Auto Supremo AS/0876/2019-RRC

Por Sentencia 22/2017 de 25 de mayo, el Tribunal Séptimo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a: 1) Martín Francisco Rovira Rada, Carlos Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel Martínez, culpables de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Sociedad o Asociaciones Ficticias, sancionados por los arts. 222 y 229 del CP, imponiendo la pena de ocho años de presidio, 2) Raúl Maggioni autor del delito de Incumplimiento de Contrato, previsto en el art. 222 del CP, sancionando a la pena de siete años de presidio; y, 3) Franceso Senis responsable del delito de Sociedades o Asociaciones Ficticias, estipulado en el art. 229 del CP, fijando la sanción de tres años y seis meses de reclusión, con costas, en base a los siguientes adeptos:

Imposición de la pena.- En función a la finalidad prevista en el art. 25 de CP, en dicho propósito, es preciso que el Tribunal de Sentencia en la aplicación de la pena analice las circunstancias previstas en los arts. 37 y ss. del CP, apreciando la personalidad del autor, siendo necesario tomar en cuenta los indicadores descritos en los arts. 38 y 39 del CP, sobre cuyas directrices el Tribunal concluye que los arts. 222 y 229 del CP, comprenden en su sanción de 3 a 8 años y de 1 a 4 años y multa de 100 y 500, consiguientemente a efectos de dosificar la pena corresponde partir de la media (3 años y 6 meses), analizando que la conducta de Martín Francisco Rada, Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel, concurren además de las circunstancias establecidas en el art. 45 del CP, siendo en este sentido que se sanciona con la pena más grave, debiendo tomar en cuenta las circunstancias especiales y personales que agravan su responsabilidad penal; toda vez, que se ausentaron del país al ser personas con instrucción, teniendo en cuenta que tienen vasta experiencia del manejo de la “cosa pública” al haber suscrito contratos dentro del Estado Boliviano, tanto con la Empresa Misicuni como con otras entidades, por cuanto de la conducta desplegada por Raúl Maggioni la sanción prevista en el art. 222 del CP, oscila de 3 a 8 años, consiguientemente a efectos de dosificarla la pena corresponde partir de la media debiendo además tomar en consideración las circunstancias especiales y personales que agravan su responsabilidad penal; toda vez, que se ausentó del país y es persona con instrucción, de la misma manera en relación a Francesco Senís a efectos de dosificar la pena corresponde partir de la media, ya que la sanción prevista en el art. 229 del CP, corresponde a una pena entre 1 a 4 años y multa de 100 a 500 días, debiendo tomar en cuenta las circunstancias especiales y personales que agravan su responsabilidad penal, ya que se ausentó del país y es persona con instrucción, circunstancias personales que constituyen argumento legal, razonablemente suficiente para que el Tribunal estime imponer una sanción de 8 años de presidio y 500 días multa, a razón de Bs. 10.- para Martín Francisco Rovira Rada, Eduardo Gómez Vásquez, Raúl Nemtala Caballero y Julio Hernán Espinel, sanción privativa de libertad de 7 años para Raúl Magioni “y sanción privativa de libertad y multa de 500 días a razón de 10 bs. para Francesco Senís” (sic).

II.2. Del recurso de apelación restringida de los imputados.

Agnetha Miranda Linares y Marco Antonio Ramírez Nogales, defensores de oficio de la parte imputada mediante memorial de fs. 1205 a 1255, presentó recurso de apelación restringida, acorde a los siguientes aspectos:

La parte apelante advierte la errónea aplicación de la ley sustantiva acorde al art. 370 inc. 1) del CPP, denunciando: 1.- La aplicación retroactiva de la norma sustantiva y consiguiente inobservancia del principio de irretroactividad que implica la ilegalidad penal, sin mayor fundamento el Tribunal de juicio decidió aplicar retroactivamente la Ley 004, emitiendo fallo condenatorio a todos los imputados por igual sin distinción en tiempos, lugares, hechos, partícipes por cada delito, declarando responsables del delito de Incumplimiento de Contratos y Sociedades o Asociaciones Ficticias, con la modificación efectuada por la Ley 004; es decir, con las agravantes previstas por delitos de Corrupción, teniendo dos aspectos fundamentales primero la errónea aplicación retroactiva de la Ley 004 y segundo la falta de fundamentación y motivación en la aplicación retroactiva de la Ley 004, inobservando el Tribunal de juicio las normas constitucionales y convencionales, ya que se aplica retroactivamente la ley sustantiva exponiendo argumentos que reflejan una absoluta contradicción, cuando en coherencia con su análisis doctrinal del tipo penal de Sociedades y Asociaciones Ficticias en las páginas 84 y 85 de la Sentencia el Tribunal debió aplicar el art. 229 del CP, antes de la modificación introducida por la ley 004, pues la acusación se basa en la referida ley en su art. 34 que modifica el art. 229 del CP, que agrava la pena del delito endilgado, teniendo en cuenta que es el Tribunal quien en última instancia decide el tipo penal y la pena, por ende la norma sustantiva que debe ser aplicada al imponer la sanción en la Sentencia, siendo el propio Tribunal de juicio que aplicó retroactivamente el art. 229 del CP, por la Ley 004, pese a advertir que el Tribunal refiere que el delito endilgado se consuma con la simple organización o dirección aunque no hayan conseguido beneficios, el simple hecho de organizar y dirigir produce un delito de peligro y no de resultado, conclusión totalmente contradictoria sin precisar en ningún momento cuando se produjo la consumación del delito, conforme refiere la doctrina el momento que se organiza o dirige, siendo el resultado el momento en la Sociedad Ficticia cumple con el objeto para el que fue creada, consiguientemente en este caso el último momento en que se suscribió el contrato con la empresa Misicuni el 29 de mayo de 2009, demostrando que el Tribunal de origen realizó una aplicación retroactiva de la Ley 004 violando a legalidad referente a la fundamentación como elemento sustancial, asimismo el Tribunal de juicio omite: i) No expresa de forma clara y concisa cuales son las razones fácticas para que los juzgadores vean por conveniente la aplicación retroactiva de la Ley 004, ii) No señalan cuál es el hecho cometido por cada uno de los imputados, con identificación de fechas, lugares, personas o pruebas a fin de establecer la veracidad, iii) No indican si existió continuidad en el tiempo, en cuanto al comportamiento de cada imputado para determinar si los delitos son instantáneos o permanentes.

Asimismo el Tribunal de juicio no analizó los siguientes hechos: i) El contrato de constitución de la Asociación Accidental denominada Consorcio Hidroeléctrico Misicuni suscrito el 11 de diciembre de 2008, 1 año y 3 meses antes de entrar en vigencia la Ley 004, ii) El contrato de modificación de utilidades de 11 de diciembre de 2008 (MP-27), 1 año y 3 meses antes de entrar en vigencia la Ley 004, iii) El contrato de colaboración empresarial suscrito entre los socios del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni (DF-3) que anula al contrato de modificación de utilidades [Cláusula 22 inc. a)], suscrito el 1 de abril de 2009, 2 meses antes de la suscripción del contrato de obra con la Empresa Misicuni (16 de mayo de 2009), 11 meses antes de la promulgación de la Ley 004, iv) Julio Hernán Espinel Martínez como representante de obras especiales Obresca C.A. vendió la Gerencia su parte dentro del Consorcio Hidroeléctrico Misicuni correspondiente al 28% según acta de 13 de abril de 2010 y el poder conferido por los socios de la Empresa CCI Ltda. a favor de Raúl Nemtala Caballero “No. 130/2008, fue Revocado en fecha 28 de abril de 2010 por la Escritura 463/2010 (codificada como DF-4)” (sic), 3 años y 7 meses antes de la rescisión del contrato; es decir, que no puede aplicarse retroactivamente la Ley 004 contra Julio Hernán Espinel Martínez y Raúl Nemtala Caballero, puesto que no tuvieron mayor continuidad en el Consorcio Hidroeléctrico Misicuni y por ende no existió continuidad en la ejecución del contrato de obra en la asociación accidental, demostrando la ilegal aplicación retroactiva de la Ley 004, teniendo en cuenta la Sentencia Constitucional 0770/2012 de 13 de agosto, que es aplicable al caso concreto ya que si bien es cierto que los delitos acusados se encontraban previstas en la Ley 1768 antes de la vigencia de la Ley 004, no es menos cierto que a partir de la Ley Anticorrupción se agravó las penas de los delitos endilgados, sacando el Tribunal de juicio un fallo con una norma inexistente al momento de la supuesta comisión de los ilícitos y que prevé una pena más gravosa, sin cumplir con el principio de legalidad al no realizar una cuidadosa labor de análisis y diferenciación en el actuar supuesto de cada uno de los implicados con relación a los hechos y tiempos, correspondiendo al Tribunal de alzada reparar la actividad defectuosa que vician de nulidad absoluta el proceso, acorde a la Sentencia Constitucional 0593/2004-R de 22 de abril