ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 78/2021. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 24 DE FEBRERO DE 2022. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIA: ALEXANDRA VALOIS SALAZAR.

194. Sobre este punto la accionante sostiene que la invalidez radica en que la condena que declara la pérdida de la patria potestad y de cualquier derecho que pudiese tener sobre la víctima es violatoria del principio de taxatividad; que, además, podría trascender, inclusive, en perjuicio de niñas, niños y adolescentes, en contravención de su interés superior. Tal argumento es esencialmente fundado, conforme a las siguientes consideraciones.

195. En primer lugar, se debe señalar que le asiste la razón a la accionante en cuanto a que la porción normativa que sanciona al sujeto activo con la pérdida de cualquier otro derecho pugna con el principio de taxatividad reseñado en líneas anteriores.

197. Aunado a ello, este Tribunal Pleno advierte que la sanción enunciada no contempla un plazo determinado en el que el sujeto activo del delito será privado de esos derechos familiares. Lo que desde luego propicia, por una parte, la incertidumbre jurídica del destinatario de la norma, al no permitirle al sujeto activo que conozca de manera específica los derechos que perderá como consecuencia de sus actos ni el plazo conforme al cual pudiera ser sancionado.

199. Lo cual, incluso, podría repercutir en otra serie de derechos que parten de la existencia de un vínculo familiar, como se advertiría de algunas instituciones reconocidas en los ámbitos del derecho de la seguridad social y agrario.

200. Tales manifestaciones son las que evidencian la franca violación al mandato de taxatividad, el cual, dicho sea de paso, exige que las normas sancionadoras describan claramente las conductas que están regulando y las sanciones penales que se impondrán a quienes incurran en ellas, lo cual no sucede en el caso en particular, ya que como se vio, la disposición impugnada no genera un grado de precisión razonable para la imposición de la pena respectiva ni establece un parámetro claro acorde con los casos regulados, pues obliga a la autoridad jurisdiccional a inventar o determinar por analogía una sanción en la que se determine qué derechos son los que podrían ser desarticulados de la esfera jurídica del sujeto activo, en contravención a lo dispuesto por el artículo 14 constitucional.

201. Similares consideraciones se sustentaron, al resolver las diversas acciones de inconstitucionalidad 61/2018(86) y 84/2019.(87)

204. Por ello, el control constitucional que recaiga a las normas sometidas a ese escrutinio debe analizar que exista proporción y razonabilidad suficiente entre la cuantía de la pena y la gravedad del delito cometido, para lo cual debe considerar el daño al bien jurídico protegido, la posibilidad para que sea individualizada entre un mínimo y un máximo, el grado de reprochabilidad atribuible al sujeto activo, la idoneidad del tipo y de la cuantía de la pena para alcanzar la prevención del delito, así como la viabilidad de lograr, mediante su aplicación, la reinserción social del sentenciado.

205. El cumplimiento de esa relación de proporcionalidad entre los fines de la pena y su cuantía, puede cumplirse en diferente grado por parte del legislador, que es quien en primer lugar debe establecer el orden de prevalencia de tales objetivos a través de sus decisiones legislativas, siempre que guarde un equilibrio adecuado y suficiente entre ellos, que de ninguna manera implique hacer nugatorio alguno de tales fines.

206. En ese sentido, al fallarse la acción de inconstitucionalidad 86/2016,(88) el Pleno de este Alto Tribunal reiteró que, la pena es excesiva cuando la ley no señala bases suficientes para que la autoridad judicial pueda tener elementos para individualizarla; especialmente, cuando la ley no permite establecer su cuantía con relación a la responsabilidad del sujeto infractor.

207. La culpabilidad del sujeto es un elemento central para la medición de la pena y el parámetro de su limitación; esto es, nadie puede ser castigado más duramente que lo que le es reprochable. Así, las leyes penales deben hacer posible al juzgador, en cierto grado, la determinación del nivel de reproche y la eventual imposición de penas a cada caso concreto, atendiendo tanto a la magnitud del daño o puesta en peligro del bien jurídico, como a las circunstancias particulares del caso concreto.

208. Es por ello que, según lo previsto en los artículos 14 y 22 constitucionales, el legislador debe establecer un sistema de sanciones que permita a la autoridad judicial individualizar suficientemente la pena que decrete, a fin de que el Juez pueda determinar justificadamente la sanción respectiva, atendiendo –como se precisó– al grado de responsabilidad del sujeto implicado y de conformidad con las circunstancias del asunto.

209. Tomando en cuenta esa multiplicidad de factores que deben estar presentes al momento en que el juzgador determina la pena al sujeto activo, es claro que mediante un sistema de imposición de sanciones fijas no es factible la individualización de la pena, toda vez que cualquiera que sea la conducta omitida o realizada y las circunstancias de hecho acaecidas, el lapso de la sanción será siempre, para todos los casos, invariable, con lo cual se cierra la posibilidad de justificar adecuadamente la determinación de la pena, respecto de la culpabilidad del sujeto y las circunstancias en que se produjo la conducta típica.

210. Para los efectos que interesan en este caso concreto, debe subrayarse que el principio de legalidad en materia penal:

a) Exige que sólo puedan ser impuestas las penas establecidas por el legislador democrático, como garantía de certeza y seguridad, en función de los derechos de libertad personal y propiedad de los gobernados.

b) Prohíbe que en los juicios del orden criminal se imponga, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

c) Impide que se sancionen conductas con base en leyes que no se encontraban vigentes al momento en que se generaron.

211. Esas tres directrices constitucionales inciden, desde luego, en la labor del Juez penal, que no puede crear tipos criminales y/o penas novedosas, a partir de sus sentencias, sin contravenir cada uno de los principios.

212. Por las razones apuntadas, las porciones normativas que se estudian en el presente acápite, en la parte que contemplan como sanción para el adoptante que incurra en las conductas enunciadas en el artículo 154 Bis del Código Penal para el Estado de Michoacán de Ocampo la pérdida de la patria potestad, así como de cualquier otro derecho que aquél pudiera tener sobre el adoptado, son sanciones penales fijas, pues las impone invariablemente en todos los casos, con independencia del grado de culpabilidad que, en su caso, haya estimado conveniente el Juez penal.

213. Lo anterior, ya que de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 22 constitucionales, el legislador debe establecer un sistema de sanciones que permita a la autoridad judicial individualizar suficientemente la pena que decrete, a fin de que el Juez pueda determinar justificadamente la sanción respectiva, atendiendo al grado de responsabilidad del sujeto implicado y de conformidad con las circunstancias del caso concreto.

214. Por tanto, mediante la imposición de tales penas, el legislador no proporciona los elementos indispensables que hagan posible la individualización de la pena por parte de la autoridad judicial. Cualquiera que sea la conducta desplegada y las circunstancias de hecho acaecidas, la indefectible pérdida de las referidas prerrogativas, para todos los casos, cierra la posibilidad de justificar adecuadamente la determinación de la pena, en relación con la culpabilidad del sujeto y las circunstancias en que se produjo el injusto penal, ya que la inflexibilidad que supone un espacio de tiempo fijo genera que no pueda existir proporción y razonabilidad suficientes entre la gravedad del delito cometido y su imposición.

215. En tal sentido, las porciones normativas a las que se ha hecho referencia, al tratarse de sanciones fijas en los términos antes precisados, son inconstitucionales porque la ley cuestionada no señala bases suficientes para que la autoridad judicial pueda tener elementos para individualizarla. Motivo por el cual su prescripción resulta contraria a los artículos 14 y 22 constitucionales, al contemplar, además de la sanción privativa de libertad y la multa correspondiente, la pérdida de la patria potestad y de cualquier otro derecho.

217. En efecto, al fallar la diversa acción de inconstitucionalidad 11/2016,(89) el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte declaró la invalidez de la porción normativa del artículo 429 Bis A, párrafo primero, que disponía: "Bajo pena de suspenderse o declararse la pérdida de su ejercicio"; así como el artículo 459, fracción IV, ambos del Código Civil del Estado de Oaxaca en tanto establece: "La patria potestad se pierde: ... IV. Cuando el que la ejerce produce actos de alienación parental."

218. Lo anterior, debido a que dicha medida (tomada por el legislador para inhibir la alienación parental) vulneraba el derecho de los menores a vivir en familia y a mantener relaciones afectivas con ambos progenitores.

219. Y, si bien en aquella ocasión se sostuvieron razonamientos relativos a la suspensión y pérdida de la patria potestad en un ámbito civil, lo cierto es que tales consideraciones, por igualdad de razón, son aplicables al presente estudio. Sin que sea óbice a lo anterior que, en el caso de la norma aquí impugnada, dicha patria potestad se ejerza respecto del menor hijo adoptado, pues en el asunto referido no se hizo distinción alguna respecto del origen que tuvo el ejercicio de la patria potestad.

220. Ahí se destacó que las medidas como la pérdida de la patria potestad, la reasignación de la guarda y custodia, así como la privación de un régimen de convivencias, en sí mismas, no son inconstitucionales, aun cuando entrañen una separación de los menores de uno o ambos padres, pero sí deben entenderse como excepcionales y deberán estar justificadas precisamente en el interés superior de los menores, pues en ellas necesariamente convergen las necesidades de protección de diversos derechos de éstos, que se impone jerarquizar y ponderar en su propio beneficio.

221. Por ello, se concluyó que dichas medidas, más que ser vistas como sanciones civiles a los padres, deben entenderse como medidas en beneficio de los hijos; de ahí que en las determinaciones judiciales que las decreten se ha de valorar si las mismas resultan idóneas, necesarias y eficaces conforme a las circunstancias del caso, para procurar el bienestar de los menores de edad a la luz de su interés superior.

222. La suspensión o la pérdida de la patria potestad implican, en lo que aquí interesa, que el progenitor que ha sido suspendido o ha perdido el ejercicio de la patria potestad, no puede tener a su cargo la guarda y custodia del hijo, y sólo por determinación judicial, si se estima conveniente para el menor, podrá establecerse un régimen de visitas y convivencias, como ejercicio del derecho del niño, niña o adolescente a mantener sus relaciones afectivas con dicho progenitor. 223. De manera que la suspensión o la pérdida de la patria potestad como consecuencia de actos de alienación parental, necesariamente conlleva que el padre o madre que se considere "alienador", si se encuentra en ejercicio de la guarda y custodia, sea privado de ella y ésta la tenga, por regla general, el otro progenitor; y, a lo sumo, a juicio del Juez, podrá tener un régimen de visitas y convivencias con el hijo o hija, si se estimara conveniente para este último, sino, el menor quedará impedido del contacto con el padre o madre alienador.

224. Por tanto, la medida de suspensión o pérdida de la patria potestad es una medida de separación entre el progenitor alienador y el hijo víctima de la violencia, que impacta en la vida de ambos; es decir, no sólo es una medida sancionadora de la conducta del padre o madre que ejerce la violencia contra el menor de edad, sino que trasciende a este último, pues es el destinatario esencial de la misma, y en ese sentido, se reitera, ha de constituirse primordialmente como una medida de protección de sus derechos.

225. Así, se dijo que el hecho de que una norma prevea como medida o consecuencia jurídica la suspensión o pérdida de la patria potestad respecto de alguna conducta reprochable de quienes la ejercen cometida contra el niño, niña o adolescente, no debe conducir al juzgador en todos los casos y de manera automática a que, acreditada la conducta, necesariamente deba decretarse la medida.

226. Esto, porque conforme al interés superior del menor, los Jueces están constreñidos a ponderar las circunstancias del caso y los diversos derechos de los menores que se vean involucrados, para decidir conforme a ese principio si la medida legislativa, en el caso concreto, es necesaria por ser la más idónea y eficaz para proteger al niño, puesto que la patria potestad, antes que un derecho de los padres, es una función que se les encomienda en beneficio de los hijos; por tanto, su suspensión o su pérdida, debe obedecer al interés superior de éstos.

227. En ese contexto, es dable colegir que la porción normativa estudiada en estas líneas también falta al orden constitucional al imponer de manera terminante la pérdida de la patria potestad, lo cual impide al juzgador valorar la pertinencia de esa sanción y las implicaciones que conllevaría en la esfera jurídica del menor víctima del delito de omisiones de cuidado.

228. Así, lo procedente es declarar la invalidez de las porciones normativas que contienen las sanciones relativas a que el sujeto activo perderá la patria potestad y cualquier derecho que pudiese tener sobre la víctima.

(ii) La autoridad judicial que conozca del asunto pondrá al menor a disposición y cuidado de la autoridad correspondiente en la materia

230. En efecto, en suplencia de la deficiencia de la queja, este Tribunal Pleno estima que en la sanción estudiada tampoco se establecen parámetros mínimos y máximos para la individualización de la sanción; y, en consecuencia, no permite al juzgador que ejerza su arbitrio judicial para graduar la pena; sino que en todos los casos, de manera invariable, debe imponer la misma sanción, esto es, poner al menor a disposición y cuidado de la autoridad correspondiente en la materia.

231. Por tanto, no es factible analizar la naturaleza de la acción u omisión y los medios empleados para ejecutarla, la magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro en que éste se colocó, las circunstancias de modo, tiempo y ocasión del hecho realizado, la forma y grado de intervención, la edad, nivel de educación, costumbres, condiciones sociales económicas y culturales del sujeto activo, así como los motivos que lo impulsaron a delinquir; ello, entre otros elementos indispensables para individualizar la sanción, en función del caso en concreto que se juzgue, por lo que se vulnera invariablemente el artículo 22 constitucional.

233. En efecto, se pierde de vista que, en los procesos de adopción, lo que importa es el bien de los menores y, en ese sentido, se deben prever las medidas que se estimen necesarias para salvaguardarlos; por lo que, previo a aplicar tal medida, se le debe dar intervención a la niña, niño o adolescente para escuchar su opinión en relación con la controversia que les afecte.

234. Lo anterior, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4o. constitucional y las diversas disposiciones de la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y de la Convención sobre los Derechos del Niño, corresponde a las autoridades en el ámbito de sus funciones la de asegurar la protección y ejercicio de sus derechos, así como la toma de medidas necesarias para su bienestar, teniéndose como consideración primordial, el que deba atenderse al interés superior del menor.

235. En efecto, en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño(90) y el artículo 14 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,(91) se establece el derecho que asiste a los menores de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten. Sin embargo, la opinión del menor debe tomarse en cuenta, siempre y cuando dicho menor esté en condiciones de formarse un juicio propio, lo que implica que las autoridades que conocen del procedimiento judicial, en cada caso tendrán que ponderar la intervención del menor, atendiendo a su edad, condiciones de madurez y si éste tiene juicio propio. Esto es, antes de tomar la decisión de separar al menor de su familia adoptiva se deben valorar todas las circunstancias señaladas en el presente apartado.

236. En ese tenor, debe declararse la invalidez de la porción normativa impugnada, al contener una sanción fija que no permite que el Juez analice en primer lugar, conforme al interés superior del menor, la proporción y razonabilidad de su decisión.

237. SEXTO.—Análisis de constitucionalidad del artículo 181 Bis del Código Penal para el Estado de Michoacán de Ocampo.(92) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos impugna la validez constitucional del referido artículo bajo el argumento toral de que la norma es imprecisa, es decir, que contraviene el principio de legalidad en su vertiente de taxatividad, pues impone al progenitor no gestante la obligación de proporcionar alimentos a la mujer o persona gestante desde el momento de la concepción. Término que –a juicio de la accionante– está sujeto a múltiples interpretaciones dependiendo de la perspectiva (científica, ética, moral, religiosa, etcétera) que se tome para dicha exégesis.

238. Señala que tal norma es contraria al principio de proporcionalidad en materia alimentaria, pues sustenta la obligación para el progenitor no gestante en el solo hecho de que existe el embarazo y no en la necesidad de la persona acreedora y la posibilidad del deudor, como dicta el referido principio.

239. En diversa línea, argumenta que, el legislador fue omiso en advertir que al punir con una pena privativa al deudor alimentario que se encuadrara en la conducta de ese artículo, se desprotegía en mayor medida al progenitor gestante y al potencial nuevo ser, pues al estar privado de su libertad se tornaba improbable que esta persona siguiera cumpliendo con cualquier tipo de obligación (alimentaria, de convivencia, familiar, etcétera) hacia los sujetos pasivos de la conducta, máxime que la conducta –incumplimiento de las obligaciones en materia alimentaria– de ninguna manera implica la realización de un daño efectivamente ocasionado, sino sólo una posibilidad.

240. Finalmente, recalcó que, la tipificación de este delito vulneraba el principio de mínima intervención penal en tanto, existían medidas menos lesivas para constreñir al deudor alimentario a cumplir con su obligación puesto que la sanción penal tenía la capacidad de hacer nugatorios e incluso perjudicar no sólo los derechos alimentarios del deudor o deudores, sino también otros relacionados con la familia.