ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 78/2021. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 24 DE FEBRERO DE 2022. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIA: ALEXANDRA VALOIS SALAZAR.

"A quien incumpla con su obligación de dar alimentos a la persona que tiene derecho a recibirlos se le impondrá de seis meses a tres años de prisión o de cincuenta a doscientos días multa y pago en calidad de reparación del daño de las cantidades no suministradas oportunamente.

"Para los efectos de este artículo, se tendrá como consumado el delito aun cuando el acreedor alimentario haya sido dejado al cuidado o reciba ayuda de un tercero."

248. Lo anterior podría implicar a primera vista que existiera un concurso aparente de normas, ante la existencia de dos normas susceptibles de aplicarse al caso concreto, lo cual incidiría no sólo en el principio de taxatividad, sino también en el de seguridad jurídica, pues habría cierto margen de arbitrariedad por parte de los operadores de la norma al momento de aplicarla.

249. Sin embargo, de un estudio detallado de la misma se advierte que el precepto impugnado es, en relación con el último tipo transcrito, una norma especial. Ello, porque el artículo 181 del Código Penal para el Estado de Michoacán no especifica quiénes se consideran sujetos activos de dicha norma (ascendientes, descendientes, cónyuges, etcétera) y es precisamente en virtud de esa indeterminación que el legislador michoacano estimó necesario proteger específicamente el derecho con el que cuentan las personas en estado de gestación a recibir alimentos.(96)

250. Esta noción, conocida como principio de especialidad (lex specialis derogat lex generalis) contenido –en este caso– en el segundo párrafo del artículo 15 del propio Código Penal,(97) enuncia que cuando se relacionan dos o más tipos, uno de ellos excluye al otro, en la medida que abarca las mismas características que el excluido, pero agregando alguna nota complementaria que toma en cuenta otro punto de vista en cuanto a la lesividad.

251. En este caso, el tipo con mayor número de características es especial respecto del otro, que es general. Esta relación de subordinación se presenta en la forma de encerramiento conceptual, pues no se concibe la realización de una acción que encuadre en el tipo especial sin que al mismo tiempo lo haga en lo general. Por tanto, el precepto especial se aplicará con preferencia al general.(98)

253. Aun cuando el artículo 181 Bis contiene todos los caracteres de la ley general (181), aquél también incluye caracteres particulares que constituyen, a su vez, los elementos del delito. En concreto, tales particularidades establecen de manera específica: al sujeto activo (progenitor no gestante), al sujeto pasivo (mujer, persona gestante) y el momento en el que se configura el delito (el incumplimiento desde el momento de la concepción).

254. Ahora, al tomar en cuenta lo expresado por el legislador al momento de enunciar la norma y complementarlo con los presupuestos del principio de especialidad, se pone de manifiesto la intención del creador de la norma, para establecer un tipo penal especial que castigue el incumplimiento de la obligación alimentaria en favor de la mujer (o persona gestante) embarazada.

255. Entonces, dicho tipo tendrá aplicación preferente respecto a los supuestos en los que la persona gestante no sea acreedora a dicha prerrogativa, en función de otra calidad que derive de alguna otra institución del derecho civil o familiar en relación con su situación frente al progenitor no gestante como deudor alimentario, como sería ante el matrimonio o el concubinato, tal como se verá más adelante.

256. La justificación que orienta el actuar del legislador para diferenciar la conducta de incumplimiento genérica (respecto de relaciones de familiares) y la especial (surgida del embarazo), tiene como punto de partida la alta incidencia con la que se presentan distintos tipos de violencia contra la mujer que no son sancionados, como la económica, y el porcentaje de hogares que son sostenidos únicamente por una mujer.(99)

257. El fin último de establecer esa diferenciación del tipo genérico al especial descansa en que, desde la perspectiva del legislador, "en la medida que logremos erradicar los diferentes tipos de violencia que enfrentan las mujeres, estaremos previniendo e inhibiendo los feminicidios, y es que las mujeres muchas veces se tienen que enfrentar a situaciones de violencia y discriminación en los diferentes ámbitos donde se desarrollan, como por ejemplo en el hogar, en la escuela, en el trabajo e incluso en las diferentes relaciones humanas."

258. En ese tenor, se consideran infundados los argumentos de la accionante en los que aduce que la norma contenida en el artículo 181 Bis impugnado, es contraria al principio de proporcionalidad en materia alimentaria, pues sustenta la obligación únicamente en la existencia del embarazo y no en la necesidad de la persona acreedora y la posibilidad del deudor para prestarla, generando una presunción que desconoce los principios de la referida materia.

260. Esto es, no puede pensarse en que sea el Juez penal el que determine la obligación alimentaria, conforme a los principios invocados por la accionante, pues es hasta que dicha obligación se encuentra determinada por el Juez civil o familiar y se incumple, cuando se actualiza el tipo; es en ese momento que cobra jurisdicción el Juez penal, precisamente, para sancionar desde la perspectiva penal ese incumplimiento. 261. En ese contexto, tampoco es viable entender que la norma impone al juzgador penal la obligación de determinar cuestiones atinentes al orden familiar (como la calidad de progenitor no gestante, por ejemplo) porque eso es materia de prueba en un procedimiento específico e independiente al iniciado con motivo del incumplimiento y que incluso se lleva ante una autoridad distinta.

263. Al respecto, se debe señalar que aceptar como válido dicho planteamiento minimiza lo delicado que es un embarazo y minaría no sólo el objetivo de la norma, sino que también acarrearía la perpetuación de ideas preconcebidas basadas en un estereotipo de género.(101)

264. Es menester destacar que las obligaciones de los Estados en relación con la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, no sólo se reducen al respeto y garantía de los derechos involucrados, sino también comprenden la participación los mismos a través de acciones afirmativas que permitan la efectivización de tales derechos.

265. Las Salas de esta Suprema Corte ya han dicho en diversos precedentes que el orden social de género reparte valoración, poder, recursos y oportunidades de forma diferenciada a partir de la interpretación del cuerpo de las personas y de la asignación binaria de la identidad sexual, y al hacerlo, es susceptible de determinar también el acceso a los derechos. Este orden, al ser parte de la cultura muchas veces incuestionada, provoca que las leyes, políticas públicas e interpretaciones que se hacen de las mismas tengan impactos diferenciados en las personas según la posición que ese orden les asigna.(102)

266. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la CEDAW, las obligaciones específicas para eliminar la discriminación contra las mujeres, incluyen, entre otras cuestiones, modificar o derogar las normas, usos y prácticas que constituyan discriminación contra las mujeres; adoptar las medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban discriminación contra la mujer, y efectuar las medidas necesarias para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con el fin de abandonar los prejuicios y prácticas consuetudinarias basadas en la idea de inferioridad o superioridad de los sexos a partir de roles estereotipados. Igualmente, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, en sus artículos 1, 2, 5, 6, 7 y 8, exige la modificación de patrones socioculturales de subordinación.

267. Los estereotipos de género resultan discriminatorios y adquieren relevancia jurídica cuando, con base en ellos se impone una carga; se niega un beneficio, o se margina a la persona vulnerando su dignidad. El análisis jurídico de los estereotipos de género implica la identificación de su presencia para evitar que su reproducción deliberada o inconsciente menoscabe o anule de manera injusta y arbitraria el acceso a los derechos que les corresponden.

268. Conforme a lo anterior, no puede aceptarse que –como pretende la accionante– la obligación alimentaria no pueda tener como único hecho generador la existencia del embarazo, puesto que ello sería equivalente a desconocer la especial situación en la que, generalmente, se encuentran las mujeres embarazadas (personas gestantes) y que puede incluso concurrir con otros aspectos de vulnerabilidad, como son la pobreza, marginación y analfabetismo. Incluso, en supuestos de violencia de género, el incumplimiento de los deberes de asistencia constituye una forma más mediante la cual el varón ejerce violencia sobre la mujer.

269. De esa manera, es posible concluir que la obligación de dar alimentos a la mujer embarazada surge a cargo de la persona que tiene el deber legal de manutención del menor que, en el caso de la norma impugnada, se establece específicamente al progenitor no gestante pues es a quien la ley le imputa una corresponsabilidad a efecto de aminorar la carga que, tradicionalmente en esos casos, recae únicamente en la mujer.

271. Ahora bien, en lo que interesa, cuando la obligación de dar alimentos deriva del matrimonio(103) o del concubinato(104) es evidente que existe una presunción respecto al derecho de recibir alimentos de la mujer embarazada, porque la ley civil se los reconoce por la calidad que tenían dentro de esa relación aun en el caso de que ésta se interrumpa o se disuelva; sin embargo, como se adelantó, existen situaciones muy particulares en las que el embarazo no vienen de ese tipo de relaciones, en los cuales ese derecho únicamente surge en favor del nuevo ser una vez que éste ha nacido; en esos casos ¿Quién cumpliría con esa obligación prenatal?

272. De ahí que la presunción en favor de las mujeres y personas embarazadas de la que se duele la accionante –además de surgir en el ámbito familiar de la legislación de esa entidad y no en el penal que atañe al presente asunto– no resulta contraria a los principios que rigen la materia.

273. En ese sentido, cualquier análisis en materia de pensión alimenticia debe partir de la complejidad de las relaciones y los arreglos sociales, que pueden estar o no institucionalizados, sin que por ello dejen de implicar obligaciones y derechos para las personas involucradas; y, también, se debe considerar la forma en que dichas relaciones impactan en la vida de las mujeres y sus hijos, posicionándoles de manera vulnerable frente a distintas formas de violencia por parte de sus proveedores como resultado de la dependencia económica.

274. Lo anterior porque es especialmente delicado el caso de mujeres embarazadas que no guardan un vínculo institucionalizado y protegido por el derecho civil y tienen que esperar a que nazcan sus hijas o hijos para poder solicitar la pensión, pues se tienen que iniciar procedimientos de reconocimiento de paternidad, el cual se conforma tras un largo proceso durante el cual las mujeres no cuentan con apoyo económico por lo que, se insiste, en estos casos la obligación alimentaria obedece preponderantemente a la corresponsabilidad en la procreación pues, de lo contrario, se dejaría a la mujer embarazada la carga total de los gastos derivados del embarazo.

275. En relación con lo anterior, no pasa inadvertido que el incumplimiento previsto y sancionado por la norma impugnada, al igual que el diverso contenido en el numeral 181, únicamente podrá ser perseguido por la vía penal una vez que se ha llevado a término la instancia familiar correspondiente y la sentencia comienza a producir efectos; sin embargo, como se mencionó con anterioridad, ello escapa a la materia de la norma efectivamente impugnada en el presente asunto, pues para efectos de la norma penal ese procedimiento familiar únicamente aparece como un presupuesto para poder tener por acreditado el delito, es decir, la existencia de la obligación y su consecuente incumplimiento.

277. En primer lugar, no se trastoca el principio de mínima intervención porque, como se dijo con anterioridad, el legislador observó que existen tipos de violencia contra la mujer, sobre los cuales las legislaciones penales son omisas; además, aunque existen normas que disponen los medios tomados por los Estados para garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencia,(105) dicha obligación no puede limitarse únicamente a la prevención o adecuación de los marcos normativos y de actuación de diversas autoridades.(106)

278. Asimismo, se advierte que la norma tampoco trastoca los subprincipios de fragmentariedad y subsidiariedad a que se ha hecho referencia con anterioridad.(107)

279. En relación con el primero de los señalados, se hace patente que la omisión injustificada de proveer alimentos por parte del progenitor constituye una acción que puede poner en riesgo la integridad de la mujer embarazada y del producto de la gestación, lo que comporta una afectación a bienes jurídicos de relevancia penal. Y respecto al diverso de subsidiariedad, no se estima que la medida legislativa impugnada resulte innecesaria pues no se advierte que existan medidas alternativas igualmente idóneas para sancionar la conducta que el tipo pretende inhibir.

280. Igualmente, debe decirse que dicha medida se alinea a la obligación estatal de emprender acciones correctivas tendentes a extraer la normalización de situaciones tan complejas como las del caso; es decir, cuando ante el embarazo, no existe otro medio para compelir al progenitor no gestante a asumir su corresponsabilidad económica en ese sentido con respecto de la mujer (persona gestante) y no sólo del menor una vez que nazca por su vínculo paterno filial.

281. Por cuanto hace al diverso argumento relativo a que la conducta no es de gravedad tal que amerite una sanción penal pues el daño al bien jurídico tutelado en esos casos es una mera posibilidad, este Tribunal Pleno comparte lo sostenido por la Primera Sala al resolver la contradicción de tesis 126/2008.(108)

282. En esa ocasión se determinó, en lo que interesa, que la figura del abandono familiar constituye una sanción penal para quienes omiten cumplir las obligaciones que la ley civil les impone de atender a las necesidades de subsistencia de alguien más, y que no requiere de probar que el acreedor se encuentre en un peligro real para su actualización.

283. Se precisó que el abandono de personas "se ubica en la categoría de los delitos de peligro, que son aquellos que para su consumación exigen la existencia de un status potencial de peligro aunque no requieren la causación de un resultado material", y que, por tanto, "para la actualización del delito es suficiente el abandono u omisión injustificados del activo de proveer de recursos a quien debe hacerlo, poniéndolo en una situación de no seguir subsistiendo de acuerdo con su situación socioeconómica."

284. En consecuencia, se sostuvo que "para que se configure el tipo penal de abandono de personas es suficiente que el obligado incumpla, sin causa justificada, su deber de ministrar a otro alimentos, siempre y cuando ese deber derive de un mandato judicial, sin que sea preciso que el acreedor se encuentre en situación de desamparo absoluto y real", y que "la actualización del ilícito se explica porque el abandono del deber lo coloca en una situación en la que peligra su subsistencia, entendida en su concepto alimentario, que es la que pretendió garantizarse con ese mandato. Luego entonces, en esa medida se actualiza el tipo penal de que se trata; y, consecuentemente, la responsabilidad del que debiendo haber prestado los medios de subsistencia a quien los debe, por encontrarse en situación de necesidad, injustificadamente no lo hizo."

285. En este orden de ideas, conviene reiterar(109) el criterio «1a./J. 49/2015 (10a.)», de que el delito de abandono de personas –análogo al diverso de incumplimiento de la obligación alimentaria que aborda el presente asunto– se configura sin que sea necesario probar el estado de peligro real en que se encuentre el acreedor, incluso en aquellos casos en que medie un convenio civil entre las partes fijando las condiciones de la obligación alimentaria.

286. Además, es ilógico pensar que, para sancionar a alguien por haber desplegado la referida conducta antijurídica, se requiera llegar al extremo de comprobar que la misma afectó materialmente al sujeto pasivo, pues ello sería tanto como consentir el incumplimiento reprochado por la norma penal y, con ello, permitir que se ejerza un dominio indeseable sobre quien resiente la conducta, que es precisamente lo que el legislador intenta evitar al prever la norma especial en estudio.

287. Conforme a lo hasta aquí expuesto es válido concluir que en nada influye que el daño sea actual o presunto pues se trata de delitos de peligro, cuyo fin es precisamente evitar que se ocasione un daño mayor al bien jurídico tutelado por lo que la sola omisión basta para tener por acreditada la conducta, sin que sea necesario llegar al extremo de demostrar si el daño se configuró o no.

289. No obstante, a juicio de este Alto Tribunal, no asiste la razón a la señalada accionante porque, en el caso, se está ante una situación distinta, que tiene como fin la protección efectiva de los derechos de las mujeres y de las personas gestantes que guardan ese estado, pues la norma que la Comisión estima violatoria del principio de taxatividad, tiene como fin salvaguardar la dignidad, la autonomía y el derecho a una vida libre de violencia, al punir el incumplimiento de la obligación alimentaria que corresponde al progenitor no gestante, pues a través de esta protección se da plena validez a los derechos de la persona embarazada.

290. Conforme a lo hasta aquí expuesto, es infundado el argumento antes referido (no hay certeza de en qué momento se produce el embarazo, por tanto, la norma es violatoria del principio de taxatividad).

291. A pesar de lo anterior, conviene señalar que el tiempo que dura un embarazo –y, en consecuencia, el momento de su inicio y su término– se trata de un concepto que fácilmente puede asimilarse a un elemento de valoración cultural (el embarazo dura entre treinta y siete y cuarenta y dos semanas) y existen herramientas científicas, como las ecografías, que son útiles para que los médicos puedan establecer en una fecha o momento razonable el momento en el que se inició el embarazo, sin necesidad de que éstas sean invasivas. De ahí que no corresponde al legislador ahondar en cuanto a los parámetros o directrices que dicha expresión pudiera entrañar.

292. Ello porque, el legislador no está obligado a definir puntualmente cada uno de los elementos que conforman la norma –en el caso, el tipo penal– pues sería imposible agotar todas las hipótesis con las cuales podría tenerse por actualizada la conducta antijurídica.

293. Ante esa realidad –preconiza la Primera Sala–(110) debe acudirse al recurso de crear tipos penales mediante expresiones lingüísticas abstractas que abarquen un determinado abanico de posibilidades de afectación a los bienes jurídicos; y con ese objetivo, el legislador tienda a utilizar formulaciones que, por distintas vías y métodos de interpretación, puedan concretarse lo suficiente para establecer con claridad el ámbito de lo punible, sin rebasar los límites que propicien una aplicación arbitraria de la ley, es decir, sin dejar en una zona de penumbra ese ámbito de prohibición penal.

294. En suma, es claro que ante el propio uso común del lenguaje y conocimiento general la norma impugnada cuenta con el grado de claridad suficiente para ser entendida tanto por los operadores jurídicos como por los destinatarios sin que pueda estimarse como vaga, ambigua o imprecisa, en términos del mandato de legalidad en su vertiente de taxatividad.

295. Por todo lo hasta aquí expuesto, se reconoce la validez del artículo 181 Bis del Código Penal para el Estado de Michoacán de Ocampo, adicionado mediante Decreto 510 de cinco de abril de dos mil veintiuno.

296. SÉPTIMO.—Efectos. Antes de precisar los efectos que corresponden con motivo de lo resuelto en la presente acción de inconstitucionalidad, se advierte que la accionante solicitó la extensión de la invalidez(111) a todas aquellas normas que estén relacionadas con las que se consideren inconstitucionales, de conformidad con los artículos 41, fracción IV, y 45, segundo párrafo, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

297. Dicha solicitud resulta infundada. Esto es así porque no se advierte que alguna otra disposición pueda estar afectada de los mismos vicios alegados por la Comisión accionante.

298. Consecuentemente, en términos de los artículos 41, fracción IV,(112) y 45, párrafo primero,(113) en relación con el 73(114) de la ley reglamentaria, lo procedente es fijar, entre otros aspectos, los alcances de esta sentencia, así como el momento a partir del cual surtirá efectos, lo que se hace en los siguientes términos: