Sentencia Rol 4817 - 2020

0000638 SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO legislador ha delegado el establecimiento de la conducta en la autoridad administrativa, a quien ha habilitado para que -con posterioridad- dicte las reglas higiénicas o de salubridad susceptibles de infracción. La técnica utilizada para configurar el delito da cuenta, en estos casos, de la primacía o centralidad de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud en la definición de la conducta infraccional específica a través de resoluciones exentas. En este sentido, el precepto legal (artículo 318) sólo describe expresamente aspectos no esenciales o de contexto que operan como condición o limitación externa a los numerosos, variados y cambiantes comportamientos exigidos o prohibidos que contienen las medidas sanitarias para combatir la pandemia. En otras palabras, el tipo penal se ha estructurado de forma tan defectuosa, que comete una ilegalidad penal sancionable quien incurre en una ilegalidad administrativa, y comete este último tipo de ilícito aquel cuya conducta infringe lo prescrito en una resolución exenta de la autoridad sanitaria (regla infra- reglamentaria). Recuérdese que para la mayoría de las conductas que pretenden sancionarse penalmente se encuentra disponible, también, la vía administrativa. QUINTO. No obstante, surge la siguiente interrogante: ¿No es acaso razonable que el legislador quiera que ante eventos catastróficos imprevistos sea la autoridad sanitaria la que defina las clases de comportamientos que resulta conveniente prohibir? Ciertamente y no debe olvidarse, en primer lugar, que existen diversas herramientas disponibles para regular conductas. Cabe la pregunta, entonces, de si se puede, en principio, recurrir a la herramienta penal. La respuesta es que sí se puede, pero no de esta forma. Lo que no resulta constitucionalmente admisible es colocar a disposición de la autoridad sanitaria, de manera abierta -tal como ocurre en este caso-, el específico recurso de la pena. SEXTO. El solo reconocimiento de que no es posible para el legislador prever anticipadamente las conductas que ameritan ser restringidas (recurriendo para ello a las determinaciones de la autoridad sanitaria), las que, obviamente, no conoce ex ante, constituye una demostración lógica de la total delegación presente en el tipo penal. Es al legislador a quien le corresponde valorar las conductas que merecen ser castigadas con una pena. Resulta evidente que las conductas reguladas ex post por la autoridad sanitaria (numerosas, variadas y fluctuantes) no han sido objeto una valoración específica. ¿Por qué es el legislador a quien se le pide que ejerza esa función? Porque en tal rol está representando a la sociedad sobre las cuales han de aplicarse eventualmente. SÉPTIMO. Esta perspectiva pone de manifiesto que la garantía constitucional de legalidad penal se sustenta en una distribución (separación) de funciones entre autoridades (poderes), en que el poder legislativo es quien tiene la representación plural directa de la sociedad y, por ende, la legitimidad para el ejercicio del ius puniendi. 10