Auto Supremo AS/0562/2015-L

DEL ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Y DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO EN EL FONDO.-
Corresponde señalar que la actividad del mutuo esta consignado en los arts. 972 y 1330 y siguientes del Código de Comercio, por lo que la operación es una eminentemente comercial, máxime si los bancos que intervienen son entidades de intermediación financiera dedicados precisamente a esa operación comercial, por lo que se debe señalar que sus actividades se encuentran reguladas por el Código de Comercio y la Ley General de Bancos de 11 de julio de 1928 y sus modificaciones, para ese entonces.
Ahora corresponde señalar que si los “bancos agrupados” o asociados al momento de participar de la subasta que realizó el Banco Central de Bolivia, tenían regulación propia para considerar a esa agrupación una “sindicación de bancos” o en su defecto fue una asociación accidental, pues se deduce que al momento de efectuarse las operaciones para la subasta del crédito refinanciado por el Banco Central de Bolivia, se encontraba vigente el Código de Comercio y la Ley de Bancos de 11 de julio de 1928, en ninguno de estos dos cuerpos normativos regulaba la denominada doctrina del “crédito sindicado”; a contrario sensu el Código de Comercio, en las operaciones y contratos bancarios reglamenta el contrato de mutuo atribuibles exclusivamente a los bancos, por lo que la asociación o agrupación de las entidades: Banco Nacional de Bolivia S.A., BHN Multibanco S.A. y el Banco de Inversión Boliviano S.A., mediante la carta de fs. 76, en la que estas entidades solicitan recursos de desarrollo sobre la línea de crédito BID 568/OC-BO- PROGRAMA GLOBAL DE CRÉDITO INDUSTRIAL TURÍSTICO, llegan a constituir una asociación accidental, ya que esa forma de conjuncionarse, de agruparse no significa otra cosa de constituirse en una asociación accidental, bajo el término establecido en el art. 365 del Código de Comercio, que fue reclamado de infringido por el recurrente, la misma que tiene a los elementos: de que dos o mas personas toman interés en una operación determinada y transitoria, en la especie este elemento de encuentra probado de acuerdo al documento de fs. 76, Banco Nacional de Bolivia S.A., BHN Multibanco S.A. y el Banco de Inversión Boliviano S.A, tomaron interés en la subasta del Banco Central de Bolivia, quien ofertaba un crédito adquirido a su vez del Banco Interamericano de Desarrollo, la misma que por su naturaleza resulta precisa y plenamente identificada (no ambigua, sino determinada) asimismo resulta ser transitoria (no siendo permanente la subasta de créditos financiados por el B.I.D.), para la misma participaron ofertando una tasa de interés del 13,05% anual y señalando un plazo de 7 años para su pago; resulta que los asociados debían cumplir aportaciones comunes, requisito que también se cumple en el sub lite, pues la aportación se da con la utilización de la razón social o persona jurídica, para ser puente del crédito refinanciado y el subprestamista; y que la operación se lleve a cabo mediante uno o más asociados, requisito que también se cumple en el caso de autos, pues éstos designaron como responsable al Banco de Inversión Boliviano S.A. frente al Banco Central de Bolivia (acreedor) y frente a FORESTA S.R.L. (subprestatario), también ese banco líder fue designado como administrador del crédito (cláusula tercera E.P. N° 719/92), por lo que de acuerdo a lo esbozado la asociación de los tres bancos llegó a constituir una asociación accidental en los términos del art. 365 del Código de Comercio, que fue acusado de infringido por la entidad recurrente, norma que tiene estrecha relación con el art. 126 del Código de Comercio y conforme a la interpretación integral de la norma resulta necesario considerarla en la presente resolución por estar ligado al fundamento de las partes en sentido de que si la operación efectuada por los tres bancos frente al banco demandado, constituiría o no una asociación accidental, por ello se dirá que el mencionado art. 126 describe la tipificación de sociedades en seis numerales y desde su interpretación gramatical y literal se tiene que la misma se encuentra redactada como una norma restrictiva y limitativa en cuanto a la constitución de sociedades comerciales, por ello define a seis sociedades, y señala que los comerciantes (entidades bancarias) solo podrán constituirse en una de esas seis sociedades y una de ellas es precisamente la asociación accidental, desde el punto de vista teleológico, se dirá que la norma en cuestión al tipificar la forma de constituir una sociedad comercial establece un sistema cerrado “numerus clausus”, no permitiendo celebrar otro tipo de sociedades pues la finalidad (interpretación teleológica) es que los socios y terceros no sean victimas de fraudes o asimetrías en los negocios comerciales, cautelando con ello tanto a terceros como a los socios, pues para dicha asociación accidental no le es exigible formalidad alguna; consiguientemente se tiene que la norma acusada de infringida por el recurrente (art. 365 del Código de Comercio) resulta ser cierta pues conforme se dijo la agrupación de los tres bancos sí resultó ser una asociación accidental, pues el hecho de haberse identificado en la carta de fs. 76 y haber suscrito los representantes de las tres entidades bancarias se aplica respecto a ellos la regla de la solidaridad, como señala el art. 368 del Código de Comercio que también fue acusado de infringido por el recurrente, por lo que al asociarse Banco Nacional de Bolivia S.A., BHN Multibanco S.A. y el Banco de Inversión Boliviano S.A., para la participación de la subasta convocada por Banco Central de Bolivia, y conforme a la carta de fs. 76 y la E.P. Nº 719/92 de 28 de septiembre de 1992, este Tribunal asume que son suficientes para determinar que dichos bancos han constituido una asociación accidental. Sin embargo de ello, como el Ad quem toma en cuenta diferentes criterios para concluir que no se llegó a constituir una asociación accidental, corresponde analizar dichos criterios con la finalidad de no generar incertidumbre en las partes, conforme a los puntos que a continuación se anotan