Sentencia Rol 4817 - 2020

0000664 SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO VIII.- PROPORCIONALIDAD DE LA INTERVENCIÓN PENAL 21°. Que resulta atentatorio al principio de proporcionalidad en sentido amplio, que no sólo requiere que la intervención penal persiga la finalidad de protección de bienes jurídicos – penales, sino que resulte idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto. Sólo será idónea aquella intervención penal que parezca capaz de contribuir al objetivo de prevención de los delitos que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico – penal a proteger. Es lo que se denomina el principio de utilidad. Si el Derecho penal de un Estado constitucional se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. Es tanto, que la utilidad de la pena no puede valorarse en función de los fracasos en la evitación de delitos, puesto que la clave de experiencias históricas ha de buscarse entre los que no han delinquido y en aquellos que lo hubieren hecho a pesar de no concurrir la amenaza de una pena. Sólo será idónea la intervención penal que sirva para evitar la lesión del bien jurídico-penal que se trata de proteger, debiendo tipificarse únicamente como delitos hechos que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos penales concretos. Ello se conecta con el principio de lesividad ya señalado, de forma que sería inútil la protección de un bien jurídico – penal abstracto, donde el peligro es un juicio de probabilidad “ex ante”: la conducta peligrosa no deja de serlo porque no cauce un resultado de lesión. La crítica es prever delitos de peligro que resulten inidóneos para la protección de bienes jurídicos – penales. No es la eficacia lo susceptible de discutirse, sino la proporcionalidad en sentido estricto, a la gravedad del hecho, el cual puede acudir a las sanciones administrativas y no necesariamente al Derecho penal. En cuanto a la necesidad de la intervención penal, la utilización de penas y las medidas de seguridad per se limitan derechos, generalmente fundamentales, y pueden llegar a hacerlo en forma grave. Si el beneficio en términos de protección puede conseguirse con un menor costo en términos de limitación de derechos, resultará excesivo. El principio de la máxima utilidad posible para las posibles víctimas debe combinarse con el principio del mínimo sufrimiento para los delincuentes. Entra en juego el principio de subsidiaridad, según el cual el Derecho penal ha de ser la “ultima ratio”, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El segundo principio derivado de limitación del Derecho penal a lo estrictamente necesario, es el postulado del carácter fragmentario del Derecho penal. Significa que esta disciplina no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Por último, la proporcionalidad en sentido estricto significa que la intervención penal requiere un juicio de ponderación que compare la gravedad de la 36