DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0008/2013

De esta manera, considerando la dinámica del funcionamiento estatal y las necesidades del proceso de implementación de la autonomía, el orden competencial responde a tres elementos centrales de análisis: a) Una asignación competencial primaria o fundamental, que estaría conformada por las listas atribuidas por la Constitución Política del Estado a cada nivel de gobierno; b) Otra secundaria que, tratándose de competencias no previstas en el catálogo primario, se reputan automáticamente a favor del nivel central el cual en aplicación de la cláusula residual, debe reasignarlas mediante ley, siempre en observancia del principio de subsidiariedad y conforme a los arts. 297.I de la CPE y 72 de LMAD; y, c) Un proceso de movilidad competencial que si bien no implica un proceso de asignación o reasignación propiamente dicho, significa un cierto nivel de movimiento en las facultades competenciales, bajo dos hipótesis básicas: 1) En lo referente a las competencias exclusivas, en las cuales el titular puede delegar o transferir las facultades reglamentaria y ejecutiva; y, 2) Cuando se produzca un proceso de transferencia total o parcial, el ente receptor podrá, a su vez, delegar total o parcialmente las facultades recibidas vía transferencia.

Así, se entiende que en base a la lista competencial primaria (constitucional), la movilidad competencial/facultativa se extenderá en el tiempo en intensidades variables, esto ante la posibilidad de la asignación secundaria y la aplicación de la transferencia y/o delegación como mecanismos para la movilización de ciertas facultades en determinadas competencias (exclusivas, básicamente), lo que hace que el sistema pueda ser bastante dinámico.

La movilidad competencial/facultativa está sujeta a la voluntad de los titulares iniciales de las competencias de su exclusividad y determinada en los escenarios de negociación interterritorial, considerando las competencias que la ETA titular esté dispuesta a delegar o transferir y las competencias que esté en condiciones de asumir la ETA delegataria.

El art. 297.I constitucional, establece una tipología competencial de cuatro categorías, la que conjuntamente el desarrollo axiológico y normativo, además de las listas de asignación por niveles de gobierno (en total nueve), estructuran lo que en teoría se denomina “orden competencial”. Dicha categorización reconoce la siguiente tipología de competencias:

Se tiene entonces que este principio esta compuesto de dos elementos: a) Una regla enunciada en sentido de propiciar que la toma de decisiones y la provisión de servicios públicos se realice desde el gobierno más cercano al ciudadano; y, b) Una excepción que opera cuando concurran dos razones (eficiencia y escala) que justifiquen proveerlos de otra manera, es decir, por un nivel de gobierno menos cercano al ciudadano.

Por consiguiente, en caso de una asignación competencial secundaria, bajo una correcta aplicación de la cláusula residual, el nivel central del Estado asumirá la exclusividad de la misma de manera automática, pero deberá contemplar simultáneamente la regla establecida por el principio de subsidiariedad y delegar o transferir la competencia residual al nivel de gobierno más cercano al ciudadano, salvo que por razones de “eficiencia y escala” debidamente respaldadas, decida optar por la aplicación de la excepción arriba descrita.

La Ley Marco de Autonomías y Descentralización ya ha conciliado esta tensión normativa/conceptual cuando dispone en su art. 72 que “Las competencias no incluidas en el texto constitucional de acuerdo al parágrafo II del art. 297 de la CPE, serán atribuidas al nivel central del Estado y éste definirá mediante Ley su asignación de acuerdo al Parágrafo I del mismo Artículo” y, a partir de éste, la misma norma realiza en su art. 100, la primera asignación secundaria en materia de gestión de riesgos y atención de desastres naturales, ratificada por la SCP 2055/2012, que en estos casos “…el mandato constitucional podría permitir (…) una asignación secundaria de la competencia, permitiendo al nivel central del Estado vía ley establecer el tipo de la competencia a asignarse”.

a)  Asamblea Legislativa Departamental, arts. 38 (Requisitos de elección); 39 (Inviolabilidad personal); 40 (Período de mandato); 41 (Sesiones de la Asamblea Legislativa Departamental); 42 (Sesiones especiales); 43 (Representantes ante el ejecutivo departamental y nacional); 44 (Reglamento general); y, 45 (Atribuciones).

De la redacción taxativa del parágrafo I del artículo objeto de análisis, se extraen dos posibles interpretaciones: a) Una restrictiva, entendiendo que a juicio del estatuyente pandino, en el territorio del departamento habitan solo los pueblos indígenas nominados, lo que resulta excluyente, pues al nombrar unos se produce una exclusión automática de los no nombrados, los cuales bien pueden existir dentro del territorio departamental y más aun si se declara que se ha comprobado la existencia de un pueblo “no contactado”, lo que abre la posibilidad de la concurrencia de otros en la misma situación, de igual forma, algunos de los pueblos Indígena Originario Campesinos (IOC), de tierras bajas circulan dentro de su territorio en una dinámica de rotaciones estacionales, por lo que cabe la posibilidad de su presencia en territorio pandino, así sea de manera temporal. Así entendido, este artículo resultaría inconstitucional por restrictivo y, por ende, excluyente, atentando y afectando los fundamentos de pluralidad y pluralismo insertos en el art. 1 de la CPE; y, b) Otra amplia, interpretando que el listado de pueblos IOC, desarrollado en este artículo resulta meramente enunciativo y no restrictivo, interpretación que se inviste de constitucionalidad.

Bajo estas consideraciones, corresponde declarar la constitucionalidad del precepto en cuestión siempre que sea aplicada bajo la interpretación descrita en el inciso b) del párrafo anterior, de carácter amplio, entendiendo de que la enunciación de unos pueblos no implica la negación de la posible existencia de otros, indígenas o no.

La lectura literal de la frase “…prevención de las personas con discapacidad”, inserta en la parte final del numeral 2 del artículo analizado, provoca se piense que de lo que se trata es de prevenir la existencia de personas con discapacidad, cuando en su caso corresponde: a) Prevenir las posibles causas (laborales, médicas, de seguridad, etc.) que pueden producir invalidez; y, b) Prevenir el maltrato o la vulneración de los derechos de este segmento social; entre otras.

Entonces, el tenor literal de la norma analizada provoca se declare la inconstitucionalidad de la expresión “y prevención”, pues su interpretación literal y ubicación en el texto hace relación a la prevención de personas con discapacidad lo que resulta contrario al texto constitucional y al sentido común.

a)  Además del castellano, se establecerá el uso de por lo menos un idioma nativo, en todas las instituciones públicas  departamentales, tomando en cuenta el uso, la conveniencia, las circunstancias, las necesidades y preferencias de la población en su totalidad y del territorio en cuestión, su difusión en los medios de comunicación y será de aplicación progresiva de acuerdo a ley departamental.