
1.3. “errónea aplicación de normas sustantivas en la fijación de la condena”, indican que no se dio respuesta a los agravios formulados en alzada (páginas 63 a 66), expresando que el Tribunal de Sentencia aplicó erróneamente los arts. 13, 37 y 38 del CP, imponiendo la pena más grave por el delito de Incumplimiento de Contrato, en desconocimiento del deber de fundamentar la fijación de la pena a momento de imponer la condena, menos se justificó la sanción transgrediendo el art. 124 del CPP, sobre la finalidad de las sanciones, dando cuenta que el Tribunal de alzada no respondió a los referidos cuestionamientos, tampoco hacen mención al punto “1.3”, demostrando el vicio citra petita o incongruencia omisiva, incumpliendo el principio de legalidad acorde al art. 180 de la CPE.
Al efecto en etapa de apelación restringida la parte apelante denunció la errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, al incidir que sin mayor fundamento el Tribunal de juicio decidió aplicar retroactivamente la Ley 004, emitiendo fallo condenatorio a todos los imputados por igual sin distinción en tiempos, lugares, hechos, partícipes por cada delito, declarando responsables del delito de Incumplimiento de Contratos y Sociedades o Asociaciones Ficticias, con la modificación de la Ley 004; es decir, con las agravantes previstas por delitos de Corrupción, teniendo dos aspectos primero la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y segundo la falta de fundamentación y motivación en la aplicación retroactiva de la Ley 004, en inobservancia de las normas constitucionales y convencionales, ya que se aplica retroactivamente la ley sustantiva, cuando en coherencia con su análisis doctrinal del delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias en la Sentencia se debió aplicar el art. 229 del CP, antes de la modificación de la ley 004, pues la acusación se basa en la referida ley en su art. 34 que modifica el art. 229 del CP, que agrava la pena del delito endilgado, siendo el propio Tribunal que aplicó retroactivamente el art. 229 del CP, por la Ley 004, pese a advertir que el delito endilgado se consuma con la simple organización o dirección aunque no hayan conseguido beneficios, el hecho de organizar y dirigir produce un delito de peligro y no de resultado, conclusión contradictoria ya que no precisa en ningún momento cuándo se produjo la consumación del delito, conforme refiere la doctrina el momento que se organiza o dirige, siendo el resultado el momento en la Sociedad Ficticia cumple con el objeto para el que fue creada, consiguientemente en este caso el último momento en que se suscribió el contrato con la empresa Misicuni el 29 de mayo de 2009, demostrando la aplicación retroactiva de la Ley 004, violando la legalidad y la fundamentación como elemento sustancial. Asimismo el Tribunal de juicio no analizó: i) El contrato de constitución de la Asociación Accidental denominada Consorcio Hidroeléctrico Misicuni suscrito el 11 de diciembre de 2008, ii) El contrato de modificación de utilidades de 11 de diciembre de 2008 (MP-27), iii) El contrato de colaboración empresarial suscrito entre los socios del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni (DF-3) que anula al contrato de modificación de utilidades [Cláusula 22 inc. a)], suscrito el 1 de abril de 2009, 2 meses antes de la suscripción del contrato de obra con la Empresa Misicuni (16 de mayo de 2009), iv) Julio Hernán Espinel Martínez como representante de obras especiales Obresca C.A. vendió su parte dentro del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni correspondiente al 28% según acta de 13 de abril de 2010 y el poder conferido por los socios de la Empresa CCI Ltda. a favor de Raúl Nemtala Caballero “No. 130/2008, fue Revocado en fecha 28 de abril de 2010 por la Escritura 463/2010 (codificada como DF-4)” (sic), 3 años y 7 meses antes de la rescisión del contrato; es decir, que no puede aplicarse retroactivamente la Ley 004 contra Julio Espinel y Raúl Nemtala, ya que no tuvieron continuidad en el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni y por ende no existió continuidad en la ejecución del contrato de obra, demostrando la ilegal aplicación retroactiva de la Ley 004, teniendo en cuenta la SC 0770/2012 de 13 de agosto, que es aplicable al caso concreto ya que si bien es cierto que los delitos acusados se encontraban previstas en la Ley 1768 antes de la vigencia de la Ley 004, no es menos cierto que a partir de la Ley Anticorrupción se agravó las penas de los delitos endilgados, sacando el Tribunal de juicio un fallo con una norma inexistente al momento de la supuesta comisión de los ilícitos y que prevé una pena más gravosa, sin cumplir con el principio de legalidad al no realizar una cuidadosa labor de análisis y diferenciación en el actuar supuesto de cada uno de los implicados con relación a los hechos y tiempos.
“1.2. ‘…errónea aplicación de la Ley sustantiva…en la calificación legal de la conducta…y consiguiente vulneración de los principios de Legalidad y Seguridad Jurídica” 1.2.1. Referente al delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias…’ :” (sic).
El Tribunal de juicio incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva penal, al aplicar erróneamente el art. 229 del CP, ya que no efectuó la labor objetiva de subsunción que demuestre la forma clara del encuadramiento en el hecho ilícito, teniendo en cuenta que la Sentencia adolece de fundamentos para un fallo condenatorio sin calificar los supuestos hechos ilegales incurridos por cada uno y de forma separada, debiendo haber descrito primeramente el hecho debidamente probado, para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito, pues el hecho no constituye delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias, ya que el Tribunal no efectuó la calificación clara y concreta de los hechos, toda vez que en la Sentencia: i) No se califica de forma individualizada el actuar de cada acusado para comprobar si los hechos se subsumen al delito descrito en el art. 229 del CP, ii) No se describe la adecuación de la conducta de cada imputado en el delito descrito, iii) A fin de fundamentar la autoría de los imputados en el delito endilgado, se hace mención a las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-9, MP-24, MP-36, MP- 48, MP-58 y MP-59, sin indicar qué prueba demuestra el hecho ilícito, iv) Se condena a los imputados a ciegas, mediante la interpretación personal errónea de los juzgadores, alejados del debido proceso, v) Se condena ilegal e injustamente a los imputados por el delito descrito en el art. 229 del CP, vi) Se atribuye la autoría a todos los imputados en el delito endilgado, haciendo alusión únicamente a la Minuta de 11 de diciembre de 2008, protocolizado el 29 de diciembre de 2008, sin embargo no se pronuncia sobre el contrato de 1 de abril de 2009, en cuya cláusula 22 deja sin efecto el contrato de 11 de diciembre de 2008, antes de la suscripción del contrato de obra de 16 de mayo de 2009, vii) No se pronuncia sobre el numeral 3.1 de la cláusula tercera del contrato de 11 de diciembre de 2008 (MP-27), viii) Se interpreta erróneamente la cláusula tercera numeral 3.3, por cuanto se afecta la seguridad jurídica y el principio de legalidad acorde a los arts. 178 y 180.I de la CPE.
“1.2.2. Referente al delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el Artículo 222 del Código Penal”
Se condenó a los imputados por el delito de Incumplimiento de Contrato; empero, para que la conducta se subsuma al ilícito debe estar directamente relacionada con los elementos constitutivos del delito descrito, sosteniendo el Tribunal de juicio que los implicados adecuaron su conducta al tipo penal descrito, por no haber cumplido el contrato al contar con llamadas de atención en las gestiones 2010 y 2013 y no haber contratado personal especializado para el desarrollo de la construcción de la obra, en el caso presente se puso en conocimiento del Tribunal de juicio que la responsabilidad en el cumplimiento o incumplimiento del contrato la tenía el Gerente y Superintendente de obra, que representaban al consorcio conforme se estipula en la cláusula 24 del contrato; sin embargo, los referidos representantes ni siquiera fueron citados a declarar ante el Ministerio Público, hechos que no fueron mencionados en la Sentencia; sin embargo, se condena a los imputados sin verificar la conducta de cada uno y los elementos constitutivos del delito endilgado sin realizar la subsunción, aplicando erróneamente el art. 229 del CP, lo que implica defecto absoluto conforme al art. 163 inc. 3) del CPP, por lo tanto en la Sentencia: i) No se califican los hechos individualizados por cada imputado; empero, fallan condenando por el tipo penal descrito en el art. 222 del CP, ii) No se describe la adecuación de la conducta de cada imputado con los elementos constitutivos del delito endilgado, iii) El Tribunal de juicio no se pronunció respecto al Gerente y Superintendente del Proyecto, establecido en la cláusula 24 del contrato de obra, iv) El Tribunal no se pronuncia sobre la venta de acciones que consta en el acta de 13 de abril de 2010, en relación a Julio Hernán Espinel y la revocatoria de poder que efectúa la empresa “CCI Ltda.” a Raúl Nemtala Caballero, mediante el testimonio 463/2010 de 28 de abril, empero fueron sentenciados por Incumplimiento de Contrato, v) El Tribunal no realizó la labor de subsunción de conductas con las pruebas DF-46, DF-86, DF-89, DF-90, DF-48, DF-49, DF-53, DF-57, DF-68, DF-79, DF-82, DF-85 y DF-14, demostrando al efecto que no se encuentra endilgado plenamente el tipo penal acusado, afectando al principio de legalidad y la seguridad jurídica conforme a los arts. 178 y 180.I de la CPE.
“1.3. ERRÓNEA APLICACIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS EN LA FIJACIÓN DE LA CONDENA:”
El Tribunal de juicio no consideró los arts. 13, 37, 38 y 70 del CP, limitándose a imponer la pena más grave a los imputados por el delito de Incumplimiento de Contrato, sin considerar la falta de notificación para estar presentes en juicio y la carga de la prueba acorde al art. 6 del CPP, por lo tanto no se cumplió menos fueron escuchados los implicados, privándoles de su defensa material, al efecto no se probó su actuación dolosa en los ilícitos acusados, teniendo en cuenta que el Tribunal de juicio desconoce la fundamentación de la fijación de la pena, por lo tanto no se justifica la sanción practicada, ya que la misma debe ser fruto de un estudio íntegro y objetivo de los hechos y las circunstancias acontecidas en el proceso, por lo tanto se afecta el art. 124 del CPP.
El Tribunal de alzada respondió al recurso y al agravio que antecede incidiendo:
“1. ‘…ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA PENAL (Art. 370 núm. 1 del CPP)’ ’1.1. Aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irrectroactividad…’:”
La parte apelante alega que el Tribunal de juicio no fundamentó el porqué de la decisión de la aplicación retroactiva de la Ley 004, habiendo sentenciado a los implicados por igual sin distinción alguna en tiempos, lugares, hechos partícipes por cada delito declarando culpables por los delitos insertos en los arts. 222 y 229 del CP, con la modificación de la Ley 004; es decir, con las agravantes, cuestionando al respecto la errónea aplicación de la referida Ley y la falta de fundamentación y motivación en la aplicación retroactiva de la norma aludida; asimismo, respecto al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, siendo el resultado el momento en que la sociedad ficticia cumple con el objeto para el que fue creado, consiguientemente en este caso el último momento en que cesó la consumación fue el instante en que se suscribió el contrato con la empresa Misicuni el 29 de mayo de 2009, por lo que se demostraría que el Tribunal de juicio realizó una aplicación retroactiva de la Ley 004, violando el principio de legalidad, sin expresar de forma clara y concisa, cuáles son las razones fácticas por las cuales vieron por conveniente la aplicación retroactiva de la Ley 004, en tal sentido el Tribunal de alzada acorde a las observaciones, advierte que el Tribunal de juicio llegó a conclusiones en las que sí realizó una aclaración respecto al momento en que se cometieron los hechos acusados, previa valoración integral de los elementos de prueba así como los constitutivos de los tipos penales, bajo las reglas de la sana crítica, al concluir que la conducta asumida por los imputados se configuraría en delito permanente por haber voluntaria, continua, ininterrumpida y progresivamente realizando acciones que mantuvieron vigentes en el tiempo con la afectación del bien jurídico protegido en forma incesante, así como la aplicación del concurso real acorde al art. 45 del CP, por ser procesados bajo la provisionalidad de los delitos de Falsedad Ideológica, Sociedades o Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato, realizando un análisis separado para determinados delitos, por lo tanto no se evidencia vulneración de derechos conforme refieren los apelantes, ya que se aplicó la normativa penal vigente en amparo a la Constitución Política del Estado, debiendo considerar que para una fundamentación o motivación no se precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos cuestionados.
“1.2 Error de derecho, por errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de la conducta de sus defendidos y consiguiente vulneración de los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica:”
Indican que el Tribunal de juicio incurrió en errónea aplicación del art. 229 del CP, pues en ninguna parte de la Sentencia realizaron la labor objetiva de subsunción, que demuestren de forma clara el encuadramiento de las conductas tachadas de antijurídicas de cada imputado, en el entendido que supuestamente adecuaron su conducta al delito descrito en el art. 229 del CP, modificado por la Ley 004, sin efectuar lo descrito con anterioridad y como prueba de aquello “sería que realizaron una amplia explicación doctrinal del delito…” (sic). En tal sentido el Tribunal de alzada advierte que el Tribunal de juicio en relación al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, asignó valor a cada una de las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-10, MP-24, MP-32, MP-33, MP-36, DF-3 y DF-2, llegando al convencimiento de que el actuar de los imputados se adecúa a los delitos descritos con anterioridad, por lo que no resulta evidente la errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de la conducta de los implicados.
“1.2.2 Referente al delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el art. 222 del Código Penal:”
Refieren que el Tribunal de Sentencia emitió fallo condenatorio contra los imputados, sosteniendo que se encuadran al delito de Incumplimiento de Contrato; empero, para que dicho actuar se subsuma tiene que estar su conducta directamente relacionada con los elementos constitutivos del referido delito, además de sostienen que el ilícito probado por la acusación fiscal y particular, es por no haber cumplido el contrato al contar con llamadas de atención en las gestiones 2010 y 2013 y no haber contratado personal especializado para la construcción de la obra, fundamento erróneo del sustento para acreditar los elementos del delito acusado, siendo condenados injusta e ilegalmente, teniendo en cuenta la prueba DF-65, al efecto el contrato de obra suscrito entre la Empresa Misicuni y el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, fue rescindido el 27 de noviembre de 2013, como consta en la prueba MP-7. Ahora bien el Tribunal de alzada advierte, que la parte apelante realiza un superabundante reclamo sobre la falta de subsunción entre la descripción del hecho probado y la indicación de las pruebas que sustentan los actos y la comparación ilícita con los elementos constitutivos del delito de Incumplimiento de Contrato, pues al respecto se evidencia que el Tribunal de Sentencia, cumplió con los requisitos previstos en el art. 360 del CPP, además de haber realizado una correcta calificación jurídica de la conducta de los imputados; debiendo tomar en cuenta, que la doctrina instituye que el principio de tipicidad se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y que implica a los administradores de justicia, aplicar la ley sustantiva como es debido, enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de la garantía del debido proceso y que la calificación errónea del marco descriptivo de la norma penal, deviene en defecto absoluto insubsanable, por cuanto se establece que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados en el tipo penal de Incumplimiento de Contrato, además de estar debidamente fundamentado, pues a diferencia de los sostenido por la parte apelante, “los motivos respecto al cómo, cuándo y dónde, están respondidos; el cómo en sus condiciones de representantes, firmaron el contrato mediante Testimonio Nº 1046/2009 de 29 de mayo de 2009; en cuento al cuándo, al generarse las diversas llamadas de atención ante el incumplimiento del contrato y en relación al dónde, en territorio boliviano; motivo por el cual constituyen suficientes elementos objetivos del tipo penal y no se tratan de simples presunciones, ni una fundamentación subjetiva como denuncian…” (sic).
Dicho ello, corresponde enfatizar que la denuncia de la parte recurrente respecto a: a) La errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP; b) “I.2. ‘…errónea aplicación de la ley sustantiva penal en la calificación de las conductas de los imputados y consiguientes vulneraciones de los principios de legalidad y seguridad jurídica’ ‘I.2.1. Referente al delito…previsto en el art. 229 del CP”; c) 1.2.2. “Delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el art. 222 del CP”, d) 1.3. “errónea aplicación de normas sustantivas en la fijación de la condena” planteadas en casación por quien recurre no es evidente, pues por un lado, la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera fundada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, pues los mismos argumentos fueron usados en apelación restringida; y, a efectos de no reproducir los mismos esta Sala Penal se aboca a incidir que el Tribunal de alzada respondió a todos los puntos cuestionados precedentemente tanto en apelación restringida como en esta etapa casacional, en tal sentido la respuesta otorgada en el Auto de Vista en relación a los puntos puestos en antesala son las siguientes en el inc. a) El Tribunal de alzada acorde a las observaciones, advierte que el Tribunal de juicio llegó a conclusiones en las que sí realizó una aclaración respecto al momento en que se cometieron los hechos acusados, previa valoración integral de los elementos de prueba así como los constitutivos de los tipos penales, bajo las reglas de la sana crítica, al concluir que la conducta asumida por los imputados se configuraría en delito permanente por haber voluntaria, continua, ininterrumpida y progresivamente realizando acciones que mantuvieron vigentes en el tiempo con la afectación del bien jurídico protegido en forma incesante, así como la aplicación del concurso real acorde al art. 45 del CPP, por ser procesados bajo la provisionalidad de los delitos de Falsedad Ideológica, Sociedades o Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato, realizando un análisis separado para determinados delitos, por lo tanto no se evidencia vulneración de derechos conforme refieren los apelantes, ya que se aplicó la normativa penal vigente en amparo a la Constitución Política del Estado, debiendo considerar que para una fundamentación o motivación no se precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos cuestionados. A los efectos no existe incongruencia omisiva pues dicha respuesta converge con la dosimetría de la Sentencia en sentido de que sí se consideró el mentado art. 45 del CP véase la página 102 de la Sentencia (fs. 935) “concurren además las circunstancias previstas en el artículo 45 del Código Penal, es en este sentido que se sanciona con la pena más grave” (sic), por lo tanto no se concibe la denuncia expuesta por la parte recurrente. Ahora bien en el inc. b) El Tribunal de alzada advierte que el Tribunal de juicio en relación al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, asignó valor a cada una de las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-10, MP-24, MP-32, MP-33, MP-36, DF-3 y DF-2, llegando al convencimiento de que el actuar de los imputados se adecúa a los delitos descritos con anterioridad, por lo que no resulta evidente la errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de su conducta. Teniendo también por respondido el agravio. En los incs. c) y d) El Tribunal de alzada en relación al reclamo sobre la falta de subsunción entre la descripción del hecho probado y la indicación de las pruebas que sustentan los actos y la comparación ilícita con los elementos constitutivos del delito de Incumplimiento de Contrato, pues se evidencia que el Tribunal de Sentencia, cumplió con los requisitos previstos en el art. 360 del CPP, además de haber realizado una correcta calificación jurídica de la conducta de los imputados; debiendo tomar en cuenta, que la doctrina instituye que el principio de tipicidad se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y que implica a los administradores de justicia, aplicar la ley sustantiva como es debido, enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de la garantía del debido proceso y que la calificación errónea del marco descriptivo de la norma penal, deviene en defecto absoluto insubsanable, por cuanto se establece que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados en el tipo penal de Incumplimiento de Contrato, además de estar debidamente fundamentado, pues a diferencia de lo sostenido por la parte apelante, “los motivos respecto al cómo, cuándo y dónde, están respondidos; el cómo en sus condiciones de representantes, firmaron el contrato mediante Testimonio Nº 1046/2009 de 29 de mayo de 2009; en cuento al cuándo, al generarse las diversas llamadas de atención ante el incumplimiento del contrato y en relación al dónde, en territorio boliviano; motivo por el cual constituyen suficientes elementos objetivos del tipo penal y no se tratan de simples presunciones, ni una fundamentación subjetiva como denuncian…” (sic). Por lo tanto esta Sala Penal advierte que todos los agravios fueron respondidos por el Tribunal de alzada, al incidir en respuestas acorde a lo solicitado, además de constatar que en la Sentencia se evidencia que se tomaron en cuenta distintos aspectos para sustentar el fallo condenatorio, al efecto a fs. 935 vta., se puede advertir que el Tribunal de Sentencia consideró en la parte de imposición de la pena lo siguiente: En función a la finalidad prevista en el art. 25 de CP, en dicho propósito, es preciso que el Tribunal de Sentencia en la aplicación de la pena analice las circunstancias previstas en los arts. 37 y ss. del CP, apreciando la personalidad del autor, siendo necesario tomar en cuenta los indicadores descritos en los arts. 38 y 39 del CP, sobre cuyas directrices el Tribunal concluye que los arts. 222 y 229 del CP, comprenden en su sanción de 3 a 8 años y de 1 a 4 años y multa de 100 y 500, consiguientemente a efectos de dosificar la pena corresponde partir de la media (3 años y 6 meses), analizando que la conducta de Martín Francisco Rada, Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel, concurren además de las circunstancias establecidas en el art. 45 del CP, siendo en este sentido que se sanciona con la pena más grave, debiendo tomar en cuenta las circunstancias especiales y personales que agravan su responsabilidad penal, por lo tanto respecto a los aspectos aludidos por la parte recurrente y reflejados en el Auto de Vista impugnado en la incidencia de que supuestamente el Tribunal de apelación no hubiera respondido a las cuestiones planteadas en apelación restringida no resulta evidente dada cuenta que se reflejó claramente que si existió respuesta fundamentada y motivada por los vocales, además de reflejar que los arts. 124 y 398 del CPP, fueron debidamente aplicados, no siendo evidente la vulneración la seguridad jurídica y el debido proceso pues no concurre una fundamentación incongruente en el fallo analizado precedentemente, es más esta Sala Penal al resolver las cuestiones planteadas en casación, evidencia que el Tribunal de alzada emitió un fallo fundado y congruente, por los argumentos expuestos con anterioridad los agravios planteados en el primer motivo de casación resultan infundados.
III.2.2. Con relación al motivo segundo de casación.
Los recurrentes inciden en una “Incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia (art. 370 inc. 5 del CPP)”, ya que el Tribunal de alzada no se pronunció en cuanto a la labor de individualización de los imputados, los hechos, tiempos, lugares y pruebas, vulnerando el debido proceso acorde a los arts. 115.II y 117.I de la CPE, demostrando que no se dio una respuesta efectiva a los agravios referidos a la falta de motivación y fundamentación de la Sentencia, no se tomó en cuenta los agravios de alzada respecto a: 1) Que la Sentencia no cumplió con la debida fundamentación cuando refiere a la conducta asumida de los imputados como delito permanente, aludiendo que Julio Espinel y Raúl Nemtala, dejaron el consorcio hidroeléctrico Misicuni el 2010, pero la recisión de contrato se efectuó el 2013. 2) Para condenar por el delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias el Tribunal de juicio consideró que la minuta de 11 de diciembre de 2008, fue modificada por el documento privado de la misma fecha, cuando por las pruebas introducidas se demostró que las modificaciones eran del aspecto económico y de manejo interno de la Sociedad, sin explicar por qué no se tomaron en cuenta las pruebas de descargo DF-3, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-43, DF-51, DF-52 y DF-77 que fueron judicializadas pero que no fueron parte de la fundamentación intelectiva, careciendo de análisis integral de los elementos probatorios. 3) El argumento del Tribunal de juicio fue que se incumplió el contrato suscrito con la Empresa Misicuni, afirmación que carece de sustento fáctico, generando insuficiente fundamentación jurídica, pues se realizó sobre la base de la prueba de cargo sin incluir la de descargo, consignando argumentos subjetivos, sin señalar la forma de participación de cada imputado, al efecto ante la existencia de falta de respuesta a los agravios por parte del Tribunal de alzada conforme al inc. 5) del art. 370 del CPP, conculcando una incongruencia omisiva en razón a que guardan silencio sobre los cuestionamientos.
La parte recurrente en etapa de apelación restringida cuestionó la incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia [art. 370 inc. 5) del CPP], pues el debido proceso tiene como vertientes la motivación y la fundamentación de las resoluciones acorde a los arts. 115 y 117 de la CPE, en ese sentido: 1) La Sentencia contiene una fundamentación jurídica insuficiente conforme acorde a las páginas 87 y 88, lo que demuestra que no se cumple con la fundamentación, más aún cuando Julio Espinel y Raúl Nemtala dejaron de participar en el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni. 2) El Tribunal de juicio ilegalmente considera que la minuta de 11 de diciembre de 2008, es modificada por el documento privado de la misma fecha, afirmaciones contrarias, ya que el argumento carece de sustento fáctico, por otro lado la fundamentación intelectiva del Tribunal toma en cuenta como únicas documentales a la minuta de Constitución de Sociedad Accidental de 11 de diciembre de 2008 y al documento privado de la misma fecha, para dar por acreditado los delitos acusados sin explicar por qué se toma en cuenta las pruebas de descargo DF-3, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-43, DF-51, DF-52 y DF-77, que fueron judicializadas pero que no son parte del fundamento, por lo tanto no se efectuó un análisis integral y conjunto de todos los elementos probatorios. 3) El Tribunal de juicio advierte el incumplimiento del contrato suscrito con la Empresa Misicuni de forma dolosa, afirmación carente de sustento fáctico, generando una insuficiente fundamentación jurídica, ya que simplemente se realiza el fundamento en base a la prueba de cargo y no sobre la prueba de descargo, no se percibe la forma de participación de cada uno de los implicados y sobre la supuesta autoría, menos se identifica las fechas en las que participaron en el Consorcio, por lo tanto la Sentencia carece de fundamentación teniendo en cuenta que: i) No se expuso en forma individual los hechos incurridos por los imputados. ii) No se realizó la labor de subsunción con los delitos endilgados. iii) No se fundamentó cuál de los imputados sostuvo actuación en forma ininterrumpida para que se alegue la afectación jurídica del bien jurídico protegido vigente en el tiempo. iv) En Sentencia no se explica por qué se aplicó el concurso real acorde al art. 45 del CP. v) Se consideró como hechos probados las llamadas de atención realizadas al Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, sin expresar las pruebas que sustenten dicho accionar y si fue evidente que constituían causal de resolución de contrato. vi) No se explicó en forma clara por qué se otorgó credibilidad a las pruebas de los acusadores para demostrar el Incumplimiento de Contrato y no se le dio credibilidad a las pruebas de descargo de la defensa. vii) No existe pronunciamiento sobre la penalidad establecida en el contrato de obra, referente a la construcción de la represa Misicuni. viii) No se estableció en sentencia las razones referidas al cobro de las garantías de la Empresa Misicuni y sobre la garantía de correcta inversión. ix) No existe pronunciamiento sobre el reclamo efectuado por la Empresa Italiana en cuanto a los errores de diseño y falta de seguridad. x) No existe pronunciamiento sobre el retiro del financiamiento de la cooperación Italiana al proyecto Misicuni. xi) No se expresó sobre la cláusula 24 del contrato de obra. xii) No se preceptúa en la Sentencia sobre el representante legal de Grandi Labori Fincosit Spa, a quien la Empresa Misicuni tampoco le quiso reconocer como representante legal. xiii) No existe pronunciamiento sobre el hecho que los representantes de las empresas que conforman el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni tuviesen responsabilidad civil ante el Incumplimiento del Contrato. xiv) No se explicó por qué se consideró irrelevante las publicaciones de los medios de prensa en calidad de pruebas de descargo, asumiendo que el Tribunal de juicio emitió un fallo carente de motivación y fundamentación, extremo que constituye defecto conforme el inc. 5) del art. 370 del CPP.
El Tribunal de alzada respondió al agravio planteado en apelación, en sentido de una incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia [art. 370 inc. 5) del CPP], advirtiendo en cuanto a la garantía del debido proceso, la parte apelante reitera los aspectos cuestionados con anterioridad y que fueron resueltos por el referido Tribunal de alzada, transcribiendo los fundamentos de la Sentencia en relación a que el Tribunal de juicio realizó la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que los vocales consideran reiterativo, puesto que la Sentencia consigna todos los elementos probatorios de cargo y descargo, incorporada legalmente en el proceso y la fundamentación se encuentra clara sin contradicciones entre la parte considerativa y la resolutiva, además de indicar las normas sustantivas y adjetivas que la respaldan, cumpliendo con los requisitos exigidos en el art. 360 del CPP.
Dicho ello, corresponde enfatizar que la denuncia de “Incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia (art. 370 inc. 5 del CPP)”, ya que el Tribunal de alzada no se pronunció en cuanto a la labor de individualización de los imputados, los hechos, tiempos, lugares y pruebas, vulnerando el debido proceso acorde a los arts. 115.II y 117.I de la CPE, demostrando que no se dio una respuesta efectiva a los agravios referidos a la falta de motivación y fundamentación de la Sentencia, planteada en casación por el recurrente no es evidente, pues la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera fundada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, al efecto esta Sala Penal evidencia que el reclamo fue respondido por el Tribunal de alzada en el motivo que antecede; empero, a efectos de no incurrir en incongruencia omisiva tal como quiere hacer ver la parte recurrente, pues los vocales cercioraron que el Tribunal de Sentencia, primeramente llegó a conclusiones en las que sí realizó una aclaración respecto al momento en que se cometieron los hechos acusados, previa valoración integral de los elementos de prueba así como los constitutivos de los tipos penales, bajo las reglas de la sana crítica, al concluir que la conducta asumida por los imputados se configuraría en delito permanente por haber voluntaria, continua, ininterrumpida y progresivamente realizando acciones que mantuvieron vigentes en el tiempo con la afectación del bien jurídico protegido en forma incesante, así como la aplicación del concurso real acorde al art. 45 del CPP, por ser procesados bajo la provisionalidad de los delitos de Falsedad Ideológica, Sociedades o Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato, realizando un análisis separado para determinados delitos, segundo en relación al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, asignó valor a cada una de las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-10, MP-24, MP-32, MP-33, MP-36, DF-3 y DF-2, llegando al convencimiento de que el actuar de los imputados se adecúa a los delitos descritos con anterioridad; y, tercero el Tribunal de Sentencia cumplió con los requisitos previstos en el art. 360 del CPP, además de haber realizado una correcta calificación jurídica de la conducta de los imputados; debiendo tomar en cuenta, que la doctrina instituye que el principio de tipicidad se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y que implica a los administradores de justicia, por cuanto se establece que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados en el tipo penal de Incumplimiento de Contrato, además de estar debidamente fundamentado, pues a diferencia de lo sostenido por la parte apelante, “los motivos respecto al cómo, cuándo y dónde, están respondidos; el cómo en sus condiciones de representantes, firmaron el contrato mediante Testimonio Nº 1046/2009 de 29 de mayo de 2009; en cuento al cuándo, al generarse las diversas llamadas de atención ante el incumplimiento del contrato y en relación al dónde, en territorio boliviano; motivo por el cual constituyen suficientes elementos objetivos del tipo penal y no se tratan de simples presunciones, ni una fundamentación subjetiva como denuncian…” (sic), por lo tanto este Tribunal Supremo de Justicia percibe que el Auto de Vista impugnado refleja el cumplimiento de los arts. 124 y 398 del CPP, además de haber sido debidamente aplicados, no siendo evidente la vulneración del debido proceso pues no concurre una fundamentación incongruente en el fallo analizado precedentemente, por lo referido con anterioridad el motivo en análisis deviene en infundado.
III.2.3. Con relación al motivo tercero de casación.
La parte recurrente denuncia la “Valoración incorrecta de la prueba producida en juicio oral (art. 370 inc. 6 del CPP)”, advirtiendo que el Tribunal de alzada no dio una respuesta efectiva limitándose a señalar acepciones erradas, porque en alzada se denunció la existencia de defectuosa valoración probatoria y la vulneración de los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, ya que la Sentencia se basó hechos inexistentes, alegando la vulneración del principio de proporcionalidad y el debido proceso, por no valorarse en forma íntegra las pruebas de descargo ya que sólo se tomó en cuenta las pruebas del Ministerio Público y la acusación particular, exigiendo a su criterio una incorrecta valoración de las pruebas MP-27, DF-3, DF-4, DF-6, DF-8, DF-9, DF-10, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-20, DF-21, DF-22, DF-23, DF-24, DF-25, DF-26, DF-27, DF-28, DF-34, DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-53, DF-58, DF-57, DF-59 al DF-63, DF-68, DF-73, DF-77, DF-79, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 al DF-98, DFR-1 al DFR-12, aduciendo que el Tribunal de alzada sostuvo en forma equivocada, que el referido agravio no podía ser considerada porque no tendría competencia en revalorizar pruebas, sin tomar en cuenta que sí tiene el deber de ejercer el control de la valoración probatoria que se efectúe conforme a la sana crítica, por lo tanto el Auto de Vista no cumple con el voto de la ley, extremo que denota que fue fruto de una incorrecta valoración de los fundamentos expuestos en alzada, por cuanto el Tribunal de apelación no dio respuesta a los agravios planteados, vulnerando la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la fundamentación de las resoluciones judiciales.
En etapa de apelación restringida se denunció la “Valoración incorrecta de la prueba producida en el juicio oral (Art. 370 núm. 6) del Cdgo. de Pdto. Penal)” dada cuenta que el Tribunal de juicio no valoró las pruebas judicializadas conforme a la sana crítica, vulnerando los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP y 116 de la CPE, sustentando su fallo en una incorrecta valoración de la prueba y en hechos inexistentes conforme al art. 370 inc. 6) del CPP, por cuanto no se consideró en absoluto el principio de verdad material y la valoración integral de las pruebas conforme a los arts. 180 de la CPE, 30 núm. 1 de la LOJ, por lo tanto se efectuó una valoración contraria al sistema de valores de la sana crítica respecto a la conducta de los imputados, ya que solamente se tomó en cuenta la prueba del Ministerio Público y la acusación particular, en ese sentido simplemente se efectuó la valoración de las pruebas de cargo y no las de descargo de las que únicamente se efectuó una valoración individual sin existir una valoración conjunta e integral aspecto que incide en el principio de proporcionalidad y debido proceso, puesto que existe una incorrecta valoración de las pruebas MP-27, DF-3, DF-4, DF-6, DF-8, DF-9, DF-10, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-20, DF-21, DF-22, DF-23, DF-24, DF-25, DF-26, DF-27, DF-28, DF-34, DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-53, DF-58, DF-57, DF-59 al DF-63, DF-68, DF-73, DF-77, DF-79, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 al DF-98, DFR-1 al DFR-12, advirtiendo la violación de las reglas de la sana crítica, porque las conclusiones arribadas están fundadas en afirmaciones extractadas de una valoración parcial, ya que solamente se valoró de forma conjunta la prueba de cargo, por lo tanto no se valoró la prueba de descargo de forma conjunta, integral y armónica.
El Tribunal de apelación respondió al agravio planteado precedentemente incidiendo que la parte apelante indica que no se valoró las pruebas judicializadas conforme a la sana crítica, afectando con ello los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, tomando en cuenta sólo la prueba del Ministerio Público y la acusación particular, exigiendo a su criterio una incorrecta valoración de las pruebas MP-27, DF-3, DF-4, DF-6, DF-8, DF-9, DF-10, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-20, DF-21, DF-22, DF-23, DF-24, DF-25, DF-26, DF-27, DF-28, DF-34, DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-53, DF-58, DF-57, DF-59 al DF-63, DF-68, DF-73, DF-77, DF-79, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 al DF-98, DFR-1 al DFR-12, describiendo cada uno y señalando cómo el Tribunal de Sentencia debió valorar, al efecto corresponde hacer notar que en lo que atañe al art. 370 inc. 6) del CPP, se debe entender que de acuerdo al principio acusatorio, solo se reputan como hechos existentes, aquellos contemplados en alguna de las acusaciones y que fueron comprobados en juicio oral, acorde al art. 342 del CPP, en suma una Sentencia debe basarse en hechos existentes y comprobables, al efecto de la denuncia planteada en relación a la prueba cuestionada, no se puede pretender que el Tribunal de apelación vuelva a valorar las referidas pruebas que se produjeron en juicio oral, sino que debe atacar a la logicidad de la Sentencia impugnada en lo que atañe a la actividad probatoria y su relación con la vulneración de las reglas de la sana crítica racional, constituidas por la lógica, la experiencia y la psicología extremos que cumple el fallo apelado, por lo tanto al momento de cuestionar la parte apelante no tomó en cuenta dichos aspectos; en consecuencia, el Tribunal de alzada advierte que de fs. 69 a 80 de la Sentencia, se establece la valoración, asignando a cada una de las pruebas cuestionadas el valor correspondiente, incidiendo porqué se otorga determinado valor o por qué no se asigna el valor correspondiente, en todo caso debieron ser rebatidos en los fundamentos de agravio los cuales se limitaron a extrañar la actividad valorativa sin reputar adecuadamente los argumentos de la Sentencia en el acápite de valoración de la prueba, estableciendo que el Tribunal de juicio cumplió con las reglas de la sana crítica al momento de producir la prueba y de asignar el valor probatorio, lo contrario significaría pretender que el Tribunal de apelación ingrese a valorar prueba, aspecto que por imperio del art. 398 del CPP, está impedido de efectuar dicha actividad, por lo que el argumento de la parte apelante no tiene mérito.
Acorde a los plasmado con anterioridad, corresponde enfatizar que la denuncia de una “Valoración incorrecta de la prueba producida en juicio oral (art. 370 inc. 6 del CPP)”, advirtiendo que el Tribunal de alzada no dio una respuesta efectiva limitándose a señalar acepciones erradas, porque en alzada se denunció la existencia de defectuosa valoración probatoria y la vulneración de los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, ya que la Sentencia se basó en hechos inexistentes, planteada en casación por la parte recurrente no es evidente, pues por un lado, la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera fundada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, dada cuenta que la denuncia traída en esta etapa también fue cuestionada en apelación restringida, teniendo como respuesta por parte del Tribunal de alzada que de fs. 69 a 80 de la Sentencia, se establece la valoración, asignando a cada una de las pruebas cuestionadas otorgando el valor correspondiente, incidiendo porqué se otorga determinado valor o por qué no se asigna el valor correspondiente, en todo caso debieron ser rebatidos en los fundamentos de agravio los cuales se limitaron a extrañar la actividad valorativa sin reputar adecuadamente los argumentos de la Sentencia en el acápite de valoración de la prueba, estableciendo que el Tribunal de juicio cumplió con las reglas de la sana crítica al momento de producir la prueba y de asignar el valor probatorio, lo contrario significaría pretender que el Tribunal de apelación ingrese a valorar prueba, aspecto que por imperio del art. 398 del CPP, está impedido de efectuar dicha actividad, por lo que el argumento de la parte apelante no tiene mérito, al efecto esta Sala Penal evidencia que el Tribunal de apelación otorgó una respuesta motivada y fundada, denotando que no existe un incongruencia omisiva o una falta de fundamentación tal como lo expone la parte recurrente, además que el Auto de Vista impugnado refleja por un lado que los arts. 124 y 398 del CPP, han sido debidamente aplicados, no siendo evidente la vulneración de los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP y 116 de la CPE, menos el principio de proporcionalidad, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa pues no concurre una fundamentación incongruente en el fallo analizado precedentemente, es más esta Sala Penal al resolver las cuestiones planteadas en casación, evidencia que el Tribunal de alzada emitió un fallo fundado y congruente, dando cuenta que la doctrina asumida en los Autos Supremos 297/2012-RRC de 20 de noviembre y 353/2013-RRC de 27 de diciembre, expuestos en el acápite III.1 de la presente Resolución, fueron debidamente plasmados a lo largo de la resolución del fallo de alzada, por lo tanto el motivo en análisis deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Agnetha Miranda Linares y Marco Antonio Ramírez Nogales, defensores de oficio de los imputados Martín Francisco Rovira Rada, Carlos Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero, Julio Hernán Espinel Martínez, Raúl Maggioni y Franceso Senis, de fs. 1671 a 1695.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 876/2019-RRC
Sucre, 01 de octubre de 2019
Expediente: Cochabamba 4/2019
Parte Acusadora : Ministerio Público y otros
Parte Imputada: Martín Francisco Rovira Rada y otra
Delitos : Incumplimiento de Contrato y otros
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
RESULTANDO
Por memorial presentado el 14 de noviembre de 2018, cursante de fs. 1671 a 1695, Agnetha Miranda Linares y Marco Antonio Ramírez Nogales, defensores de oficio de los imputados Martín Francisco Rovira Rada, Carlos Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero, Julio Hernán Espinel Martínez, Raúl Maggioni y Franceso Senis, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 6 de septiembre de 2018, de fs. 1558 a 1608 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Jorge Alvarado Rivas y Leonardo Anaya Jaldín, en representación de la Empresa Misicuni, e Iván Canelas Aturralde Representante del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba contra Martín Francisco Rovira Rada y otros, por la presunta comisión de los delitos de Falsedad Ideológica, Incumplimiento de Contrato y Sociedades o Asociaciones Ficticias, previstos y sancionados por los arts. 199, 222 y 229 del Código Penal (CP), respectivamente.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
I.1. Antecedentes.
Por Sentencia 22/2017 de 25 de mayo (fs. 885 a 936 vta.), el Tribunal Séptimo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a: 1) Martín Francisco Rovira Rada, Carlos Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel Martínez, culpables de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Sociedad o Asociaciones Ficticias, sancionados por los arts. 222 y 229 del CP, imponiendo la pena de ocho años de presidio, 2) Raúl Maggioni autor del delito de Incumplimiento de Contrato, previsto en el art. 222 del CP, sancionando a la pena de siete años de presidio; y, 3) Franceso Senis responsable del delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, estipulado en el art. 229 del CP, fijando la sanción de tres años y seis meses de reclusión, con costas.
Contra la mencionada Sentencia, los defensores de oficio Agnetha Miranda Linares y Marco Antonio Ramírez Nogales, en representación de los imputados Martín Francisco Rovira Rada y otros (fs. 1205 a 1255), formularon recurso de apelación restringida y su complementario (fs. 1269 a 1270), que fueron resueltos por Auto de Vista de 6 de septiembre de 2018 y Auto Complementario de 9 de noviembre del mismo año, dictados por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente la apelación incidental presentada contra el Auto de 15 de mayo de 2017 e improcedente la apelación restringida como también la apelación complementaria, manteniendo incólume la Sentencia impugnada, motivando a la interposición del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivos del recurso de casación.
Del memorial de recurso de casación y Auto Supremo 137/2019-RA de 12 de marzo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).
La parte recurrente advierte la errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, denunciando: 1.- La aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irretroactividad que implica la ilegalidad penal, argumentando que en el Auto de Vista impugnado, solo fueron transcritos los argumentos de la apelación en cuanto a la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y la falta de fundamentación, sin pronunciarse sobre el fondo de la denuncia, en sentido que el Tribunal de juicio aplicó erróneamente e irretroactiva la Ley 004, refiriendo a su vez, que dicha conclusión no se ajusta a derecho y vulnera la seguridad jurídica y la garantía del debido proceso, ya que los vocales se limitan a sostener que el Tribunal de juicio “llegó a conclusiones en las que sí realizó una aclaración respecto al momento en que se cometieron los hechos acusados, previa valoración integral de los elementos probatorios y los elementos constitutivos de los tipos penales”; sin resolver, el aspecto que el inferior no realizó una fundamentación fáctica al aplicar retroactivamente la Ley 004, y los demás aspectos denunciados en alzada: i) Que no se expresó en forma clara cuáles fueron las razones fácticas por las que se aplicó la Ley 004 en Sentencia. ii) No se señaló el hecho cometido por cada imputado, con indicación de fechas, lugares, personas y pruebas. iii) No se indica en la Sentencia si existió continuidad en el tiempo, en cuanto al comportamiento de cada imputado para determinar si los delitos acusados fueron instantáneos o permanentes, incidiendo que el Tribunal de juicio, no se pronunció sobre: a) El contrato de Constitución de la Asociación Accidental denominada Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, b) El contrato de modificación de utilidades signado como MP-27, c) El contrato de colaboración empresarial codificada como DF-3; y, d) Las actuaciones realizadas por Julio Hernán Espinel y Raúl Nemtala Caballero y su aplicación ilegal retroactiva de la Ley 004. Señalan los recurrentes que no se dio respuesta a los agravios denunciados en alzada, pese a que estuvieron respaldadas por la S.C. 770/2012 de 13 de agosto, referente a la prohibición de aplicar irretroactivamente la ley penal; porque los delitos endilgados se encuentran en la Ley 1768, antes de la vigencia de la Ley 004, pero al ser sentenciados con penas más gravosas con la Ley 004 se violentó el principio de legalidad como elemento del debido proceso, aludiendo que ni el Tribunal de Sentencia ni el de alzada, refirieron cuál fue el actuar de cada imputado ni qué prueba demostraría su accionar ilegal, añadiendo que la Sentencia no determinó la concurrencia del concurso real, al cual se hizo referencia en la pág. 80 del Auto de Vista, cuestionando lo referido por el Tribunal de alzada, respecto a que aplicó correctamente la normativa constitucional.
Señalan al punto “I.2. Error de derecho por errónea aplicación de la ley sustantiva penal en la calificación de las conductas de los imputados y consiguientes vulneraciones de los principios de legalidad y seguridad jurídica”. “I.2.1. Referente al delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias previsto en el art. 229 del CP”, el Tribunal de alzada luego de resumir los agravios denunciados, se limita a sostener que el Tribunal de juicio asignó valor a las pruebas y que con ello se llegó al convencimiento de que la conducta de los imputados se adecua a los delitos acusados, sin resolver los agravios cuestionados, denunciando en alzada la errónea aplicación del art. 229 del CP, incidiendo que en Sentencia: i) No se califican los hechos en forma individualizada. ii) En ninguna parte del fallo se asocia a los elementos constitutivos del tipo penal de Asociaciones Ficticias. iii) El Tribunal de juicio a fin de fundar la culpabilidad de los imputados incide en las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-9, MP-24, MP-36, MP-48, MP-58 y MP-59, sin indicar cuál demostraría los hechos acaecidos. iv) Se falló en vulneración al debido proceso. v) Se falló por el art. 229 del CP, sin cumplir con los elementos constitutivos del tipo penal. vi) Se condenó a todos los imputados excepto a Raúl Maggini por el delito de Sociedades Ficticias haciendo alusión a la minuta de 11 de diciembre de 2008 y el documento privado de 11 de diciembre de 2008, sin pronunciarse sobre el contrato de 1 de abril de 2009, en cuya cláusula vigésima segunda dejaría sin efecto el contrato de 11 de diciembre de 2008, sosteniendo que se aplicó erróneamente el art. 229 del CP, en base a un documento que posteriormente fue dejado sin efecto. vii) El Tribunal de juicio no se pronunció sobre el numeral 3.1 de la cláusula tercera del contrato de 11 de diciembre de 2008 (prueba MP-27). viii) Mencionan la errada interpretación de la cláusula tercera numeral 3.3 referente a que la empresa GLF no tendría participación en la Asociación Accidental, cuando dicho contrato jamás tuvo principio de ejecución por haberse dejado sin efecto por el contrato de 1 de abril de 2009. ix) La errada interpretación en cuanto a que la empresa GLF tendría que otorgar su currículum, siendo que ello es el que gravita la licitación por ser exigencia del documento base de contratación, además de temerario expresar que GLF vendió su currículum y que no tuvo participación, argumento que sería enervado por la abundante prueba de descargo con la que se demostraría que la empresa italiana fue la que dejó el proyecto por una serie de fallas en el diseño y por falta de seguridad en el sitio, arguyendo que ninguno de los agravios fueron respondidos ni analizados en alzada, limitándose a incidir que el Tribunal de juicio no analizó la prueba; sin tomar en cuenta los agravios invocados que en esencia estaban referidos a la labor de subsunción entre la conducta de los imputados y el marco descriptivo de la ley penal.
Denuncian en alzada el punto 1.2.2. “Delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el art. 222 del CP”, puesto que el Tribunal de alzada vulnera el debido proceso al sostener que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados al tipo penal de Incumplimiento de Contrato y estaría fundamentado respecto al cómo, cuándo y dónde, sin resolver conforme los agravios denunciados, en los que se habría expresado que el Tribunal de juicio hubiese señalado que el referido delito, fue por no haber cumplido el contrato al contar con llamadas de atención durante las gestiones 2010 al 2013 y no haber contratado personal especializado para el desarrollo de la construcción de la obra, siendo que dicho fundamento fue erróneo, pues en ninguna parte se encontraría la labor de subsunción entre la descripción del hecho probado, la indicación de sus pruebas y la comparación de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito endilgado, transcribiendo parcialmente la apelación (fs. 1678 vta., a 1680), señalando los motivos apelados: 1) Sobre los imputados Julio Hernán Espinel y Raúl Nemtala Caballero, que no se encontraría la labor de subsunción al delito de Incumplimiento de Contrato, como tampoco se describiría en forma clara y precisa cuál fue la conducta asumida por dichos imputados, cuál fue el contrato que suscribieron y porqué razones se incumplió el contrato, sosteniendo además que los imputados no tuvieron participación en la construcción de la obra desde su salida, por lo que no se podría calificar su accionar, aludiendo que los vocales no se pronunciaron en la incidencia que el Tribunal de Sentencia no se manifestó respecto a: i) No calificó los hechos a cada imputado conforme al art. 222 del CP. ii) No se describe la conducta de cada procesado. iii) En parte la Sentencia señala sobre la responsabilidad del Gerente del Proyecto y del Superintendente establecido en la cláusula vigésima cuarta del contrato de 16 de mayo de 2009. iv) No se pronunció sobre la venta de acciones que consta en el acta de 13 de abril de 2010, en relación a Julio Hernán Espinel ni de la revocatoria de poder que efectuó la empresa CCI Ltda. a Raúl Nemtala Caballero; sin embargo, sentenció por el delito de Incumplimiento de Contrato. v) No realizó la labor de subsunción con las pruebas DF-46, DF-86, DF-89, DF-90, DF-48, DF-49, DF-53, DF-57, DF-68, DF-79, DF-82, DF-85, DF-14, alegando que por ello no se habría demostrado el tipo penal, concluyendo que dichos agravios no fueron respondidos por el Tribunal de apelación incumpliendo la obligación de fundamentar conforme los arts. 115.II y 117.I de la CPE.
Hacen referencia al acápite 1.3. “errónea aplicación de normas sustantivas en la fijación de la condena”, indicando que no se dio respuesta efectiva a los agravios formulados en alzada conforme las páginas 63 a 66 de su recurso, expresando que el Tribunal de Sentencia: i) Aplicó erróneamente los arts. 13, 37 y 38 del CP, imponiendo la pena más grave por el delito de Incumplimiento de Contrato. ii) Desconoce el deber de fundamentar la fijación de la pena. iii) A momento de imponer la condena no justificó adecuadamente la sanción, transgrediendo el art. 124 del CPP, sobre la finalidad de las sanciones, argumentan que el Tribunal de alzada no respondió a los agravios cuestionados, ni mencionan el punto “1.3”, demostrando el vicio citra petita o incongruencia omisiva, incumpliendo el principio de legalidad acorde al art. 180 de la CPE.
En el punto 3 “Incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia (art. 370 inc. 5 del CPP)” refieren que al dar respuesta a este agravio el Tribunal de alzada no se pronunció en cuanto a la labor de individualización de los imputados, los hechos, tiempos, lugares y pruebas, vulnerando el debido proceso acorde a los arts. 115.II y 117.I de la CPE, expresando los recurrentes que fue totalmente carente de fundamentación, pues no se indica en qué parte de la Sentencia se efectuó dicha labor, porque simplemente no existiría tal situación en la resolución impugnada, demostrando que no se dio una respuesta efectiva a los agravios invocados referidos a la falta de motivación y consiguiente errónea fundamentación de la Sentencia, limitándose a referir: “se advirtió que la Sentencia apelada consigna todos y cada uno de los hechos debatidos en juicio, con un análisis de todas y cada una de las pruebas de cargo y descargo incorporada en el proceso y la fundamentación se encuentra clara sin contradicción entre la parte considerativa y resolutiva, indicando las normas sustantivas o adjetivas que la respaldan, cumpliendo los requisitos de la Sentencia conforme el art. 360 del CPP”, sin tomar en cuenta los agravios de alzada como ser: 1) Que la Sentencia no cumple con la debida fundamentación cuando refiere a la conducta asumida de los imputados como delito permanente, sin expresar a qué acusados se refiere, aludiendo en el caso de Julio Hernán Espinel y Raúl Nemtala Caballero, que dejaron de participar en el consorcio hidroeléctrico Misicuni en el año 2010, pero la recisión de contrato por dicha Empresa se realizó el año 2013, alegando que no debieron ser condenados. 2) Que para condenar por el delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias el Tribunal de juicio consideró que la minuta de 11 de diciembre de 2008, fue totalmente modificada por el documento privado de la misma fecha, cuando por las pruebas introducidas se demostró que las modificaciones eran del aspecto económico y de manejo interno de la Sociedad, sin explicar por qué no se tomaron en cuenta las pruebas de descargo DF-3, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-43, DF-51, DF-52 y DF-77 que fueron judicializadas pero que no fueron parte de la fundamentación intelectiva, expresando la carencia de análisis integral de todos los elementos probatorios judicializados. 3) El tercer argumento expuesto por el Tribunal de juicio fue que se incumplió el contrato suscrito con la Empresa Misicuni, afirmación que carece de sustento fáctico, generando insuficiente fundamentación jurídica, pues se realizó sobre la base de la prueba de cargo sin incluir la de descargo, consignando argumentos subjetivos, sin señalar la forma de participación de cada imputado. Sobre el mismo aspecto sostienen que la Sentencia carece de una debida fundamentación, transcribiendo parcialmente la apelación (pág. 1686 a 1688) del recurso de casación, en sus incs: i) No se expuso en forma individual los hechos incurridos por los imputados. ii) No se realizó la labor de subsunción con los delitos de Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato. iii) No se fundamentó cuál de los imputados sostuvo actuación en forma ininterrumpida para que se alegue la afectación jurídica del bien jurídico protegido vigente en el tiempo. iv) En Sentencia no se explica por qué se aplicó el concurso real acorde al art. 45 del CP, sin señalar las acciones por las cuales se cometieron dos o más delitos. v) Se consideró como hechos probados en el considerando III de la Sentencia, las tres llamadas de atención realizadas al Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, sin expresar las pruebas que demostrarían que se incurrió en los hechos descritos con cada llamada de atención y si fue evidente que dichas llamadas constituirían causal de resolución de contrato. vi) En ninguna parte de la Sentencia se explicó en forma clara por qué se les otorgó toda la credibilidad a las pruebas de los acusadores para demostrar el Incumplimiento de Contrato por parte del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni y no se le dio credibilidad a las pruebas de descargo presentadas por la defensa. vii) En la Sentencia no se pronunció sobre la penalidad establecida en el contrato de obra de 16 de mayo de 2009 referente a la construcción de la represa Misicuni. viii) No se estableció en sentencia las razones referidas al cobro de las garantías de la Empresa Misicuni y sobre la garantía de correcta inversión. ix) En ninguna parte de la Sentencia se pronunciaron sobre el reclamo efectuado por la Empresa Italiana Grandi Lavori Fincosit Spa en cuanto a los errores de diseño y falta de seguridad. x) En ninguna parte de la Sentencia se pronunciaron sobre el retiro del financiamiento de la cooperación Italiana al proyecto Misicuni. xi) No se expresó en sentencia sobre la cláusula vigésima cuarta del contrato de obra de 16 de mayo de 2010, tampoco sobre los responsables del cumplimiento del contrato de obra. xii) No se pronunció en Sentencia sobre el representante legal de Grandi Labori Fincosit Spa, a quien la Empresa Misicuni tampoco le quiso reconocer como representante legal. xiii) En Sentencia no se pronunció sobre el hecho que los representantes de las empresas que conforman el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni tuviesen responsabilidad civil ante el Incumplimiento del Contrato. xiv) No se explicó en Sentencia por qué se consideró irrelevante las publicaciones de medios de prensa en calidad de pruebas de descargo. Asimismo, aluden que la Sentencia carece de fundamentación jurídica y que los vocales no se pronunciaron sobre ninguna de ellas, pese a que se invocaron precedentes que no fueron tomados en cuenta en alzada, referentes a la debida fundamentación. Finalmente, ante la existencia de falta de respuesta efectiva a los agravios invocados conforme el inc. 5) del art. 370 del CPP, por existencia manifiesta de incongruencia omisiva en razón a que las autoridades recurridas guardaron silencio sobre los agravios invocados.
En el punto 4 “Valoración incorrecta de la prueba producida en juicio oral (art. 370 inc. 6 del CPP)”, respecto a dicho defecto de Sentencia advierten que el Tribunal de alzada no dio una respuesta efectiva limitándose a señalar acepciones erradas, porque en alzada se denunció la existencia de defectuosa valoración probatoria y la vulneración de los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, en ese sentido la Sentencia se basó en una incorrecta valoración de la prueba y en hechos inexistentes, cuyo defecto tenía que ver con que se efectuó una valoración contraria al sistema de la sana crítica, porque se tomó en cuenta sólo las pruebas del Ministerio Público y del acusador particular, señalando también que de la lectura de las pruebas de descargo, generarían convicción de la inexistencia de la comisión de los delitos acusados, alegando que se vulneró el principio de proporcionalidad y el debido proceso, por no valorarse en forma integral las pruebas de descargo y al existir ausencia de relación de causalidad con la conducta de los imputados que en ningún caso subsumirían a los tipos penales de Sociedades o Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato. Asimismo, se denunció la incorrecta valoración de los medios probatorios al haberse valorado individualmente, haciendo referencia a las pruebas DF-2, DF-3 y DF-4 que fueron valoradas como poco relevantes, cuando los imputados no tendrían participación en el Incumplimiento de Contrato al haberse retirado en forma anterior del Consorcio Hidroeléctrico Miscuni con una revocatoria de poder, por lo que consideran que existió errónea valoración probatoria. Lo propio ocurrió con las pruebas DF-6, DF-8, DF-9 y DF-10, a las que el Tribunal de juicio las calificó de irrelevantes, pues no demostrarían que dicho Consorcio Hidroeléctrico funcionaba regularmente y no fue ficticio como erróneamente fue valorado en Sentencia. Con relación a las pruebas DF-11, DF-12, DF-13, DF-14 y DF-77, que fueron asignadas con valor probatorio poco relevantes; sin embargo, a criterio de los recurrentes, demostrarían que la Empresa Grandi Lavori Fincosit se encargaría del liderazgo técnico de la obra y no sólo de la presentación de su curriculum como se sostuvo en las acusaciones, denunciando también la errónea valoración de las pruebas DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-58, DF-57, DF-59 a la DF-63, DF-68, DF-73, DF-79, DF-53, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 a la DF-98, DFR-1 a la DFR-4, DFR-7 a la DFR-12, DF-92 a la DF-98, aduciendo que el Tribunal de alzada sostuvo en forma equivocada, que el agravio invocado de valoración defectuosa de la prueba, no podía ser considerada porque dicho Tribunal no tendría competencia en revalorizar pruebas, sin tomar en cuenta que sí tiene el deber de ejercer el control de la valoración probatoria que se efectúe conforme a la sana crítica, omitiendo pronunciarse sobre los precedentes, relativos a la valoración probatoria. En suma, argumentan que el Auto de Vista recurrido no cumple con el voto de la ley, extremo que denota que fue fruto de una incorrecta valoración de los fundamentos expuestos en apelación restringida, respecto a que el Tribunal de apelación debe circunscribir su competencia a los puntos impugnados, menos puede retrotraer su actividad judicial a circunstancias, hechos y pruebas, aduciendo que Tribunal de apelación no dio respuesta efectiva a los agravios invocados en apelación restringida, no obstante que se encontrarían fundamentados.
I.1.2. Petitorio.
Los recurrentes solicitan se admita el recurso de casación y posteriormente se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 137/2019-RA de 12 de marzo, este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por el recurrente, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 22/2017 de 25 de mayo, el Tribunal Séptimo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a: 1) Martín Francisco Rovira Rada, Carlos Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel Martínez, culpables de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Sociedad o Asociaciones Ficticias, sancionados por los arts. 222 y 229 del CP, imponiendo la pena de ocho años de presidio, 2) Raúl Maggioni autor del delito de Incumplimiento de Contrato, previsto en el art. 222 del CP, sancionando a la pena de siete años de presidio; y, 3) Franceso Senis responsable del delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, estipulado en el art. 229 del CP, fijando la sanción de tres años y seis meses de reclusión, con costas, en base a los siguientes adeptos:
Imposición de la pena.- En función a la finalidad prevista en el art. 25 de CP, en dicho propósito, es preciso que el Tribunal de Sentencia en la aplicación de la pena analice las circunstancias previstas en los arts. 37 y ss. del CP, apreciando la personalidad del autor, siendo necesario tomar en cuenta los indicadores descritos en los arts. 38 y 39 del CP, sobre cuyas directrices el Tribunal concluye que los arts. 222 y 229 del CP, comprenden en su sanción de 3 a 8 años y de 1 a 4 años y multa de 100 y 500, consiguientemente a efectos de dosificar la pena corresponde partir de la media (3 años y 6 meses), analizando que la conducta de Martín Francisco Rada, Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel, concurren además de las circunstancias establecidas en el art. 45 del CP, siendo en este sentido que se sanciona con la pena más grave, debiendo tomar en cuenta las circunstancias especiales y personales que agravan su responsabilidad penal; toda vez, que se ausentaron del país al ser personas con instrucción, teniendo en cuenta que tienen vasta experiencia del manejo de la “cosa pública” al haber suscrito contratos dentro del Estado Boliviano, tanto con la Empresa Misicuni como con otras entidades, por cuanto de la conducta desplegada por Raúl Maggioni la sanción prevista en el art. 222 del CP, oscila de 3 a 8 años, consiguientemente a efectos de dosificarla la pena corresponde partir de la media debiendo además tomar en consideración las circunstancias especiales y personales que agravan su responsabilidad penal; toda vez, que se ausentó del país y es persona con instrucción, de la misma manera en relación a Francesco Senís a efectos de dosificar la pena corresponde partir de la media, ya que la sanción prevista en el art. 229 del CP, corresponde a una pena entre 1 a 4 años y multa de 100 a 500 días, debiendo tomar en cuenta las circunstancias especiales y personales que agravan su responsabilidad penal, ya que se ausentó del país y es persona con instrucción, circunstancias personales que constituyen argumento legal, razonablemente suficiente para que el Tribunal estime imponer una sanción de 8 años de presidio y 500 días multa, a razón de Bs. 10.- para Martín Francisco Rovira Rada, Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel, sanción privativa de libertad de 7 años para Raúl Magioni “y sanción privativa de libertad y multa de 500 días a razón de 10 bs. para Francesco Senís” (sic).
II.2. Del recurso de apelación restringida de los imputados.
Agnetha Miranda Linares y Marco Antonio Ramírez Nogales, defensores de oficio de la parte imputada mediante memorial de fs. 1205 a 1255, presentó recurso de apelación restringida, acorde a los siguientes aspectos:
La parte apelante advierte la errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, denunciando: 1.- La aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irretroactividad que implica la ilegalidad penal, sin mayor fundamento el Tribunal de juicio decidió aplicar retroactivamente la Ley 004, emitiendo fallo condenatorio a todos los imputados por igual sin distinción en tiempos, lugares, hechos, partícipes por cada delito, declarando responsables del delito de Incumplimiento de Contratos y Sociedades o Asociaciones Ficticias, con la modificación efectuada por la Ley 004; es decir, con las agravantes previstas por delitos de Corrupción, teniendo dos aspectos fundamentales primero la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y segundo la falta de fundamentación y motivación en la aplicación retroactiva de la Ley 004, inobservando el Tribunal de juicio las normas constitucionales y convencionales, ya que se aplica retroactivamente la ley sustantiva exponiendo argumentos que reflejan una absoluta contradicción, cuando en coherencia con su análisis doctrinal del tipo penal de Sociedades y Asociaciones Ficticias en las páginas 84 y 85 de la Sentencia el Tribunal debió aplicar el art. 229 del CP, antes de la modificación introducida por la ley 004, pues la acusación se basa en la referida ley en su art. 34 que modifica el art. 229 del CP, que agrava la pena del delito endilgado, teniendo en cuenta que es el Tribunal quien en última instancia decide el tipo penal y la pena, por ende la norma sustantiva que debe ser aplicada al imponer la sanción en la Sentencia, siendo el propio Tribunal de juicio que aplicó retroactivamente el art. 229 del CP, por la Ley 004, pese a advertir que el Tribunal refiere que el delito endilgado se consuma con la simple organización o dirección aunque no hayan conseguido beneficios, el simple hecho de organizar y dirigir produce un delito de peligro y no de resultado, conclusión totalmente contradictoria sin precisar en ningún momento cuando se produjo la consumación del delito, conforme refiere la doctrina el momento que se organiza o dirige, siendo el resultado el momento en la Sociedad Ficticia cumple con el objeto para el que fue creada, consiguientemente en este caso el último momento en que se suscribió el contrato con la empresa Misicuni el 29 de mayo de 2009, demostrando que el Tribunal de origen realizó una aplicación retroactiva de la Ley 004 violando a legalidad referente a la fundamentación como elemento sustancial, asimismo el Tribunal de juicio omite: i) No expresa de forma clara y concisa cuales son las razones fácticas para que los juzgadores vean por conveniente la aplicación retroactiva de la Ley 004, ii) No señalan cuál es el hecho cometido por cada uno de los imputados, con identificación de fechas, lugares, personas o pruebas a fin de establecer la veracidad, iii) No indican si existió continuidad en el tiempo, en cuanto al comportamiento de cada imputado para determinar si los delitos son instantáneos o permanentes.
Asimismo el Tribunal de juicio no analizó los siguientes hechos: i) El contrato de constitución de la Asociación Accidental denominada Consorcio Hidroeléctrico Misicuni suscrito el 11 de diciembre de 2008, 1 año y 3 meses antes de entrar en vigencia la Ley 004, ii) El contrato de modificación de utilidades de 11 de diciembre de 2008 (MP-27), 1 año y 3 meses antes de entrar en vigencia la Ley 004, iii) El contrato de colaboración empresarial suscrito entre los socios del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni (DF-3) que anula al contrato de modificación de utilidades [Cláusula 22 inc. a)], suscrito el 1 de abril de 2009, 2 meses antes de la suscripción del contrato de obra con la Empresa Misicuni (16 de mayo de 2009), 11 meses antes de la promulgación de la Ley 004, iv) Julio Hernán Espinel Martínez como representante de obras especiales Obresca C.A. vendió la Gerencia su parte dentro del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni correspondiente al 28% según acta de 13 de abril de 2010 y el poder conferido por los socios de la Empresa CCI Ltda. a favor de Raúl Nemtala Caballero “No. 130/2008, fue Revocado en fecha 28 de abril de 2010 por la Escritura 463/2010 (codificada como DF-4)” (sic), 3 años y 7 meses antes de la rescisión del contrato; es decir, que no puede aplicarse retroactivamente la Ley 004 contra Julio Hernán Espinel Martínez y Raúl Nemtala Caballero, puesto que no tuvieron mayor continuidad en el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni y por ende no existió continuidad en la ejecución del contrato de obra en la asociación accidental, demostrando la ilegal aplicación retroactiva de la Ley 004, teniendo en cuenta la Sentencia Constitucional 0770/2012 de 13 de agosto, que es aplicable al caso concreto ya que si bien es cierto que los delitos acusados se encontraban previstas en la Ley 1768 antes de la vigencia de la Ley 004, no es menos cierto que a partir de la Ley Anticorrupción se agravó las penas de los delitos endilgados, sacando el Tribunal de juicio un fallo con una norma inexistente al momento de la supuesta comisión de los ilícitos y que prevé una pena más gravosa, sin cumplir con el principio de legalidad al no realizar una cuidadosa labor de análisis y diferenciación en el actuar supuesto de cada uno de los implicados con relación a los hechos y tiempos, correspondiendo al Tribunal de alzada reparar la actividad defectuosa que vician de nulidad absoluta el proceso, acorde a la Sentencia Constitucional 0593/2004-R de 22 de abril.
“1.2. Error de derecho, por errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de la conducta de nuestros defendidos y consiguiente vulneración de los principios de Legalidad y Seguridad Jurídica:
1.2.1. Referente al delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias previsto en el Artículo 229 del Código Penal:” (sic).
El Tribunal de juicio incurre en errónea aplicación de la norma sustantiva penal, al aplicar erróneamente el art. 229 del CP, ya que el referido Tribunal no efectuó la labor objetiva de subsunción que demuestren la forma clara del encuadramiento en el hecho ilícito, teniendo en cuenta que la Sentencia adolece de fundamentos para un fallo condenatorio a los imputados sin haber previamente calificado los supuestos hechos ilegales incurridos por cada uno y de forma separada, por cuanto el Tribunal de origen debió describir primeramente el hecho debidamente probado, para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito, desde el momento en que falta la adecuación de un elemento constitutivo del tipo penal, el hecho no constituye delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias, ya que el Tribunal no efectúa la calificación clara y concreta de los hechos, teniendo presente los Autos Supremos 329 de 29 de agosto de 2006, 431 de 11 de octubre de 2006, 315 de 25 de agosto de 2006 y 267/2013-RRC de 17 de octubre, toda vez que en la Sentencia: i) No se califican los hechos de forma individualizada y el actuar de cada acusado para comprobar si los hechos se subsumen al delito descrito en el art. 229 del CP, ii) No se describe la adecuación de la conducta de cada imputado en el delito descrito, iii) A fin de fundamentar la autoría de los imputados en el delito endilgado, se hace mención a las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-9, MP-24, MP-36, MP- 48, MP-58 y MP-59, sin indicar que prueba demuestra el hecho ilícito, simplemente se hace una enunciación general, iv) Se ha sentenciado a los imputados a ciegas, mediante la interpretación personal errónea de los juzgadores, alejados del debido proceso acorde al art. 115.II de la CPE, v) Se ha sentenciado ilegal e injustamente a los imputados por el delito descrito en el art. 229 del CP, sin realizar la labor de contraste entre los hechos incurridos y los mismos cumplen con el tipo penal, vi) Se atribuye la autoría a todos los imputados en el delito endilgado, haciendo alusión únicamente a la Minuta de 11 de diciembre de 2008, protocolizado el 29 de diciembre de 2008, sin embargo no se pronuncia sobre el contrato de 1 de abril de 2009, en cuya cláusula 22 deja sin efecto legal el contrato de 11 de diciembre de 2008, antes de la suscripción del contrato de obra de 16 de mayo de 2009, aplicando de forma errónea el art. 229 del CP, vii) No se pronuncia sobre el numeral 3.1 de la cláusula tercera del contrato de 11 de diciembre de 2008 (MP-27) donde se especifica que el objeto del contrato versa sobre la redistribución de utilidades y no sobre ninguna modificación en el porcentaje de la asociación como erróneamente fue inducido en error, viii) Se interpreta erróneamente la cláusula tercera numeral 3.3 “sobre que la empresa GLF no tendría participación en la asociación accidental, esta participación refiere únicamente al objeto del contrato…” (sic), ix) “Lo propio acontece con la errada interpretación que le dan en cuanto a que la empresa GLF tendría que otorgar su currículum…” (sic), por cuanto se conculca el principio de legalidad acorde al art. 180.I de la CPE, afectando también a la seguridad jurídica conforme el art. 178 de la CPE, que constituye la aplicación correcta de la ley, por parte de los operadores de justicia acorde a la SC 0096/2010-R.
“1.2.2. Referente al delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el Artículo 222 del Código Penal”
Se ha emitido sentencia condenatoria contra los imputados por el delito de Incumplimiento de Contrato; empero, para que la conducta se subsuma al ilícito debe estar directamente relacionada con los elementos constitutivos del delito descrito, sosteniendo el Tribunal de juicio que los implicados adecuaron su conducta al tipo penal descrito, además de sostener que el tipo penal acusado es por no haber cumplido el contrato al contar con llamadas de atención en las gestiones 2010 y 2013 y no haber contratado personal especializado para el desarrollo de la construcción de la obra encausada a los imputados y haber sido condenados, en el caso presente se ha puesto en conocimiento del Tribunal de juicio que la responsabilidad en el cumplimiento o incumplimiento del contrato la tenía el Gerente y Superintendente de obra, que representaban al consorcio conforme se estipula en la cláusula 24 del contrato; sin embargo, los referidos representantes ni siquiera fueron citados a declarar ante el Ministerio Público, si bien existe o no responsabilidad pues esta debe ser de índole civil a efectos de responsabilizarse por el resarcimiento de los daños ocasionados, pero la responsabilidad no es penal, hechos que no fueron mencionados en la Sentencia; sin embargo, contrariamente se condena a los imputados sin verificar la conducta de cada uno y los elementos constitutivos del delito endilgado sin realizar la conducta de subsunción, aplicando erróneamente el art. 229 del CP, lo que implica defecto absoluto conforme al art. 163 inc. 3) del CPP y de conformidad a los Autos Supremos 329 de 29 de agosto de 2006, 431 de 11 de octubre de 2006, 315 de 25 de agosto de 2006 y 267/2013-RRC de 17 de octubre, por lo tanto se advierte que en la Sentencia: i) No se califican los hechos individualizados por cada imputado; empero, contradictoriamente falla condenando por el tipo penal descrito en el art. 222 del CP, ii) No se describe la adecuación de la conducta de cada imputado con los elementos constitutivos del delito endilgado, iii) El Tribunal de juicio no se pronunció respecto al Gerente y Superintendente del Proyecto, establecido en la cláusula 24 del contrato de obra, iv) El Tribunal no se pronuncia sobre la venta de acciones que consta en el acta de 13 de abril de 2010, en relación a Julio Hernán Espinel y la revocatoria de poder que efectúa la empresa “CCI Ltda. a y RAUL NEMTALA CABALLERO” (sic), mediante el testimonio de la escritura pública 463/2010 de 28 de abril, empero fueron sentenciados por incumplimiento de contrato, v) El Tribunal no realizó la labor de subsunción de conductas con las pruebas DF-46, DF-86, DF-89, DF-90, DF-48, DF-49, DF-53, DF-57, DF-68, DF-79, DF-82, DF-85 y DF-14, demostrando al efecto que no se encuentra endilgado plenamente el tipo penal acusado, conculcando el principio de legalidad y la afectación a la seguridad jurídica conforme a los arts. 178 y 180.I de la CPE.
“1.3. ERRÓNEA APLICACIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS EN LA FIJACIÓN DE LA CONDENA:”
El Tribunal de juicio no consideró los arts. 13, 37, 38 y 70 del CP, limitándose a imponer la pena más grave a los imputados por el delito de Incumplimiento de Contrato, sin considerar la falta de notificación para estar presentes en juicio y la carga de la prueba acorde al art. 6 del CPP, por lo tanto no se cumplió menos fueron escuchados los implicados, privándoles de su defensa material, al efecto no se probó su actuación dolosa en los ilícitos acusados, teniendo en cuenta que el Tribunal de juicio desconoce la fundamentación de la fijación de la pena acorde a los Autos Supremos 38/2013-RRC de 18 de febrero y 99 de 24 de marzo de 2005, por lo tanto no se justifica la sanción practicada, ya que la misma debe ser fruto de un estudio íntegro y objetivo de los hechos y las circunstancias acontecidas en el proceso, por lo tanto se afecta el art. 124 del CPP.
3. Incorrecta e Insuficiente Fundamentación de la Sentencia (Art. 370 núm. 5) del Cdgo. de Pdto. Penal).
El debido proceso tiene como vertientes la motivación y la fundamentación de las resoluciones acorde a los arts. 115 y 117 de la CPE, así como las SSCC 1337/2015-S-II de 16 de diciembre, 0871/2010-R de 10 de agosto y 1523/2004-R de 28 de septiembre, en ese sentido la Sentencia no cumple con la debida fundamentación y motivación por lo tanto: 1) La Sentencia contiene el defecto de expresar una fundamentación jurídica insuficiente e irrazonable conforme se evidencia “en su página 87 y 88”, lo que demuestra que no se cumple con la debida fundamentación, más aún cuando Julio Hernán Espinel y Raúl Nemtala dejaron de participar en el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, llegando a sentenciar con falta de fundamentos. 2) El Tribunal de juicio de forma ilegal considera que la minuta de 11 de diciembre de 2008, es totalmente modificada por el documento privado de la misma fecha, afirmaciones que son contrarias e inconsistentes puesto que el argumento carece de sustento fáctico, por otro lado la fundamentación intelectiva del Tribunal toma en cuenta como únicas documentales a la minuta de Constitución de Sociedad Accidental de 11 de diciembre de 2008 y al documento privado de la misma fecha, para dar por acreditada la comisión de los delitos acusados sin explicar por qué se toma en cuenta las pruebas DF-3, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-43, DF-51, DF-52 y DF-77, pruebas de descargo que fueron judicializadas pero que no son parte de la fundamentación intelectiva, por lo tanto no se efectuó un análisis integral y conjunto de todos los elementos probatorios. 3) El Tribunal de juicio advierte que se incumplió el contrato suscrito con la Empresa Misicuni de forma dolosa, afirmación inconsistente y carente de sustento fáctico, generando una insuficiente fundamentación jurídica, ya que simplemente se realiza el fundamento en base a la prueba de cargo y no sobre la prueba de descargo, no se percibe la forma de participación de cada uno de los implicados y sobre la supuesta autoría, menos se identifica las fechas en las que participaron en el Consorcio, por lo tanto la Sentencia carece de fundamentación teniendo en cuenta que: i) No se expuso en forma individual los hechos incurridos por los imputados. ii) No se realizó la labor de subsunción con los delitos de Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato. iii) No se fundamentó cuál de los imputados sostuvo actuación en forma ininterrumpida para que se alegue la afectación jurídica del bien jurídico protegido vigente en el tiempo. iv) En Sentencia no se explica por qué se aplicó el concurso real acorde al art. 45 del CP, sin señalar las acciones por las cuales se cometieron dos o más delitos. v) Se consideró como hechos probados en el considerando III de la Sentencia, las tres llamadas de atención realizadas al Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, sin expresar las pruebas que demostrarían que se incurrió en los hechos descritos con cada llamada de atención y si fue evidente que dichas llamadas constituirían causal de resolución de contrato. vi) En ninguna parte de la Sentencia se explicó en forma clara por qué se les otorgó toda la credibilidad a las pruebas de los acusadores para demostrar el Incumplimiento de Contrato por parte del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni y no se le dio credibilidad a las pruebas de descargo presentadas por la defensa. vii) En la Sentencia no se pronunció sobre la penalidad establecida en el contrato de obra de 16 de mayo de 2009 referente a la construcción de la represa Misicuni. viii) No se estableció en sentencia las razones referidas al cobro de las garantías de la Empresa Misicuni y sobre la garantía de correcta inversión. ix) En ninguna parte de la Sentencia se pronunciaron sobre el reclamo efectuado por la Empresa Italiana Grandi Lavori Fincosit Spa en cuanto a los errores de diseño y falta de seguridad. x) En ninguna parte de la Sentencia se pronunciaron sobre el retiro del financiamiento de la cooperación Italiana al proyecto Misicuni. xi) No se expresó en sentencia sobre la cláusula vigésima cuarta del contrato de obra de 16 de mayo de 2010, tampoco sobre los responsables del cumplimiento del contrato de obra. xii) No se pronunció en Sentencia sobre el representante legal de Grandi Labori Fincosit Spa, a quien la Empresa Misicuni tampoco le quiso reconocer como representante legal. xiii) En Sentencia no se pronunció sobre el hecho que los representantes de las empresas que conforman el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni tuviesen responsabilidad civil ante el Incumplimiento del Contrato. xiv) No se explicó en Sentencia por qué se consideró irrelevante las publicaciones de medios de prensa en calidad de pruebas de descargo, asumiendo que el Tribunal de juicio emitió un fallo carente de motivación y fundamentación, extremo que constituye defecto conforme el inc. 5) del art. 370 del CPP.
4. Valoración incorrecta de la prueba producida en el juicio oral (Art. 370 núm. 6) del Cdgo. de Pdto. Penal).
El Tribunal de juicio no valoró las pruebas judicializadas conforme a la sana crítica, vulnerando los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, sustentando su fallo en una incorrecta valoración de la prueba y en hechos inexistentes conforme al art. 370 inc. 6) del CPP, por cuanto no se consideró en absoluto el principio de verdad material y la valoración integral de las pruebas conforme a los arts. 180 de la CPE, 30 núm. 1 de la LOJ y el Auto Supremo 67/2013 de 11 de marzo, por lo tanto se efectuó una valoración contraria al sistema de valores de la sana crítica respecto a la conducta de los imputados, ya que solamente se tomó en cuenta la prueba del Ministerio Público y la acusación particular, en ese sentido simplemente se efectuó la valoración de las pruebas de cargo y no las de descargo de las que únicamente se efectuó una valoración individual sin existir una valoración conjunta e integral aspecto que incide en el principio de proporcionalidad y debido proceso, incurriendo en el defecto acorde al art. 370 inc. 6) del CPP, y el principio de legalidad conforme al art. 116 de la CPE, existiendo ausencia de relación de causalidad, puesto que la conducta de los imputados no se subsume a los tipos penales endilgados, existiendo una incorrecta valoración de las pruebas MP-27, DF-3, DF-4, DF-6, DF-8, DF-9, DF-10, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-20, DF-21, DF-22, DF-23, DF-24, DF-25, DF-26, DF-27, DF-28, DF-34, DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-53, DF-58, DF-57, DF-59 al DF-63, DF-68, DF-73, DF-77, DF-79, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 al DF-98, DFR-1 al DFR-12, conforme a ese detalle se advierte la violación de las reglas de la sana crítica, porque las conclusiones arribadas están fundadas en afirmaciones extractadas de una valoración parcial, ya que solamente se valoró de forma conjunta la prueba de cargo, por lo tanto no se valoró la prueba de descargo de forma conjunta, integral y armónica en esa línea las pruebas analizadas en relación a la sentencia condenatoria es parcializada y contraria a los hechos ocurridos.
II.3. Del Auto de Vista impugnado
El recurso de apelación restringida, fue resuelto por Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declarando improcedente, bajo los siguientes argumentos:
“IV.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE ALZADA SOBRE LA APELACIÓN RESTRINGIDA…”
“1. ERROR DE DERECHO, POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA PENAL (Art. 370 núm. 1 del CPP):”
“1.1. Aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irrectroactividad que implica la violación de la legalidad penal:”
El apelante alega que el Tribunal de juicio no fundamentó el porqué de la decisión de la aplicación retroactiva de la Ley 004, habiendo sentenciado a los implicados por igual sin distinción alguna en tiempos, lugares, hechos partícipes por cada delito declarando culpables por los delitos insertos en los arts. 222 y 229 del CP, con la modificación de la Ley 004; es decir, con las agravantes, cuestionando al respecto la errónea aplicación de la referida Ley y la falta de fundamentación y motivación en la aplicación retroactiva de la norma aludida; asimismo, respecto al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, ”el Tribunal de Sentencia pese a referir que se consume con la simple organización o dirección de estos entes aunque no hayan conseguido beneficios, el solo hecho de organizar y dirigir produce un delito de peligro y no de resultado, concluye en total contradicción de que se trata de un ‘delito permanente’, sin precisar en ningún momento cuándo según ellos se produjo la consumación de dicho delito, sino refiriendo de forma genérica que ‘los imputados voluntaria, continua, ininterrumpida y progresivamente han realizado acciones que han mantenido vigente en el tiempo la afectación del bien jurídico protegido en forma incesante’” (sic), explicando la falta de precisión de momento de consumación en el hecho de que el delito endilgado se consuma conforme refiere la doctrina el momento que se organiza o dirige, siendo el resultado el momento en que la sociedad ficticia cumple con el objeto para el que fue creado, consiguientemente en este caso el último momento en que cesó la consumación fue el instante en que se suscribió el contrato con la empresa Misicuni el 29 de mayo de 2009, por lo que se demostraría que el Tribunal de juicio realizó una aplicación retroactiva de la Ley 004, violando el principio de legalidad, sin expresar de forma clara y concisa, cuáles son las razones fácticas por las cuales vieron por conveniente la aplicación retroactiva de la Ley 004, no se señala el hecho cometido por cada uno de los implicados, en tal sentido el Tribunal de alzada acorde a las observaciones, advierte que el Tribunal de juicio llegó a conclusiones en las que sí realizó una aclaración respecto al momento en que se cometieron los hechos acusados, previa valoración integral de los elementos de prueba así como los constitutivos de los tipos penales, bajo las reglas de la sana crítica, al concluir que la conducta asumida por los imputados se configuraría en delito permanente por haber voluntaria, continua, ininterrumpida y progresivamente realizando acciones que mantuvieron vigentes en el tiempo con la afectación del bien jurídico protegido en forma incesante, así como la aplicación del concurso real acorde al art. 45 del CPP, por ser procesados bajo la provisionalidad de los delitos de Falsedad Ideológica, Sociedades o Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato, realizando un análisis separado para determinados delitos, por lo tanto no se evidencia vulneración de derechos conforme refieren los apelantes, ya que se aplicó la normativa penal vigente en amparo a la Constitución Política del Estado, debiendo considerar que para una fundamentación o motivación no se precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos cuestionados.
“1.2 Error de derecho, por errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de la conducta de sus defendidos y consiguiente vulneración de los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica:”
Indican que el Tribunal de juicio incurrió en errónea aplicación del art. 229 del CP, pues en ninguna parte de la Sentencia realizaron la labor objetiva de subsunción, que demuestren de forma clara el encuadramiento de las conductas tachadas de antijurídicas de cada imputado, en el entendido que supuestamente adecuaron su conducta al delito descrito en el art. 229 del CP, modificado por la Ley 004, sin efectuar lo descrito con anterioridad y como prueba de aquello “sería que realizaron una amplia explicación doctrinal del delito…” (sic). En tal sentido el Tribunal de alzada advierte que el Tribunal de juicio en relación al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, asignó valor a cada una de las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-10, MP-24, MP-32, MP-33, MP-36, DF-3 y DF-2, llegando al convencimiento de que el actuar de los imputados se adecúa a los delitos descritos con anterioridad, por lo que no resulta evidente la errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de la conducta de los implicados.
1.2.2 Referente al delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el art. 222 del Código Penal:
Refieren que el Tribunal de Sentencia emitió fallo condenatorio contra los imputados, sosteniendo que se encuadran al delito de Incumplimiento de Contrato; empero, para que dicho actuar se subsuma tiene que estar su conducta directamente relacionada con los elementos constitutivos del referido delito, además que los juzgadores sostienen que el ilícito probado por la acusación fiscal y particular, es por no haber cumplido el contrato al contar con llamadas de atención en las gestiones 2010 y 2013 y no haber contratado personal especializado para la construcción de la obra, fundamento erróneo del sustento para acreditar los elementos del delito acusado, siendo condenados injusta e ilegalmente, teniendo en cuenta la prueba DF-65, al efecto el contrato de obra suscrito entre la Empresa Misicuni y el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, fue rescindido el 27 de noviembre de 2013, como consta en la prueba MP-7. Ahora bien el Tribunal de alzada advierte, que la parte apelante realiza un superabundante reclamo sobre la falta de subsunción entre la descripción del hecho probado y la indicación de las pruebas que sustentan los actos y la comparación ilícita con los elementos constitutivos del delito de Incumplimiento de Contrato, pues al respecto se evidencia que el Tribunal de Sentencia, cumplió con los requisitos del art. 360 del CPP, además de realizar una correcta calificación jurídica de la conducta de los imputados; debiendo tomar en cuenta, que la doctrina instituye que el principio de tipicidad se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y que implica a los administradores de justicia, aplicar la ley sustantiva como es debido, enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de la garantía del debido proceso y que la calificación errónea del marco descriptivo de la norma penal, deviene en defecto absoluto insubsanable, por cuanto se establece que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados en el tipo penal de Incumplimiento de Contrato, además de estar debidamente fundamentado, pues a diferencia de los sostenido por la parte apelante, “los motivos respecto al cómo, cuándo y dónde, están respondidos; el cómo en sus condiciones de representantes, firmaron el contrato mediante Testimonio Nº 1046/2009 de 29 de mayo de 2009; en cuento al cuándo, al generarse las diversas llamadas de atención ante el incumplimiento del contrato y en relación al dónde, en territorio boliviano; motivo por el cual constituyen suficientes elementos objetivos del tipo penal y no se tratan de simples presunciones, ni una fundamentación subjetiva como denuncian…” (sic).
“3. Incorrecta e Insuficiente Fundamentación de la Sentencia (Art. 370 núm. 5) del Cdgo. de Pdto. Penal)”
En cuanto a la garantía del debido proceso, la parte apelante reitera los aspectos cuestionados con anterioridad y que fueron resueltos por el referido Tribunal de alzada, transcribiendo los fundamentos de la Sentencia en relación a que el Tribunal de juicio realizó la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que los vocales consideran reiterativo, puesto que la Sentencia consigna todos los elementos probatorios de cargo y descargo, incorporada legalmente en el proceso y la fundamentación se encuentra clara sin contradicciones entre la parte considerativa y la resolutiva, además de indicar las normas sustantivas y adjetivas que la respaldan, cumpliendo con los requisitos exigidos en el art. 360 del CPP.
“4. Valoración incorrecta de la prueba producida en el juicio oral (Art. 370 Núm. 6) del CPP)”
La parte apelante indica que no se valoró las pruebas judicializadas conforme a la sana crítica, afectando con ello los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, tomando en cuenta sólo la prueba del Ministerio Público y la acusación particular, exigiendo a su criterio una incorrecta valoración de las pruebas MP-27, DF-3, DF-4, DF-6, DF-8, DF-9, DF-10, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-20, DF-21, DF-22, DF-23, DF-24, DF-25, DF-26, DF-27, DF-28, DF-34, DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-53, DF-58, DF-57, DF-59 al DF-63, DF-68, DF-73, DF-77, DF-79, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 al DF-98, DFR-1 al DFR-12, describiendo cada uno y señalando cómo el Tribunal de Sentencia debió valorar, si bien el análisis valorativo que realiza el Tribunal de juicio, corresponde hacer notar que en lo que atañe al art. 370 inc. 6) del CPP, se debe entender que de acuerdo al principio acusatorio, solo se reputan como hechos existentes, aquellos contemplados en alguna de las acusaciones y que fueron comprobados en juicio oral, parámetro establecido en el art. 342 del CPP, en suma una Sentencia debe basarse en hechos existentes y comprobables, teniendo en cuenta que esa labor valorativa es de exclusiva competencia del Juez o Tribunal de primera instancia conforme determinan los Autos Supremos 151 de 2 de febrero y 111 de 31 de enero ambos de 2007, al efecto de la denuncia planteada por la parte apelante en relación a la prueba cuestionada, no se puede pretender que el Tribunal de apelación vuelva a valorar las referidas pruebas que se produjeron en juicio oral, sino que debe atacar a la logicidad de la Sentencia impugnada en lo que atañe a la actividad probatoria y su relación con la vulneración de las reglas de la sana crítica racional, constituidas por la lógica, la experiencia y la psicología extremos que cumple el fallo apelado, por lo tanto al momento de cuestionar la parte apelante no tomó en cuenta dichos aspectos; en consecuencia, el Tribunal de alzada advierte que de fs. 69 a 80 de la Sentencia, se establece la valoración por parte del Tribunal de juicio, asignando a cada una de las pruebas cuestionadas el valor correspondiente, incidiendo porqué otorga determinado valor o por qué no se asigna el valor correspondiente, en todo caso debieron ser rebatidos en los fundamentos de agravio los cuales se limitaron a extrañar la actividad valorativa sin reputar adecuadamente los argumentos de la Sentencia en el acápite de valoración de la prueba, estableciendo que el Tribunal de juicio cumplió con las reglas de la sana crítica al momento de producir la prueba y de asignar el valor probatorio, lo contrario significaría pretender que el Tribunal de apelación ingrese a valorar prueba, aspecto que por imperio del art. 398 del CPP, está impedido de efectuar dicha actividad, por lo que el argumento de la parte apelante no tiene mérito.
III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
En el presente caso, la parte recurrente denuncia: i) La errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, advirtiendo la aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irretroactividad que implica la ilegalidad penal, refiriendo que el Tribunal de alzada, solo transcribe los argumentos de la apelación en cuanto a la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y la falta de fundamentación, sin pronunciarse sobre el fondo de la denuncia, ii). Inciden en una “Incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia (art. 370 inc. 5 del CPP)” denunciando que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre la labor de individualización de los imputados, los hechos, tiempos, lugares y pruebas. iii) Alegan una “Valoración incorrecta de la prueba producida en juicio oral (art. 370 inc. 6 del CPP)”, advirtiendo que el Tribunal de alzada no dio una respuesta efectiva.
III.1.En cuanto a la incongruencia omisiva y el debido proceso en su elemento fundamentación de las resoluciones.
Una de las finalidades del Estado boliviano acorde al art. 9 inc. 4) de la CPE, es garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos en la Constitución, entre los que se encuentra consagrado el derecho de acceso a la justicia conforme al art. 115.I, el cual relieva la protección oportuna y efectiva de los derechos e intereses legítimos de las partes, por parte de los Jueces y Tribunales de justicia, acorde al siguiente texto: "Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos". De lo señalado, se tiene que el precitado derecho tiene distintas dimensiones y por tanto, se materializa el ejercicio de otros derechos como el libre acceso al proceso, la defensa, el pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y el uso de los recursos previstos por ley. En ese contexto constitucional, abordando el núcleo esencial de la incongruencia omisiva o fallo corto, como parte del derecho de acceso a la justicia, se advierte la inconcurrencia de este defecto (citra petita o ex silentio) cuando una autoridad judicial omite pronunciarse sobre las denuncias planteadas, afectando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP, temática que fue desarrollada por este Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, consignando lo siguiente: "...debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.
Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener un respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La incongruencia omisiva quebranta el principio tantum devolutum quantum apellatum, así lo ha establecido la doctrina legal aplicable citada en el Auto Supremo 6 de 26 de enero de 2007; aforismo que a decir del tratadista Hugo Alsina, significa que los poderes del Tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por lo cual, `...sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo´ (Alsina, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 1961. Segunda Edición, Tomo IV, Pág. 416) […].
Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados; expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art. 398 del CPP textualmente refiere: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’, se entiende con la adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada".
Entre los componentes que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del Estado a las partes, se encuentra la fundamentación de las resoluciones judiciales, que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia, así el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia Constitucional 1289/2010-R de 13 de septiembre, refirió: “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida en la SC 0752/2002-R de 25 de junio, recogiendo lo señalado en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, ha establecido que el derecho al debido proceso 'exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión”.
Asimismo, este Tribunal en forma continua y coherente ha manifestado que las resoluciones emitidas por las autoridades judiciales para ser válidas deben estar debidamente fundamentadas, así el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, en relación a la temática ha estableció: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.
Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.
Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación.
Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. (Las negrillas nos corresponden).
Estableciendo que la fundamentación de las Resoluciones implica el deber de explicar y justificar de forma lógica y con base a la Ley, las razones de la decisión asumida, ello en apego al principio de congruencia que obliga a establecer una correlación entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad judicial; lo que implica, que los Tribunales de alzada a momento de emitir sus fallos, deben abocarse a responder a todos los puntos denunciados, en concordancia o coherencia a lo solicitado, (principio tantum devolutum quantum apellatum), respuesta que no requiere ser extensa o ampulosa; sino, que debe ser concisa y clara que permita comprender el porqué de la decisión asumida, lo contrario implicaría incurrir en insuficiente fundamentación, que vulneraría el debido proceso e incumpliría las exigencias del art. 124 del CPP, entonces, por regla general, en protección de los derechos a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, las autoridades judiciales están constreñidas a dar respuesta motivada a todos y cada uno de los agravios denunciados por las partes; en el caso de alzada, será obligatorio para el Tribunal que resuelve la apelación, circunscribir su fallo a los aspectos cuestionados acorde al art. 398 del CPP, un razonamiento contrario implicaría la vulneración del art. 124 del CPP.
III.2. Análisis del caso concreto.
III.2.1. Con relación al motivo primero de casación.
La parte recurrente en esta etapa advierte la errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, denunciando la aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irretroactividad que implica la ilegalidad penal, refiriendo que en el Auto de Vista impugnado, solo fueron transcritos los argumentos de la apelación en cuanto a la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y la falta de fundamentación, sin pronunciarse sobre el fondo de la denuncia, además que dicha conclusión no se ajusta a derecho y vulnera la seguridad jurídica y la garantía del debido proceso, limitándose los vocales a resolver el aspecto que el inferior no realizó en sentido de una fundamentación fáctica al aplicar retroactivamente la Ley 004, evitando dar respuesta a los agravios denunciados en alzada, pese a estar respaldadas por la S.C. 770/2012 de 13 de agosto, referente a la prohibición de aplicar irretroactivamente la ley penal, porque los delitos endilgados se encuentran en la Ley 1768, antes de la vigencia de la Ley 004, pero al ser sentenciados con penas más gravosas con la Ley 004 se violentó el principio de legalidad como elemento del debido proceso, aludiendo que ni el Tribunal de Sentencia ni el de alzada, refirieron cuál fue el actuar de cada imputado ni qué prueba demostraría su accionar ilegal, añadiendo que la Sentencia no determinó la concurrencia del concurso real, al cual se hizo referencia en la pág. 80 del Auto de Vista, cuestionando lo referido por el Tribunal de alzada, respecto a que aplicó correctamente la normativa constitucional.
“I.2. ‘…errónea aplicación de la ley sustantiva penal en la calificación de las conductas de los imputados y consiguientes vulneraciones de los principios de legalidad y seguridad jurídica’ ‘I.2.1. Referente al delito…previsto en el art. 229 del CP”, el Tribunal de alzada se limita a sostener que el Tribunal de juicio asignó valor a las pruebas y que con ello se llegó al convencimiento de que la conducta de los imputados se adecúa a los delitos acusados, sin resolver los agravios cuestionados, denunciando en alzada la errónea aplicación del art. 229 del CP, argumento que sería enervado por la abundante prueba de descargo con la que se demostró que la empresa italiana dejó el proyecto por una serie de fallas en el diseño y por falta de seguridad en el sitio, arguyendo que ninguno de los agravios fueron respondidos ni analizados en alzada, limitándose a incidir que el Tribunal de juicio no analizó la prueba, sin tomar en cuenta los agravios referidos a la labor de subsunción entre la conducta de los imputados y el marco descriptivo de la ley penal.
1.2.2. “Delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el art. 222 del CP”, advierten que el Tribunal de alzada vulnera el debido proceso al sostener que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados al tipo penal de Incumplimiento de Contrato y estaría fundamentado respecto al cómo, cuándo y dónde, sin resolver conforme los agravios denunciados, pues en ninguna parte se encuentra la labor de subsunción entre la descripción del hecho probado, la indicación de sus pruebas y la comparación de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito endilgado, señalando en relación a Julio Espinel y Raúl Nemtala, que no se encontraría la labor de subsunción al delito acusado, tampoco se describe cuál fue su conducta asumida, cuál fue el contrato que suscribieron y porqué razones se incumplió el contrato, además que no tuvieron participación en la construcción de la obra desde su salida, por lo que no se puede calificar su accionar, aludiendo que los vocales no se pronunciaron en la incidencia que el Tribunal de Sentencia no se manifestó respecto a cinco puntos, menos realizó la labor de subsunción con las pruebas DF-46, DF-86, DF-89, DF-90, DF-48, DF-49, DF-53, DF-57, DF-68, DF-79, DF-82, DF-85, DF-14, alegando que por ello no se habría demostrado el tipo penal, concluyendo que los agravios no fueron respondidos por el Tribunal de apelación incumpliendo la obligación de fundamentar conforme a los arts. 115.II y 117.I de la CPE.
1.3. “errónea aplicación de normas sustantivas en la fijación de la condena”, indican que no se dio respuesta a los agravios formulados en alzada (páginas 63 a 66), expresando que el Tribunal de Sentencia aplicó erróneamente los arts. 13, 37 y 38 del CP, imponiendo la pena más grave por el delito de Incumplimiento de Contrato, en desconocimiento del deber de fundamentar la fijación de la pena a momento de imponer la condena, menos se justificó la sanción transgrediendo el art. 124 del CPP, sobre la finalidad de las sanciones, dando cuenta que el Tribunal de alzada no respondió a los referidos cuestionamientos, tampoco hacen mención al punto “1.3”, demostrando el vicio citra petita o incongruencia omisiva, incumpliendo el principio de legalidad acorde al art. 180 de la CPE.
Al efecto en etapa de apelación restringida la parte apelante denunció la errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, al incidir que sin mayor fundamento el Tribunal de juicio decidió aplicar retroactivamente la Ley 004, emitiendo fallo condenatorio a todos los imputados por igual sin distinción en tiempos, lugares, hechos, partícipes por cada delito, declarando responsables del delito de Incumplimiento de Contratos y Sociedades o Asociaciones Ficticias, con la modificación de la Ley 004; es decir, con las agravantes previstas por delitos de Corrupción, teniendo dos aspectos primero la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y segundo la falta de fundamentación y motivación en la aplicación retroactiva de la Ley 004, en inobservancia de las normas constitucionales y convencionales, ya que se aplica retroactivamente la ley sustantiva, cuando en coherencia con su análisis doctrinal del delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias en la Sentencia se debió aplicar el art. 229 del CP, antes de la modificación de la ley 004, pues la acusación se basa en la referida ley en su art. 34 que modifica el art. 229 del CP, que agrava la pena del delito endilgado, siendo el propio Tribunal que aplicó retroactivamente el art. 229 del CP, por la Ley 004, pese a advertir que el delito endilgado se consuma con la simple organización o dirección aunque no hayan conseguido beneficios, el hecho de organizar y dirigir produce un delito de peligro y no de resultado, conclusión contradictoria ya que no precisa en ningún momento cuándo se produjo la consumación del delito, conforme refiere la doctrina el momento que se organiza o dirige, siendo el resultado el momento en la Sociedad Ficticia cumple con el objeto para el que fue creada, consiguientemente en este caso el último momento en que se suscribió el contrato con la empresa Misicuni el 29 de mayo de 2009, demostrando la aplicación retroactiva de la Ley 004, violando la legalidad y la fundamentación como elemento sustancial. Asimismo el Tribunal de juicio no analizó: i) El contrato de constitución de la Asociación Accidental denominada Consorcio Hidroeléctrico Misicuni suscrito el 11 de diciembre de 2008, ii) El contrato de modificación de utilidades de 11 de diciembre de 2008 (MP-27), iii) El contrato de colaboración empresarial suscrito entre los socios del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni (DF-3) que anula al contrato de modificación de utilidades [Cláusula 22 inc. a)], suscrito el 1 de abril de 2009, 2 meses antes de la suscripción del contrato de obra con la Empresa Misicuni (16 de mayo de 2009), iv) Julio Hernán Espinel Martínez como representante de obras especiales Obresca C.A. vendió su parte dentro del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni correspondiente al 28% según acta de 13 de abril de 2010 y el poder conferido por los socios de la Empresa CCI Ltda. a favor de Raúl Nemtala Caballero “No. 130/2008, fue Revocado en fecha 28 de abril de 2010 por la Escritura 463/2010 (codificada como DF-4)” (sic), 3 años y 7 meses antes de la rescisión del contrato; es decir, que no puede aplicarse retroactivamente la Ley 004 contra Julio Espinel y Raúl Nemtala, ya que no tuvieron continuidad en el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni y por ende no existió continuidad en la ejecución del contrato de obra, demostrando la ilegal aplicación retroactiva de la Ley 004, teniendo en cuenta la SC 0770/2012 de 13 de agosto, que es aplicable al caso concreto ya que si bien es cierto que los delitos acusados se encontraban previstas en la Ley 1768 antes de la vigencia de la Ley 004, no es menos cierto que a partir de la Ley Anticorrupción se agravó las penas de los delitos endilgados, sacando el Tribunal de juicio un fallo con una norma inexistente al momento de la supuesta comisión de los ilícitos y que prevé una pena más gravosa, sin cumplir con el principio de legalidad al no realizar una cuidadosa labor de análisis y diferenciación en el actuar supuesto de cada uno de los implicados con relación a los hechos y tiempos.
“1.2. ‘…errónea aplicación de la Ley sustantiva…en la calificación legal de la conducta…y consiguiente vulneración de los principios de Legalidad y Seguridad Jurídica” 1.2.1. Referente al delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias…’ :” (sic).
El Tribunal de juicio incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva penal, al aplicar erróneamente el art. 229 del CP, ya que no efectuó la labor objetiva de subsunción que demuestre la forma clara del encuadramiento en el hecho ilícito, teniendo en cuenta que la Sentencia adolece de fundamentos para un fallo condenatorio sin calificar los supuestos hechos ilegales incurridos por cada uno y de forma separada, debiendo haber descrito primeramente el hecho debidamente probado, para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito, pues el hecho no constituye delito de Sociedades y Asociaciones Ficticias, ya que el Tribunal no efectuó la calificación clara y concreta de los hechos, toda vez que en la Sentencia: i) No se califica de forma individualizada el actuar de cada acusado para comprobar si los hechos se subsumen al delito descrito en el art. 229 del CP, ii) No se describe la adecuación de la conducta de cada imputado en el delito descrito, iii) A fin de fundamentar la autoría de los imputados en el delito endilgado, se hace mención a las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-9, MP-24, MP-36, MP- 48, MP-58 y MP-59, sin indicar qué prueba demuestra el hecho ilícito, iv) Se condena a los imputados a ciegas, mediante la interpretación personal errónea de los juzgadores, alejados del debido proceso, v) Se condena ilegal e injustamente a los imputados por el delito descrito en el art. 229 del CP, vi) Se atribuye la autoría a todos los imputados en el delito endilgado, haciendo alusión únicamente a la Minuta de 11 de diciembre de 2008, protocolizado el 29 de diciembre de 2008, sin embargo no se pronuncia sobre el contrato de 1 de abril de 2009, en cuya cláusula 22 deja sin efecto el contrato de 11 de diciembre de 2008, antes de la suscripción del contrato de obra de 16 de mayo de 2009, vii) No se pronuncia sobre el numeral 3.1 de la cláusula tercera del contrato de 11 de diciembre de 2008 (MP-27), viii) Se interpreta erróneamente la cláusula tercera numeral 3.3, por cuanto se afecta la seguridad jurídica y el principio de legalidad acorde a los arts. 178 y 180.I de la CPE.
“1.2.2. Referente al delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el Artículo 222 del Código Penal”
Se condenó a los imputados por el delito de Incumplimiento de Contrato; empero, para que la conducta se subsuma al ilícito debe estar directamente relacionada con los elementos constitutivos del delito descrito, sosteniendo el Tribunal de juicio que los implicados adecuaron su conducta al tipo penal descrito, por no haber cumplido el contrato al contar con llamadas de atención en las gestiones 2010 y 2013 y no haber contratado personal especializado para el desarrollo de la construcción de la obra, en el caso presente se puso en conocimiento del Tribunal de juicio que la responsabilidad en el cumplimiento o incumplimiento del contrato la tenía el Gerente y Superintendente de obra, que representaban al consorcio conforme se estipula en la cláusula 24 del contrato; sin embargo, los referidos representantes ni siquiera fueron citados a declarar ante el Ministerio Público, hechos que no fueron mencionados en la Sentencia; sin embargo, se condena a los imputados sin verificar la conducta de cada uno y los elementos constitutivos del delito endilgado sin realizar la subsunción, aplicando erróneamente el art. 229 del CP, lo que implica defecto absoluto conforme al art. 163 inc. 3) del CPP, por lo tanto en la Sentencia: i) No se califican los hechos individualizados por cada imputado; empero, fallan condenando por el tipo penal descrito en el art. 222 del CP, ii) No se describe la adecuación de la conducta de cada imputado con los elementos constitutivos del delito endilgado, iii) El Tribunal de juicio no se pronunció respecto al Gerente y Superintendente del Proyecto, establecido en la cláusula 24 del contrato de obra, iv) El Tribunal no se pronuncia sobre la venta de acciones que consta en el acta de 13 de abril de 2010, en relación a Julio Hernán Espinel y la revocatoria de poder que efectúa la empresa “CCI Ltda.” a Raúl Nemtala Caballero, mediante el testimonio 463/2010 de 28 de abril, empero fueron sentenciados por Incumplimiento de Contrato, v) El Tribunal no realizó la labor de subsunción de conductas con las pruebas DF-46, DF-86, DF-89, DF-90, DF-48, DF-49, DF-53, DF-57, DF-68, DF-79, DF-82, DF-85 y DF-14, demostrando al efecto que no se encuentra endilgado plenamente el tipo penal acusado, afectando al principio de legalidad y la seguridad jurídica conforme a los arts. 178 y 180.I de la CPE.
“1.3. ERRÓNEA APLICACIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS EN LA FIJACIÓN DE LA CONDENA:”
El Tribunal de juicio no consideró los arts. 13, 37, 38 y 70 del CP, limitándose a imponer la pena más grave a los imputados por el delito de Incumplimiento de Contrato, sin considerar la falta de notificación para estar presentes en juicio y la carga de la prueba acorde al art. 6 del CPP, por lo tanto no se cumplió menos fueron escuchados los implicados, privándoles de su defensa material, al efecto no se probó su actuación dolosa en los ilícitos acusados, teniendo en cuenta que el Tribunal de juicio desconoce la fundamentación de la fijación de la pena, por lo tanto no se justifica la sanción practicada, ya que la misma debe ser fruto de un estudio íntegro y objetivo de los hechos y las circunstancias acontecidas en el proceso, por lo tanto se afecta el art. 124 del CPP.
El Tribunal de alzada respondió al recurso y al agravio que antecede incidiendo:
“1. ‘…ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA PENAL (Art. 370 núm. 1 del CPP)’ ’1.1. Aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irrectroactividad…’:”
La parte apelante alega que el Tribunal de juicio no fundamentó el porqué de la decisión de la aplicación retroactiva de la Ley 004, habiendo sentenciado a los implicados por igual sin distinción alguna en tiempos, lugares, hechos partícipes por cada delito declarando culpables por los delitos insertos en los arts. 222 y 229 del CP, con la modificación de la Ley 004; es decir, con las agravantes, cuestionando al respecto la errónea aplicación de la referida Ley y la falta de fundamentación y motivación en la aplicación retroactiva de la norma aludida; asimismo, respecto al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, siendo el resultado el momento en que la sociedad ficticia cumple con el objeto para el que fue creado, consiguientemente en este caso el último momento en que cesó la consumación fue el instante en que se suscribió el contrato con la empresa Misicuni el 29 de mayo de 2009, por lo que se demostraría que el Tribunal de juicio realizó una aplicación retroactiva de la Ley 004, violando el principio de legalidad, sin expresar de forma clara y concisa, cuáles son las razones fácticas por las cuales vieron por conveniente la aplicación retroactiva de la Ley 004, en tal sentido el Tribunal de alzada acorde a las observaciones, advierte que el Tribunal de juicio llegó a conclusiones en las que sí realizó una aclaración respecto al momento en que se cometieron los hechos acusados, previa valoración integral de los elementos de prueba así como los constitutivos de los tipos penales, bajo las reglas de la sana crítica, al concluir que la conducta asumida por los imputados se configuraría en delito permanente por haber voluntaria, continua, ininterrumpida y progresivamente realizando acciones que mantuvieron vigentes en el tiempo con la afectación del bien jurídico protegido en forma incesante, así como la aplicación del concurso real acorde al art. 45 del CP, por ser procesados bajo la provisionalidad de los delitos de Falsedad Ideológica, Sociedades o Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato, realizando un análisis separado para determinados delitos, por lo tanto no se evidencia vulneración de derechos conforme refieren los apelantes, ya que se aplicó la normativa penal vigente en amparo a la Constitución Política del Estado, debiendo considerar que para una fundamentación o motivación no se precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos cuestionados.
“1.2 Error de derecho, por errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de la conducta de sus defendidos y consiguiente vulneración de los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica:”
Indican que el Tribunal de juicio incurrió en errónea aplicación del art. 229 del CP, pues en ninguna parte de la Sentencia realizaron la labor objetiva de subsunción, que demuestren de forma clara el encuadramiento de las conductas tachadas de antijurídicas de cada imputado, en el entendido que supuestamente adecuaron su conducta al delito descrito en el art. 229 del CP, modificado por la Ley 004, sin efectuar lo descrito con anterioridad y como prueba de aquello “sería que realizaron una amplia explicación doctrinal del delito…” (sic). En tal sentido el Tribunal de alzada advierte que el Tribunal de juicio en relación al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, asignó valor a cada una de las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-10, MP-24, MP-32, MP-33, MP-36, DF-3 y DF-2, llegando al convencimiento de que el actuar de los imputados se adecúa a los delitos descritos con anterioridad, por lo que no resulta evidente la errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de la conducta de los implicados.
“1.2.2 Referente al delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el art. 222 del Código Penal:”
Refieren que el Tribunal de Sentencia emitió fallo condenatorio contra los imputados, sosteniendo que se encuadran al delito de Incumplimiento de Contrato; empero, para que dicho actuar se subsuma tiene que estar su conducta directamente relacionada con los elementos constitutivos del referido delito, además de sostienen que el ilícito probado por la acusación fiscal y particular, es por no haber cumplido el contrato al contar con llamadas de atención en las gestiones 2010 y 2013 y no haber contratado personal especializado para la construcción de la obra, fundamento erróneo del sustento para acreditar los elementos del delito acusado, siendo condenados injusta e ilegalmente, teniendo en cuenta la prueba DF-65, al efecto el contrato de obra suscrito entre la Empresa Misicuni y el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, fue rescindido el 27 de noviembre de 2013, como consta en la prueba MP-7. Ahora bien el Tribunal de alzada advierte, que la parte apelante realiza un superabundante reclamo sobre la falta de subsunción entre la descripción del hecho probado y la indicación de las pruebas que sustentan los actos y la comparación ilícita con los elementos constitutivos del delito de Incumplimiento de Contrato, pues al respecto se evidencia que el Tribunal de Sentencia, cumplió con los requisitos previstos en el art. 360 del CPP, además de haber realizado una correcta calificación jurídica de la conducta de los imputados; debiendo tomar en cuenta, que la doctrina instituye que el principio de tipicidad se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y que implica a los administradores de justicia, aplicar la ley sustantiva como es debido, enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de la garantía del debido proceso y que la calificación errónea del marco descriptivo de la norma penal, deviene en defecto absoluto insubsanable, por cuanto se establece que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados en el tipo penal de Incumplimiento de Contrato, además de estar debidamente fundamentado, pues a diferencia de los sostenido por la parte apelante, “los motivos respecto al cómo, cuándo y dónde, están respondidos; el cómo en sus condiciones de representantes, firmaron el contrato mediante Testimonio Nº 1046/2009 de 29 de mayo de 2009; en cuento al cuándo, al generarse las diversas llamadas de atención ante el incumplimiento del contrato y en relación al dónde, en territorio boliviano; motivo por el cual constituyen suficientes elementos objetivos del tipo penal y no se tratan de simples presunciones, ni una fundamentación subjetiva como denuncian…” (sic).
Dicho ello, corresponde enfatizar que la denuncia de la parte recurrente respecto a: a) La errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP; b) “I.2. ‘…errónea aplicación de la ley sustantiva penal en la calificación de las conductas de los imputados y consiguientes vulneraciones de los principios de legalidad y seguridad jurídica’ ‘I.2.1. Referente al delito…previsto en el art. 229 del CP”; c) 1.2.2. “Delito de Incumplimiento de Contrato previsto en el art. 222 del CP”, d) 1.3. “errónea aplicación de normas sustantivas en la fijación de la condena” planteadas en casación por quien recurre no es evidente, pues por un lado, la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera fundada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, pues los mismos argumentos fueron usados en apelación restringida; y, a efectos de no reproducir los mismos esta Sala Penal se aboca a incidir que el Tribunal de alzada respondió a todos los puntos cuestionados precedentemente tanto en apelación restringida como en esta etapa casacional, en tal sentido la respuesta otorgada en el Auto de Vista en relación a los puntos puestos en antesala son las siguientes en el inc. a) El Tribunal de alzada acorde a las observaciones, advierte que el Tribunal de juicio llegó a conclusiones en las que sí realizó una aclaración respecto al momento en que se cometieron los hechos acusados, previa valoración integral de los elementos de prueba así como los constitutivos de los tipos penales, bajo las reglas de la sana crítica, al concluir que la conducta asumida por los imputados se configuraría en delito permanente por haber voluntaria, continua, ininterrumpida y progresivamente realizando acciones que mantuvieron vigentes en el tiempo con la afectación del bien jurídico protegido en forma incesante, así como la aplicación del concurso real acorde al art. 45 del CPP, por ser procesados bajo la provisionalidad de los delitos de Falsedad Ideológica, Sociedades o Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato, realizando un análisis separado para determinados delitos, por lo tanto no se evidencia vulneración de derechos conforme refieren los apelantes, ya que se aplicó la normativa penal vigente en amparo a la Constitución Política del Estado, debiendo considerar que para una fundamentación o motivación no se precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos cuestionados. A los efectos no existe incongruencia omisiva pues dicha respuesta converge con la dosimetría de la Sentencia en sentido de que sí se consideró el mentado art. 45 del CP véase la página 102 de la Sentencia (fs. 935) “concurren además las circunstancias previstas en el artículo 45 del Código Penal, es en este sentido que se sanciona con la pena más grave” (sic), por lo tanto no se concibe la denuncia expuesta por la parte recurrente. Ahora bien en el inc. b) El Tribunal de alzada advierte que el Tribunal de juicio en relación al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, asignó valor a cada una de las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-10, MP-24, MP-32, MP-33, MP-36, DF-3 y DF-2, llegando al convencimiento de que el actuar de los imputados se adecúa a los delitos descritos con anterioridad, por lo que no resulta evidente la errónea aplicación de la Ley sustantiva penal en la calificación legal de su conducta. Teniendo también por respondido el agravio. En los incs. c) y d) El Tribunal de alzada en relación al reclamo sobre la falta de subsunción entre la descripción del hecho probado y la indicación de las pruebas que sustentan los actos y la comparación ilícita con los elementos constitutivos del delito de Incumplimiento de Contrato, pues se evidencia que el Tribunal de Sentencia, cumplió con los requisitos previstos en el art. 360 del CPP, además de haber realizado una correcta calificación jurídica de la conducta de los imputados; debiendo tomar en cuenta, que la doctrina instituye que el principio de tipicidad se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y que implica a los administradores de justicia, aplicar la ley sustantiva como es debido, enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de la garantía del debido proceso y que la calificación errónea del marco descriptivo de la norma penal, deviene en defecto absoluto insubsanable, por cuanto se establece que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados en el tipo penal de Incumplimiento de Contrato, además de estar debidamente fundamentado, pues a diferencia de lo sostenido por la parte apelante, “los motivos respecto al cómo, cuándo y dónde, están respondidos; el cómo en sus condiciones de representantes, firmaron el contrato mediante Testimonio Nº 1046/2009 de 29 de mayo de 2009; en cuento al cuándo, al generarse las diversas llamadas de atención ante el incumplimiento del contrato y en relación al dónde, en territorio boliviano; motivo por el cual constituyen suficientes elementos objetivos del tipo penal y no se tratan de simples presunciones, ni una fundamentación subjetiva como denuncian…” (sic). Por lo tanto esta Sala Penal advierte que todos los agravios fueron respondidos por el Tribunal de alzada, al incidir en respuestas acorde a lo solicitado, además de constatar que en la Sentencia se evidencia que se tomaron en cuenta distintos aspectos para sustentar el fallo condenatorio, al efecto a fs. 935 vta., se puede advertir que el Tribunal de Sentencia consideró en la parte de imposición de la pena lo siguiente: En función a la finalidad prevista en el art. 25 de CP, en dicho propósito, es preciso que el Tribunal de Sentencia en la aplicación de la pena analice las circunstancias previstas en los arts. 37 y ss. del CP, apreciando la personalidad del autor, siendo necesario tomar en cuenta los indicadores descritos en los arts. 38 y 39 del CP, sobre cuyas directrices el Tribunal concluye que los arts. 222 y 229 del CP, comprenden en su sanción de 3 a 8 años y de 1 a 4 años y multa de 100 y 500, consiguientemente a efectos de dosificar la pena corresponde partir de la media (3 años y 6 meses), analizando que la conducta de Martín Francisco Rada, Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel, concurren además de las circunstancias establecidas en el art. 45 del CP, siendo en este sentido que se sanciona con la pena más grave, debiendo tomar en cuenta las circunstancias especiales y personales que agravan su responsabilidad penal, por lo tanto respecto a los aspectos aludidos por la parte recurrente y reflejados en el Auto de Vista impugnado en la incidencia de que supuestamente el Tribunal de apelación no hubiera respondido a las cuestiones planteadas en apelación restringida no resulta evidente dada cuenta que se reflejó claramente que si existió respuesta fundamentada y motivada por los vocales, además de reflejar que los arts. 124 y 398 del CPP, fueron debidamente aplicados, no siendo evidente la vulneración la seguridad jurídica y el debido proceso pues no concurre una fundamentación incongruente en el fallo analizado precedentemente, es más esta Sala Penal al resolver las cuestiones planteadas en casación, evidencia que el Tribunal de alzada emitió un fallo fundado y congruente, por los argumentos expuestos con anterioridad los agravios planteados en el primer motivo de casación resultan infundados.
III.2.2. Con relación al motivo segundo de casación.
Los recurrentes inciden en una “Incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia (art. 370 inc. 5 del CPP)”, ya que el Tribunal de alzada no se pronunció en cuanto a la labor de individualización de los imputados, los hechos, tiempos, lugares y pruebas, vulnerando el debido proceso acorde a los arts. 115.II y 117.I de la CPE, demostrando que no se dio una respuesta efectiva a los agravios referidos a la falta de motivación y fundamentación de la Sentencia, no se tomó en cuenta los agravios de alzada respecto a: 1) Que la Sentencia no cumplió con la debida fundamentación cuando refiere a la conducta asumida de los imputados como delito permanente, aludiendo que Julio Espinel y Raúl Nemtala, dejaron el consorcio hidroeléctrico Misicuni el 2010, pero la recisión de contrato se efectuó el 2013. 2) Para condenar por el delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias el Tribunal de juicio consideró que la minuta de 11 de diciembre de 2008, fue modificada por el documento privado de la misma fecha, cuando por las pruebas introducidas se demostró que las modificaciones eran del aspecto económico y de manejo interno de la Sociedad, sin explicar por qué no se tomaron en cuenta las pruebas de descargo DF-3, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-43, DF-51, DF-52 y DF-77 que fueron judicializadas pero que no fueron parte de la fundamentación intelectiva, careciendo de análisis integral de los elementos probatorios. 3) El argumento del Tribunal de juicio fue que se incumplió el contrato suscrito con la Empresa Misicuni, afirmación que carece de sustento fáctico, generando insuficiente fundamentación jurídica, pues se realizó sobre la base de la prueba de cargo sin incluir la de descargo, consignando argumentos subjetivos, sin señalar la forma de participación de cada imputado, al efecto ante la existencia de falta de respuesta a los agravios por parte del Tribunal de alzada conforme al inc. 5) del art. 370 del CPP, conculcando una incongruencia omisiva en razón a que guardan silencio sobre los cuestionamientos.
La parte recurrente en etapa de apelación restringida cuestionó la incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia [art. 370 inc. 5) del CPP], pues el debido proceso tiene como vertientes la motivación y la fundamentación de las resoluciones acorde a los arts. 115 y 117 de la CPE, en ese sentido: 1) La Sentencia contiene una fundamentación jurídica insuficiente conforme acorde a las páginas 87 y 88, lo que demuestra que no se cumple con la fundamentación, más aún cuando Julio Espinel y Raúl Nemtala dejaron de participar en el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni. 2) El Tribunal de juicio ilegalmente considera que la minuta de 11 de diciembre de 2008, es modificada por el documento privado de la misma fecha, afirmaciones contrarias, ya que el argumento carece de sustento fáctico, por otro lado la fundamentación intelectiva del Tribunal toma en cuenta como únicas documentales a la minuta de Constitución de Sociedad Accidental de 11 de diciembre de 2008 y al documento privado de la misma fecha, para dar por acreditado los delitos acusados sin explicar por qué se toma en cuenta las pruebas de descargo DF-3, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-43, DF-51, DF-52 y DF-77, que fueron judicializadas pero que no son parte del fundamento, por lo tanto no se efectuó un análisis integral y conjunto de todos los elementos probatorios. 3) El Tribunal de juicio advierte el incumplimiento del contrato suscrito con la Empresa Misicuni de forma dolosa, afirmación carente de sustento fáctico, generando una insuficiente fundamentación jurídica, ya que simplemente se realiza el fundamento en base a la prueba de cargo y no sobre la prueba de descargo, no se percibe la forma de participación de cada uno de los implicados y sobre la supuesta autoría, menos se identifica las fechas en las que participaron en el Consorcio, por lo tanto la Sentencia carece de fundamentación teniendo en cuenta que: i) No se expuso en forma individual los hechos incurridos por los imputados. ii) No se realizó la labor de subsunción con los delitos endilgados. iii) No se fundamentó cuál de los imputados sostuvo actuación en forma ininterrumpida para que se alegue la afectación jurídica del bien jurídico protegido vigente en el tiempo. iv) En Sentencia no se explica por qué se aplicó el concurso real acorde al art. 45 del CP. v) Se consideró como hechos probados las llamadas de atención realizadas al Consorcio Hidroeléctrico Misicuni, sin expresar las pruebas que sustenten dicho accionar y si fue evidente que constituían causal de resolución de contrato. vi) No se explicó en forma clara por qué se otorgó credibilidad a las pruebas de los acusadores para demostrar el Incumplimiento de Contrato y no se le dio credibilidad a las pruebas de descargo de la defensa. vii) No existe pronunciamiento sobre la penalidad establecida en el contrato de obra, referente a la construcción de la represa Misicuni. viii) No se estableció en sentencia las razones referidas al cobro de las garantías de la Empresa Misicuni y sobre la garantía de correcta inversión. ix) No existe pronunciamiento sobre el reclamo efectuado por la Empresa Italiana en cuanto a los errores de diseño y falta de seguridad. x) No existe pronunciamiento sobre el retiro del financiamiento de la cooperación Italiana al proyecto Misicuni. xi) No se expresó sobre la cláusula 24 del contrato de obra. xii) No se preceptúa en la Sentencia sobre el representante legal de Grandi Labori Fincosit Spa, a quien la Empresa Misicuni tampoco le quiso reconocer como representante legal. xiii) No existe pronunciamiento sobre el hecho que los representantes de las empresas que conforman el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni tuviesen responsabilidad civil ante el Incumplimiento del Contrato. xiv) No se explicó por qué se consideró irrelevante las publicaciones de los medios de prensa en calidad de pruebas de descargo, asumiendo que el Tribunal de juicio emitió un fallo carente de motivación y fundamentación, extremo que constituye defecto conforme el inc. 5) del art. 370 del CPP.
El Tribunal de alzada respondió al agravio planteado en apelación, en sentido de una incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia [art. 370 inc. 5) del CPP], advirtiendo en cuanto a la garantía del debido proceso, la parte apelante reitera los aspectos cuestionados con anterioridad y que fueron resueltos por el referido Tribunal de alzada, transcribiendo los fundamentos de la Sentencia en relación a que el Tribunal de juicio realizó la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que los vocales consideran reiterativo, puesto que la Sentencia consigna todos los elementos probatorios de cargo y descargo, incorporada legalmente en el proceso y la fundamentación se encuentra clara sin contradicciones entre la parte considerativa y la resolutiva, además de indicar las normas sustantivas y adjetivas que la respaldan, cumpliendo con los requisitos exigidos en el art. 360 del CPP.
Dicho ello, corresponde enfatizar que la denuncia de “Incorrecta e insuficiente fundamentación de la Sentencia (art. 370 inc. 5 del CPP)”, ya que el Tribunal de alzada no se pronunció en cuanto a la labor de individualización de los imputados, los hechos, tiempos, lugares y pruebas, vulnerando el debido proceso acorde a los arts. 115.II y 117.I de la CPE, demostrando que no se dio una respuesta efectiva a los agravios referidos a la falta de motivación y fundamentación de la Sentencia, planteada en casación por el recurrente no es evidente, pues la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera fundada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, al efecto esta Sala Penal evidencia que el reclamo fue respondido por el Tribunal de alzada en el motivo que antecede; empero, a efectos de no incurrir en incongruencia omisiva tal como quiere hacer ver la parte recurrente, pues los vocales cercioraron que el Tribunal de Sentencia, primeramente llegó a conclusiones en las que sí realizó una aclaración respecto al momento en que se cometieron los hechos acusados, previa valoración integral de los elementos de prueba así como los constitutivos de los tipos penales, bajo las reglas de la sana crítica, al concluir que la conducta asumida por los imputados se configuraría en delito permanente por haber voluntaria, continua, ininterrumpida y progresivamente realizando acciones que mantuvieron vigentes en el tiempo con la afectación del bien jurídico protegido en forma incesante, así como la aplicación del concurso real acorde al art. 45 del CPP, por ser procesados bajo la provisionalidad de los delitos de Falsedad Ideológica, Sociedades o Asociaciones Ficticias e Incumplimiento de Contrato, realizando un análisis separado para determinados delitos, segundo en relación al delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, asignó valor a cada una de las pruebas MP-3, MP-4, MP-7, MP-10, MP-24, MP-32, MP-33, MP-36, DF-3 y DF-2, llegando al convencimiento de que el actuar de los imputados se adecúa a los delitos descritos con anterioridad; y, tercero el Tribunal de Sentencia cumplió con los requisitos previstos en el art. 360 del CPP, además de haber realizado una correcta calificación jurídica de la conducta de los imputados; debiendo tomar en cuenta, que la doctrina instituye que el principio de tipicidad se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y que implica a los administradores de justicia, por cuanto se establece que el Tribunal de juicio subsumió la conducta de los procesados en el tipo penal de Incumplimiento de Contrato, además de estar debidamente fundamentado, pues a diferencia de lo sostenido por la parte apelante, “los motivos respecto al cómo, cuándo y dónde, están respondidos; el cómo en sus condiciones de representantes, firmaron el contrato mediante Testimonio Nº 1046/2009 de 29 de mayo de 2009; en cuento al cuándo, al generarse las diversas llamadas de atención ante el incumplimiento del contrato y en relación al dónde, en territorio boliviano; motivo por el cual constituyen suficientes elementos objetivos del tipo penal y no se tratan de simples presunciones, ni una fundamentación subjetiva como denuncian…” (sic), por lo tanto este Tribunal Supremo de Justicia percibe que el Auto de Vista impugnado refleja el cumplimiento de los arts. 124 y 398 del CPP, además de haber sido debidamente aplicados, no siendo evidente la vulneración del debido proceso pues no concurre una fundamentación incongruente en el fallo analizado precedentemente, por lo referido con anterioridad el motivo en análisis deviene en infundado.
III.2.3. Con relación al motivo tercero de casación.
La parte recurrente denuncia la “Valoración incorrecta de la prueba producida en juicio oral (art. 370 inc. 6 del CPP)”, advirtiendo que el Tribunal de alzada no dio una respuesta efectiva limitándose a señalar acepciones erradas, porque en alzada se denunció la existencia de defectuosa valoración probatoria y la vulneración de los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, ya que la Sentencia se basó hechos inexistentes, alegando la vulneración del principio de proporcionalidad y el debido proceso, por no valorarse en forma íntegra las pruebas de descargo ya que sólo se tomó en cuenta las pruebas del Ministerio Público y la acusación particular, exigiendo a su criterio una incorrecta valoración de las pruebas MP-27, DF-3, DF-4, DF-6, DF-8, DF-9, DF-10, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-20, DF-21, DF-22, DF-23, DF-24, DF-25, DF-26, DF-27, DF-28, DF-34, DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-53, DF-58, DF-57, DF-59 al DF-63, DF-68, DF-73, DF-77, DF-79, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 al DF-98, DFR-1 al DFR-12, aduciendo que el Tribunal de alzada sostuvo en forma equivocada, que el referido agravio no podía ser considerada porque no tendría competencia en revalorizar pruebas, sin tomar en cuenta que sí tiene el deber de ejercer el control de la valoración probatoria que se efectúe conforme a la sana crítica, por lo tanto el Auto de Vista no cumple con el voto de la ley, extremo que denota que fue fruto de una incorrecta valoración de los fundamentos expuestos en alzada, por cuanto el Tribunal de apelación no dio respuesta a los agravios planteados, vulnerando la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la fundamentación de las resoluciones judiciales.
En etapa de apelación restringida se denunció la “Valoración incorrecta de la prueba producida en el juicio oral (Art. 370 núm. 6) del Cdgo. de Pdto. Penal)” dada cuenta que el Tribunal de juicio no valoró las pruebas judicializadas conforme a la sana crítica, vulnerando los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP y 116 de la CPE, sustentando su fallo en una incorrecta valoración de la prueba y en hechos inexistentes conforme al art. 370 inc. 6) del CPP, por cuanto no se consideró en absoluto el principio de verdad material y la valoración integral de las pruebas conforme a los arts. 180 de la CPE, 30 núm. 1 de la LOJ, por lo tanto se efectuó una valoración contraria al sistema de valores de la sana crítica respecto a la conducta de los imputados, ya que solamente se tomó en cuenta la prueba del Ministerio Público y la acusación particular, en ese sentido simplemente se efectuó la valoración de las pruebas de cargo y no las de descargo de las que únicamente se efectuó una valoración individual sin existir una valoración conjunta e integral aspecto que incide en el principio de proporcionalidad y debido proceso, puesto que existe una incorrecta valoración de las pruebas MP-27, DF-3, DF-4, DF-6, DF-8, DF-9, DF-10, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-20, DF-21, DF-22, DF-23, DF-24, DF-25, DF-26, DF-27, DF-28, DF-34, DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-53, DF-58, DF-57, DF-59 al DF-63, DF-68, DF-73, DF-77, DF-79, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 al DF-98, DFR-1 al DFR-12, advirtiendo la violación de las reglas de la sana crítica, porque las conclusiones arribadas están fundadas en afirmaciones extractadas de una valoración parcial, ya que solamente se valoró de forma conjunta la prueba de cargo, por lo tanto no se valoró la prueba de descargo de forma conjunta, integral y armónica.
El Tribunal de apelación respondió al agravio planteado precedentemente incidiendo que la parte apelante indica que no se valoró las pruebas judicializadas conforme a la sana crítica, afectando con ello los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, tomando en cuenta sólo la prueba del Ministerio Público y la acusación particular, exigiendo a su criterio una incorrecta valoración de las pruebas MP-27, DF-3, DF-4, DF-6, DF-8, DF-9, DF-10, DF-11, DF-12, DF-13, DF-14, DF-20, DF-21, DF-22, DF-23, DF-24, DF-25, DF-26, DF-27, DF-28, DF-34, DF-43, DF-45, DF-48, DF-49, DF-51, DF-52, DF-53, DF-58, DF-57, DF-59 al DF-63, DF-68, DF-73, DF-77, DF-79, DF-82, DF-85, DF-86, DF-89, DF-90, DF-91 al DF-98, DFR-1 al DFR-12, describiendo cada uno y señalando cómo el Tribunal de Sentencia debió valorar, al efecto corresponde hacer notar que en lo que atañe al art. 370 inc. 6) del CPP, se debe entender que de acuerdo al principio acusatorio, solo se reputan como hechos existentes, aquellos contemplados en alguna de las acusaciones y que fueron comprobados en juicio oral, acorde al art. 342 del CPP, en suma una Sentencia debe basarse en hechos existentes y comprobables, al efecto de la denuncia planteada en relación a la prueba cuestionada, no se puede pretender que el Tribunal de apelación vuelva a valorar las referidas pruebas que se produjeron en juicio oral, sino que debe atacar a la logicidad de la Sentencia impugnada en lo que atañe a la actividad probatoria y su relación con la vulneración de las reglas de la sana crítica racional, constituidas por la lógica, la experiencia y la psicología extremos que cumple el fallo apelado, por lo tanto al momento de cuestionar la parte apelante no tomó en cuenta dichos aspectos; en consecuencia, el Tribunal de alzada advierte que de fs. 69 a 80 de la Sentencia, se establece la valoración, asignando a cada una de las pruebas cuestionadas el valor correspondiente, incidiendo porqué se otorga determinado valor o por qué no se asigna el valor correspondiente, en todo caso debieron ser rebatidos en los fundamentos de agravio los cuales se limitaron a extrañar la actividad valorativa sin reputar adecuadamente los argumentos de la Sentencia en el acápite de valoración de la prueba, estableciendo que el Tribunal de juicio cumplió con las reglas de la sana crítica al momento de producir la prueba y de asignar el valor probatorio, lo contrario significaría pretender que el Tribunal de apelación ingrese a valorar prueba, aspecto que por imperio del art. 398 del CPP, está impedido de efectuar dicha actividad, por lo que el argumento de la parte apelante no tiene mérito.
Acorde a los plasmado con anterioridad, corresponde enfatizar que la denuncia de una “Valoración incorrecta de la prueba producida en juicio oral (art. 370 inc. 6 del CPP)”, advirtiendo que el Tribunal de alzada no dio una respuesta efectiva limitándose a señalar acepciones erradas, porque en alzada se denunció la existencia de defectuosa valoración probatoria y la vulneración de los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP, ya que la Sentencia se basó en hechos inexistentes, planteada en casación por la parte recurrente no es evidente, pues por un lado, la respuesta del Auto de Vista impugnado es suficiente y motivada, absolviendo de manera fundada, con base en los antecedentes del proceso y sin rebasar el marco del art. 398 del CPP, dada cuenta que la denuncia traída en esta etapa también fue cuestionada en apelación restringida, teniendo como respuesta por parte del Tribunal de alzada que de fs. 69 a 80 de la Sentencia, se establece la valoración, asignando a cada una de las pruebas cuestionadas otorgando el valor correspondiente, incidiendo porqué se otorga determinado valor o por qué no se asigna el valor correspondiente, en todo caso debieron ser rebatidos en los fundamentos de agravio los cuales se limitaron a extrañar la actividad valorativa sin reputar adecuadamente los argumentos de la Sentencia en el acápite de valoración de la prueba, estableciendo que el Tribunal de juicio cumplió con las reglas de la sana crítica al momento de producir la prueba y de asignar el valor probatorio, lo contrario significaría pretender que el Tribunal de apelación ingrese a valorar prueba, aspecto que por imperio del art. 398 del CPP, está impedido de efectuar dicha actividad, por lo que el argumento de la parte apelante no tiene mérito, al efecto esta Sala Penal evidencia que el Tribunal de apelación otorgó una respuesta motivada y fundada, denotando que no existe un incongruencia omisiva o una falta de fundamentación tal como lo expone la parte recurrente, además que el Auto de Vista impugnado refleja por un lado que los arts. 124 y 398 del CPP, han sido debidamente aplicados, no siendo evidente la vulneración de los arts. 124, 171, 173 y 359 del CPP y 116 de la CPE, menos el principio de proporcionalidad, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa pues no concurre una fundamentación incongruente en el fallo analizado precedentemente, es más esta Sala Penal al resolver las cuestiones planteadas en casación, evidencia que el Tribunal de alzada emitió un fallo fundado y congruente, dando cuenta que la doctrina asumida en los Autos Supremos 297/2012-RRC de 20 de noviembre y 353/2013-RRC de 27 de diciembre, expuestos en el acápite III.1 de la presente Resolución, fueron debidamente plasmados a lo largo de la resolución del fallo de alzada, por lo tanto el motivo en análisis deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Agnetha Miranda Linares y Marco Antonio Ramírez Nogales, defensores de oficio de los imputados Martín Francisco Rovira Rada, Carlos Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero, Julio Hernán Espinel Martínez, Raúl Maggioni y Franceso Senis, de fs. 1671 a 1695.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Firmado
Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela