ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 78/2021. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 24 DE FEBRERO DE 2022. PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIA: ALEXANDRA VALOIS SALAZAR.

90. Ahora bien, previo a entrar al estudio del resto de los argumentos vertidos por la Comisión en correspondencia con el principio de mínima intervención, es conveniente hacer algunas precisiones, a efecto de establecer si verdaderamente, la norma resulta innecesaria, lesiva y desproporcionada en relación con el bien jurídico tutelado y las conductas que se buscan inhibir.

91. Como punto de partida es necesario precisar que, dentro del Código Penal para el Estado de Michoacán de Ocampo, la norma impugnada se encuentra inmersa en el apartado destinado a delitos de peligro, concretamente a las omisiones de cuidado.(35)

92. Doctrinariamente, la calificación de los delitos de peligro se debe a que el legislador tiene un especial interés en proteger ciertos bienes jurídicos tutelados que, ante determinadas conductas, podrían sufrir algún menoscabo (efectivo o presunto), sin que sea necesario que, en todos los casos, se produzca un resultado material para su consumación.

93. Conforme a lo anterior, es válido colegir que en esta parte se pretende proteger, mediante los tipos de comisión que enuncia, la integridad de los menores a través de la inviolabilidad del procedimiento de adopción. Esto, como parte de las obligaciones del Estado para efectivizar los derechos de protección de los menores de manera integral.(36) Dicha conclusión no es aislada. Puede corroborarse con lo establecido por el legislador tanto en la iniciativa,(37) como en la discusión de la que finalmente derivó el artículo 154 Bis impugnado.(38)

94. El análisis de dicho proceso legislativo pone de relieve que surgió en conjunto con una serie de reformas en la normatividad de la entidad en materia de menores, a saber, la Ley de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la Ley de Adopción, el Código Familiar y el Código Penal. Todos ellos tenían como fin su armonización interna frente a tres ejes principales: la protección integral de los menores, de las mujeres (ambos como grupos vulnerables) y la homogenización de los procedimientos relacionados con temas de adopción.

95. Otro de los objetivos perseguidos por los legisladores michoacanos, fue el de sancionar diversas irregularidades acaecidas durante el procedimiento de adopción, o bien aquellas surgidas de lo que el legislador identificó como "la pérdida de la naturaleza de la adopción". La iniciativa hizo referencia específica a ciertos vicios de formalidad relacionados con el uso de documentos apócrifos y de certificados médicos que no se realizaron por especialistas en la materia como lo establece la ley o el otorgamiento de información falsa por parte de los adoptantes. 96. El legislador percibió como pérdida de la naturaleza de la adopción, a la distorsión de la finalidad natural de aquélla; que es –a su juicio– cuando el adoptante pierde su capacidad física y mental por enfermedad o accidente; cuando al menor se le da un trato diferente al propósito por el cual fue adoptado, como esclavitud, prostitución, malos tratos o cualquier otro supuesto análogo.

97. De lo anterior, esta Suprema Corte puede colegir que en la reglamentación de mérito se pretende inhibir conductas muy específicas y estrechamente relacionadas con la adopción ilegal y con algunas vertientes de trata en perjuicio de las infancias. Ello, se percibe como un fin constitucionalmente inescapable e imperioso que no puede pasar inadvertido para este Supremo Tribunal y, por tanto, debe prevalecer en el ordenamiento penal al que pertenece.

98. Ahora bien, la protección especial de los menores y la especial prevalencia de su interés superior en todas sus vertientes, no sólo se encuentran consagradas por el artículo 4o. constitucional, sino que han sido recogidas con amplitud en diversos instrumentos internacionales de los cuales el Estado Mexicano ha sido Parte, como la Declaración de los Derechos del Niño (1959)(39) y Convención sobre los Derechos del Niño (1989).(40)

99. Uno de los puntos esenciales considerados por estos instrumentos es el derecho de los menores a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material(41) a través de diversas medidas de protección y cuidado que garanticen su bienestar,(42) lo cual se ha reconocido como una responsabilidad que recae, de manera primigenia, en sus familias biológicas como un derecho del menor, el cual debe ser vigilado y garantizado por el Estado.

100. No obstante, dichos documentos reconocen que, en los casos en los que los menores se encuentren separados de esa familia biológica –con independencia de la razón que motivó esa separación–, los Estados parte garantizarán otros tipos de cuidado para esos niños. Entre esos cuidados figurarán la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.(43)

101. En lo que atañe al presente estudio sobre adopción,(44) la Convención sobre los Derechos del Niño sienta las bases mínimas de lo que debe orientar al sistema establecido por los Estados Parte en su ordenamiento interno, en concreto, el artículo 21, señala lo siguiente:

"Los Estados Partes (sic) que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y:

"a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;

"b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;

"c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;

"d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;

"e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes."

102. No obstante, dada la complejidad que entrañan este tipo de procedimientos en relación con las múltiples obligaciones que se tienen en materia de interés superior de los menores y la realidad internacional a la que se enfrentan los Estados Parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas, ha complementado lo dispuesto por la citada Convención a través de uno de los tres instrumentos que han emanado de ella: el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.(45)

103. Dicho protocolo se encuentra encaminado a combatir, desde una perspectiva global, no sólo la explotación infantil a través de formas específicas de trata, además, hace un especial énfasis en lo que hace a la venta de niños,(46) para lo cual constriñe a los Estados Parte a sancionar conforme al derecho penal diversas conductas ahí tipificadas, entre las que destacan la adopción (ilegal) en contravención a las leyes y los instrumentos jurídicos aplicables.

104. En específico, el inciso a), numeral 1 del artículo 3 del citado protocolo, obliga a las partes a adoptar medidas para que, como mínimo, se tipifiquen como delitos las siguientes conductas: