ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 78/2021. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 24 DE FEBRERO DE 2022. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIA: ALEXANDRA VALOIS SALAZAR.

180. Se afirma lo anterior porque la porción normativa "Cuando el adoptante dé al menor de edad adoptado un trato distinto al que corresponde a un hijo o hija y contrario a su interés superior" abre un amplio catálogo de conductas que –incluso ante un argumento de valoración cultural– inmediatamente refieren, en el peor de los casos, a diversas formas de abuso o explotación; y en el mejor de los casos, a aspectos que no incumben propiamente al derecho penal o bien, que atañen únicamente a la familia.(73)

181. Así, por ejemplo, podría pensarse que ese trato distinto se refiera a someter al menor adoptado a actividades como prostitución,(74) pornografía,(75) mendicidad,(76) trabajo,(77) trabajos forzados,(78) actividades delictivas(79) o bien, la imposición de castigos físicos o psicológicos(80) o los lesionen(81) de cualquier otra manera; lo anterior pone de manifiesto que se deja un amplio margen de discrecionalidad al operador jurídico para considerar bajo qué elementos es que puede tenerse por actualizado el delito, en perjuicio del principio de taxatividad.

182. Esto es, la porción normativa estudiada no permite conocer con certeza, claridad y precisión la conducta o conductas a las cuales se encamina la sanción penal que pretende prever, pues de su texto no se advierte que refiera a alguna en específico o bien, a un catálogo; tampoco se advierte que cuente con un parámetro o parámetros en virtud de los cuales pueda considerarse precisamente que se está realizando un trato diferenciado para estimar su configuración.

183. Y si bien el legislador no está obligado a la mayor especificidad al describir un tipo penal, lo cierto es que –como ya se dijo– para que éste pueda ser comprensible debe alcanzar cierto grado de claridad, a efecto de que tanto el destinatario de la norma como el operador se encuentren en aptitud de comprenderla y, en consecuencia, ésta pueda tener una cabal aplicación.

185. Se explica: todo lo que puede entenderse por trato distinto podría incluso llevar al extremo de asimilar cuestiones culturales o poco trascendentes para el derecho penal en conductas sancionables por esa rama del derecho pues, en efecto, el legislador tiene facultades y medios para establecer sanciones menos lesivas para los adoptantes que incurran en ellas.

186. Al respecto, la Primera Sala(82) ha reconocido que existen cuestiones que incumbe definir únicamente a la familia, ello partiendo de la idea que –generalmente y de forma inicial– son los padres los más aptos para tomar decisiones sobre sus hijos,(83) pues son ellos los que están en la mejor posición para tomar las decisiones necesarias para el bienestar del niño o la niña, cuando éste aún no ha alcanzado un cierto grado de autonomía para el mismo efecto.(84)

187. Este reconocimiento está basado en la presunción de que los padres actúan siempre buscando el mejor interés de sus hijos. Los padres son quienes tienen un mayor afecto por ellos; conocen de mejor manera sus intereses y deseos, debido a la proximidad con los mismos; y, por tanto, los padres generalmente pueden sopesar de mejor manera los intereses en conflicto y tomar la mejor decisión sobre sus hijos.

188. En ese tenor, como correctamente señala la accionante, además de no haber certeza sobre los tratos que podrían encuadrar el elemento un trato distinto al de un hijo o una hija, éstos podrían entenderse, en su justa medida, como cuestiones culturales; las cuales resultaría excesivo asimilar –en todos los casos– como conductas punibles penalmente.

189. Aunado a ello, permitir que se funde una sanción diversa a las ya existentes, sería una medida excesiva que podría derivar no sólo en una violación al principio de mínima intervención, sino también establecer una doble punición en perjuicio de los justiciables.

190. En ese entendido, el medio de comisión sometido a examen en estas líneas no puede asimilarse a los antes estudiados puesto que su establecimiento por parte del legislador sí trastoca el principio de ultima ratio.

191. Conforme a lo hasta aquí expuesto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera necesario declarar la invalidez de la porción normativa "trato distinto al que corresponde a un hijo o hija" del artículo 154 Bis del Código Penal del Estado de Michoacán de Ocampo, porque al sancionar penalmente la referida conducta atribuible al padre o madre adoptivos,(85) viola el principio de taxatividad e incluso incide en el diverso de ultima ratio o mínima intervención penal, ya que existen vías menos lesivas que el derecho penal para sancionarlo, y de lo contrario se contribuiría al uso abusivo del poder al existir, además, otros tipos que sancionan las conductas que pudiera ocasionar ese trato distinto.

192. En efecto, aun cuando la intención del legislador al sancionar penalmente el trato distinto al hijo adoptivo que el que corresponde a un hijo o hija, fue con el objetivo de preservar el interés superior del menor y protegerlo contra conductas ilícitas usando para ello la amenaza de una pena, esa medida disuasiva del legislador no puede justificar el empleo del ius puniendi precisamente ante la indeterminación de lo que debe entenderse por un trato distinto. Así, no es adecuado recurrir al derecho penal y sufrir las consecuencias de una condena, si el fin de tutela pretendido (o fines), podría alcanzarse a través de instrumentos no penales.

193. Conforme a lo anterior, lo conducente es declarar la invalidez de la porción normativa "dé al menor de edad adoptado un trato distinto al que corresponde a un hijo o hija y contrario a su interés superior, o" en los términos antes expuestos.