AMPARO DIRECTO 262/2018. 12 DE JULIO DE 2018. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: JUAN RAMÓN RODRÍGUEZ MINAYA. PONENTE: SELINA HAIDÉ AVANTE JUÁREZ. SECRETARIO: ÉDGAR BRUNO CASTREZANA MORO.

181. En otra parte, el quejoso arguye que le causa agravio el hecho de que el Magistrado responsable hubiere mencionado "la a quo limita su convivencia con su menor **********, porque fijó una hora de convivio con el menor cuando la a quo fijó las convivencias con la modalidad de entrega-recepción ...libre de convivencia, en ningún momento se está limitando"; porque no revisó el video de la audiencia de veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, donde las convivencias quedaron en la modalidad de realizarse en el centro de convivencia familiar y, en tres meses después de ir a terapia todos, se tendría la posibilidad de estar en el sistema de entrega recepción, por lo que la responsable no revisó a conciencia la resolución apelada.

182. Calificativa: el anterior concepto de violación es fundado en suplencia de la queja deficiente conforme al artículo 79, fracción II, de la Ley de Amparo.(45)

183. De acuerdo con los precedentes que ha emitido la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el interés superior del niño es un principio de rango constitucional implícito en la regulación de los derechos de los menores, previstos en el artículo 4o. de la Constitución Federal. Esta interpretación encuentra respaldo en un argumento teleológico: en el dictamen de la reforma constitucional que dio lugar al actual texto del artículo 4o., donde se reconoce expresamente que uno de los objetivos del órgano reformador de la Constitución Federal era adecuar el marco normativo interno a los compromisos internacionales contraídos por nuestro país en materia de protección de los derechos de los menores de edad.

184. Asimismo, ha establecido que, en el ámbito jurisdiccional, el interés superior del menor de edad es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor.

185. Este principio ordena la realización de una interpretación sistemática que, para darle sentido a la norma en cuestión, tome en cuenta los deberes de protección de los menores y los derechos especiales de éstos previstos en la Constitución Federal, tratados internacionales y leyes de protección de la niñez. Cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que afecten derechos de los menores de edad, el interés superior del niño demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión.

186. Lo anterior, de acuerdo con la tesis aislada 1a. XV/2011, de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. FUNCIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL."

187. Resulta ya un lugar común señalar que la configuración del interés superior del menor, como concepto jurídico indeterminado, dificulta notablemente su aplicación. Así, resulta necesario encontrar criterios para averiguar, racionalmente, en qué consiste el interés del menor y paralelamente determinarlo en concreto en los casos correspondientes.

188. Es posible señalar que todo concepto indeterminado cabe estructurarlo en varias zonas. Una primera zona de certeza positiva, que contiene el presupuesto necesario o la condición inicial mínima (v. gr. la protección de la afectividad del menor). Una segunda zona de certeza negativa, a partir de la cual nos hallamos fuera del concepto indeterminado (v. gr. imaginemos la concesión de la custodia compartida o exclusiva con una persona causante de malos tratos. Es evidente que tal concesión es contraria al interés superior del menor). En tercer y último lugar la denominada zona intermedia, más amplia por su ambigüedad e incertidumbre, donde cabe tomar varias decisiones (elegir el régimen de convivencia: custodia compartida o exclusiva).

189. En la zona intermedia, para determinar cuál es el interés del menor –y obtener un juicio de valor–, es necesario precisar los hechos y las circunstancias que lo envuelven. En esta zona podemos observar cómo el interés del menor no es siempre el mismo, ni siquiera con carácter general para todos los hijos, varía en función de las circunstancias personales y familiares. Además, dicha zona se amplía cuando pasamos –en la indeterminación del concepto– del plano jurídico al cultural.

190. El derecho positivo no puede precisar con exactitud los límites del interés superior del menor, para cada supuesto de hecho planteado. Son los tribunales quienes han de determinarlo moviéndose en esa zona intermedia, haciendo uso de valores o criterios racionales.

191. En este sentido, es posible señalar como criterios relevantes para la determinación en concreto del interés del menor, en todos aquellos casos en que esté de por medio la situación familiar de un menor, los siguientes: a) se debe proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor, y a las de tipo espiritual, afectivas y educacionales; b) se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento; y, c) se debe mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor y atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro.

192. Asimismo, es necesario advertir que para valorar el interés del menor, muchas veces se impone un estudio comparativo y en ocasiones beligerante, entre varios intereses en conflicto, por lo que el Juez tendrá que examinar, minuciosamente, las circunstancias específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente, para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor, principio consagrado en el artículo 4o. constitucional.

193. De los anteriores argumentos emanó la tesis aislada 1a. LXVII/2013 (10a.), de la Primera Sala, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS."

194. En definitiva, todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no es el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptarse sino, exclusivamente, el bien de los hijos.

195. Este criterio vincula tanto a los órganos jurisdiccionales como al resto de los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.

196. Dichas consideraciones forman parte de la jurisprudencia 1a./J. 31/2014 (10a.),(46) de la Primera Sala del Máximo Tribunal del País, cuyos título, subtítulo y texto son:

197. "INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y ATRIBUACIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA. Como criterio ordenador, el interés superior de los menores previsto en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ha de guiar cualquier decisión sobre guarda y custodia. Dicho de otro modo, el interés del menor constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia. En esta lógica, a la hora de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales; y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos. En definitiva, todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bienestar de los hijos. El criterio antes reseñado vincula tanto a los órganos jurisdiccionales como al resto de los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social."

198. En otra parte, el derecho de visitas y convivencias es un derecho fundamental de los hijos que viven separados de alguno de sus padres.(47)

199. Evidentemente, este derecho sólo cobra relevancia en los casos en los que los padres no hacen vida en pareja. Por regla general, una de las consecuencias de que éstos vivan separados es que sólo uno de ellos tenga la guarda y custodia de los hijos. En ese escenario es cuando surge el derecho del menor a convivir con el padre no custodio.

200. Este derecho fundamental de los menores se encuentra expresamente contemplado en el artículo 9, numeral 3, de la Convención sobre los Derechos del Niño, al establecer que: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño." e, implícitamente, en el artículo 4o. constitucional. El precepto en cuestión establece en su párrafo octavo (sic) que: "Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral." y en el noveno (sic) párrafo se agrega que: "Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios."

201. En este sentido, es evidente que el desarrollo integral de los menores que viven separados de alguno de sus padres sólo puede lograrse si mantienen lazos afectivos con el padre que no tiene la guarda y custodia del menor.

202. La Primera Sala sostuvo en la contradicción de tesis 123/2009,(48) que el derecho a la convivencia se desprende de lo dispuesto en el artículo 4o. constitucional, toda vez que el menor tiene derecho a que se propicien las condiciones que le permitan un adecuado desarrollo psicológico y emocional, para lo cual, en la mayoría de los casos, resulta necesaria e indispensable la convivencia con ambos progenitores.

203. La doctrina que se ha ocupado de estudiar este tema ha señalado que el derecho a las visitas y convivencias es un "derecho-deber".(49) Esta peculiar caracterización puede explicarse porque en realidad están en juego dos derechos. Por un lado, es incuestionable que los padres que no ejercen o comparten la guarda y custodia tienen derecho de visitas y convivencias con sus hijos menores con fundamento en la patria potestad que ejercen sobre éstos.

204. Pero, por otro lado, el derecho de visitas y convivencias es primordialmente un derecho de los menores. En este sentido, el derecho de los menores impone un deber correlativo a cargo, precisamente, del padre no custodio.

205. Así, desde esta perspectiva, los padres que no tienen ni comparten la guarda y custodia tienen un derecho a visitar y convivir con sus hijos, pero tienen sobre todo el deber de hacerlo porque se los exige el derecho fundamental de los menores. De esta forma se explica porqué la doctrina especializada caracteriza a las visitas y convivencias con los menores como un "derecho-deber".

206. No obstante, la preponderancia del derecho de los menores sobre el derecho de los padres queda de manifiesto cuando se observa que, incluso, cuando los padres no tienen ese derecho por haber perdido la patria potestad, ello no implica, necesariamente, que el hijo tenga que dejar de convivir con el padre.

207. En esta línea argumentativa, en la contradicción de tesis 123/2009, el Máximo Tribunal del País precisó que no se puede afirmar que: "con la pérdida de la patria potestad indefectiblemente se pierda el derecho de convivencia".(50) Ello es así, porque el menor sigue siendo titular del derecho fundamental de visitas y convivencias, con independencia de que los padres ya no tengan ese derecho.

208. En el amparo directo en revisión 2931/2012,(51) la Primera Sala sostuvo que para que el derecho a las visitas y convivencia sea efectivo "resulta necesario que la convivencia sea con cierta regularidad, por ejemplo, en ciertos días de la semana o del mes, o en ciertos periodos vacacionales, en que el niño sepa que podrá convivir con su progenitor".

209. Por otro lado, también se explicó que aunque la convivencia puede darse a través de distintos medios de comunicación cuando la distancia no permite el contacto directo "es importante tener en cuenta que el niño también necesita el contacto físico con su progenitor para sentirse querido y aceptado, y con esto contribuir a su sano desarrollo".

210. En este sentido, se ha señalado reiteradamente que el principio del interés superior del niño debe orientar cualquier decisión que se tome sobre los derechos de los menores.(52)

211. Así, se debe precisar el contenido del derecho fundamental a las visitas y convivencias de los menores con los padres no custodios a partir de la problemática que plantea el caso concreto.

212. En este sentido, el punto a analizar es si cuando está en juego este derecho, el padre o la madre que ejerce la guarda y custodia puede evitar que conviva con el diverso progenitor del menor. Esta respuesta es obvia, ya que en ningún caso se pueden limitar dichas convivencias motu proprio.

213. Por ende, en este caso, es dable analizar si las limitaciones al régimen de convivencias, es apta para inferir un riesgo o peligro en el menor en atención al interés superior del menor.

214. Asimismo, se debe precisar que en los procedimientos que directa o indirectamente trascienden los derechos de los menores, el Juez debe decidir atendiendo al mayor beneficio del menor por lo que debe valorar todos los elementos probatorios que tenga a su alcance.(53)

215. Como todo asunto que concierna al menor, debe oírse al menor en los casos de controversias o incidentes sobre las convivencias o cambio de guarda y custodia, independientemente de su edad.(54)

216. Sin embargo, la opinión del menor no tiene fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional que conoce del asunto, ya que se deben ponderar todas las circunstancias del caso;(55) y debe ser cuidadosamente valorada a fin de evitar que sea manipulada, esto es, deberá ser especialmente cuidadoso al valorar tanto la opinión del menor como el resto del material probatorio en los asuntos que dirimen aspectos que afectan los derechos de menores, ya que en ocasiones éstos expresan una opinión que puede estar manipulada o alienada y podrían vulnerarse con suma facilidad los derechos del menor que, precisamente, se pretenden proteger, por lo que debe analizarse en conjunto tanto lo expresado por el menor, como las demás circunstancias que se presenten en el caso.(56)

217. El Juez habrá de atender, para la adopción de la medida debatida, a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con ellos, en especial si existe un rechazo o una especial identificación; la edad y capacidad de autoabastecerse de los menores, entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto.(57)

218. Al momento de determinar el contenido del régimen de convivencia, el Juez de lo familiar deberá tener en consideración diversos elementos, tales como: