ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 78/2021. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 24 DE FEBRERO DE 2022. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIA: ALEXANDRA VALOIS SALAZAR.

• Considera que los delitos contenidos en los numerales impugnados no están encaminados a sancionar las conductas más graves o los ataques más peligrosos al bien jurídico que se pretende salvaguardar, aunado a que las conductas típicas no producen necesariamente un daño al mismo.

• Refiere que, el legislador local debió acudir a otras medidas legislativas menos lesivas que el derecho penal para logar que el sujeto activo, por un lado, respete el procedimiento, naturaleza y objeto de las adopciones; y, por otro lado, se haga cargo de sus obligaciones alimentarias desde que se tenga noticia de la gestación, toda vez que existen mecanismos menos lesivos dentro del sistema normativo local para hacer frente al incumplimiento de dichas obligaciones.

• Menciona que los delitos contenidos en las disposiciones impugnadas implican invariablemente la privativa de libertad como sanción de modo que, en caso de que una persona resulta culpable de los mismos, compurgará una pena de prisión por el tiempo que determine el juzgador y será privado de sus derechos civiles y políticos, como consecuencia del ilícito, por lo que lejos de respetar los bienes jurídicos que los tipos penales salvaguardan, acarreará un perjuicio para las niñas, niños, adolescentes y mujeres embarazadas.

• Considera que las sanciones consistentes en prisión, multa y pérdida de derechos que se tenga respecto de la víctima en forma genérica, resultan excesivas para proteger los derechos a recibir alimentos, en relación con el principio de interés superior de la infancia y la adolescencia, en tanto las conductas de ninguna manera implican la realización de un daño efectivamente ocasionado, sino sólo una posibilidad, de ahí que se incumpla con el subprincipio de fragmentariedad derivado de la ultima ratio.

• Alega que si el objetivo del legislador local es proteger los derechos de los grupos en situación de vulnerabilidad, como pudieran serlo las niñas, niños, adolescentes y mujeres embarazadas, el derecho penal no es la vía más adecuada y única para sancionar a quienes pongan en riesgo sus intereses.

• Manifiesta que, preocupa que ante la tipificación de tales conductas el legislador no haya considerado la posible afectación en los derechos de la infancia, ya que por la configuración normativa de las conductas reprochables el juzgador invariablemente deberá sancionar a quien las realice con una pena privativa de libertad y en el caso del artículo 154 Bis, con la pérdida de la patria potestad y cualquier derecho que tenga sobre la víctima.

• Por tanto, señala que el diseño legislativo de las disposiciones impugnadas, tal como lo sostuvo ese Alto Tribunal en la acción de inconstitucionalidad 111/2016, son indiferentes ante los derechos del menor de vivir en familia y mantener relaciones de convivencia con ambos progenitores y, por ende, es desproporcional, debido a que no se le permite al juzgador hacer una ponderación de la idoneidad, necesidad y eficacia de la medida ahí prevista en beneficio de los menores. Una vez demostrada la conducta de reproche, la consecuencia inmediata es la privación de la libertad del sujeto activo de los delitos y, en un caso, también la pérdida de derechos sobre la víctima y la de la patria potestad.

• Señala que las normas impugnadas, evidencian la omisión del legislador local de adoptar un estándar de protección reforzado de los derechos de los menores de edad, que les permita satisfacer sus necesidades básicas para su desarrollo integral. • Añade que las conductas típicas descritas en los artículos 154 Bis y 181 Bis inciden en diversos derechos de los menores de edad, como lo es el de vivir en familia y en el contexto de separación de los padres, a mantener relaciones de convivencia con ambos progenitores, además de que las medidas que entrañan una separación de los menores con uno o ambos de ellos deben ser excepcionales y estar justificadas precisamente en su interés superior. Lo anterior, según se puede observar, con las disposiciones impugnadas ni siquiera es factible considerar los derechos del menor de vivir en familia y mantener relaciones de convivencia con ambos padres.

• Refiere que si bien, el artículo 181 Bis del código no afecta en el momento al potencial nuevo ser en virtud de que aún no se ha producido su nacimiento. La posibilidad de que uno de sus progenitores se haga acreedor a una pena privativa de libertad afectará, cuando nazca, sus derechos a vivir y convivir con su familia, pudiendo interferir en que mantenga relaciones afectivas a plenitud desde los primeros años de su infancia, pues la pena de prisión puede ser de seis meses hasta tres años. Además de que se podría dejar en estado de desprotección a la mujer embarazada pues en caso de que el progenitor sea privado de su libertad éste no podrá otorgarle alimentos si los necesita, por lo que es inconcuso que tampoco la norma satisface su finalidad, que es garantizar el bienestar de la mujer en estado de gravidez.

• Por cuanto hace al artículo 154 Bis, sostiene que no resulta necesario punir la conducta consistente en que el adoptante, durante el procedimiento de adopción no se haya ajustado a la legislación en la materia, pues se considera que la verificación acerca del cumplimiento de la normativa en materia de adopciones no es obligación de la persona adoptante sino del juzgador a cargo del procedimiento y, en su caso, del Consejo Técnico de Adopción y del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia en el Estado. Por ello, se considera que no resulta adecuado que el legislador haya trasladado de forma indebida la responsabilidad de los posibles vicios o irregularidades de todo el procedimiento de adopción a la persona adoptante, pues si bien éste debe conducir su actuar de conformidad con la ley, no debe soslayarse que las autoridades competentes deben actuar, velar y constatar que dicho procedimiento se lleve de acuerdo a lo que prevén las normas aplicables.

• Finalmente, estima que resultaba innecesario tipificar las conductas que contiene el mismo artículo 154 Bis del Código Penal de la entidad, en lo relativo a: a) Utilizar documentos o certificados médicos apócrifos; y, b) Que la información que haya otorgado resulte falsa, ya que el bien jurídico tutelado se encuentra protegido en el artículo 299 del propio Código Penal de la entidad con la configuración del delito de falsificación o alteración y uso indebido de documento, por lo que resultaba innecesario crear otro tipo penal para sancionar una conducta que ya se encontraba regulada.

• Por lo anterior, considera que se debe declarar la invalidez de los artículos 154 Bis y 181 Bis del Código Penal para el Estado de Michoacán, toda vez que contravienen el carácter de ultima ratio del derecho penal, ya que no existe justificación para la implementación del derecho penal al ser el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades sobre una conducta.