Sentencia Rol 4817 - 2020

0000659 SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE III.- DELITOS DE PELIGRO 8°. Que para calificar una conducta como peligrosa, desde la perspectiva jurídico-penal, habrá que verificar la probabilidad de lesión, en el caso concreto, atendiendo los bienes jurídico-penales potencialmente puestos en peligro y al ámbito de actividad donde se despliega esa situación, y ello con independencia de la posibilidad de evitación de la lesión por el autor. Tal situación de peligro opera como límite a la actuación incriminadora del legislador: la legitimidad del castigo de conductas peligrosas está vinculada al respeto a esos límites axiológicos, pues sólo en la medida en que se incriminen conductas con suficiente peligrosidad normativa en abstracto se respetarán los postulados del Estado de Derecho, en particular, los principios de intervención mínima y ultima ratio del Derecho penal-constitucional. 9°. Que, si la lesividad de los delitos de peligro se confirma mediante la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, debe decirse, a efectos de ser coherente con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que en tal desvalor debe estar implícito el análisis “ex ante” de la peligrosidad real al bien jurídico, esto es, la creación de riesgo potencial que amerite el adelantamiento de la esfera de protección encomiable con una sanción penal. Corcoy Bidasolo, señala que en “aquellos delitos en los que se protege un bien jurídico-penal supraindividual y además se requiere la concurrencia de un peligro concreto para otro bien jurídico-penal existe un plus de antijuridicidad y lesividad – los llamados delitos de peligro concreto-, respecto de los delitos en los que únicamente se protege el mismo bien jurídico-penal supraindividual –los llamados delitos de peligro abstracto-“, puesto que, asegura la autora, en los delitos de peligro concreto se lesiona el bien jurídico supraindividual, y simultáneamente se pone en peligro uno individual por medio de la estructura de una tentativa de lesión respecto del último (Corcoy Bidasolo, Mirenxtu, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico- penales supraindividuales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 144-145). 10°. Que cuando los juristas hablan de la “necesidad de ofensividad” se refieren a una condición imprescindible para apreciar una infracción penal: que la conducta de una persona o un grupo haya dañado o puesto gravemente en peligro el bien o interés que la ley, mediante amenaza, quería proteger (haya “ofendido”). Si no se exigiera una condición de esa clase, que es de carácter objetivo, se castigaría por igual, por ejemplo, un intento de lesionar “viable” y otro absolutamente inviable. Las conductas que se castigan no reciben ese castigo solamente porque estaban prohibidas, sino porque además hacían daño. De no ser así, lo único que explicaría la razón de ser de las leyes punitivas sería el principio de autoridad, y eso, en un Estado de Derecho “democrático”, es inadmisible, tanto para el derecho penal como para el Derecho sancionador administrativo y en el Derecho constitucional. 11°. Que una parte importante del debate en torno a la aplicación del artículo 318 del Código Penal, en un el contexto de pandemia tiene que ver, en primer término, 31