Los suscritos Magistrados, expresan su voto disidente con la Declaración Constitucional Plurinacional (DCP) 0044/2016 de 25 de abril, en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

Por su parte el art. 26 de la CPE, establece: “I. Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en la formación, ejercicio y control del poder político, directamente o por medio de sus representantes, y de manera individual o colectiva. La participación será equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres. II. El derecho a la participación comprende:      1. La organización con fines de participación política, conforme a la Constitución y a la ley. 2. El sufragio, mediante voto igual, universal, directo, individual, secreto, libre y obligatorio, escrutado públicamente. El sufragio se ejercerá a partir de los dieciocho años cumplidos. 3. Donde se practique la democracia comunitaria, los procesos electorales se ejercerán según normas y procedimientos propios, supervisados por el Órgano Electoral, siempre y cuando el acto electoral no esté sujeto al voto igual, universal, directo, secreto, libre y obligatorio. 4. La elección, designación y nominación directa de los representantes de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de acuerdo con sus normas y procedimientos propios.

jurisprudencial citado por la DCP 0044/2016, no corresponde aplicarse al presente caso; por cuanto, el artículo en análisis no establece el reconocimiento de derechos. Por otra parte el referido artículo compatibiliza a cabalidad con la Constitución Política del Estado, debido a que efectúa una declaración sobre derechos de participación así como sobre los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos (NPIOC) a ejercer la democracia comunitaria en sus normas y procedimientos propios, sin que la Carta Orgánica Municipal (COM) limite o restringa estos derechos, aspecto que no se denota del artículo analizado que contenía una adecuada previsión explicativa de derechos fundamentales que no debieron ser declaradas incompatibles por este Tribunal Constitucional Plurinacional.

El art. 13 de la CPE, establece: “I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos. II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados. III. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros. IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”.

La DCP 0044/2016 declaró la incompatibilidad del art. 13, entendiendo que la entidad territorial autónoma (ETA) no puede establecer o reconocer derechos citando de manera inadecuada a la DCP 0001/2013 de 12 de marzo; empero, de la lectura del artículo analizado, se advierte que el mismo no efectúa un reconocimiento facultativo de derechos constitucionales, sino que dispone una previsión declarativa sobre la característica de los derechos constitucionales incluidos implícitamente aquellos que forman parte del bloque de constitucionalidad -Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos- conforme lo dispuesto en el art. 410.II de la CPE y adecuándose al art. 13 de la Norma Suprema.

En este entendimiento consideramos que el precepto contenido en el art. 13 del proyecto de COM mandaba una prerrogativa de cumplimiento obligatorio para la ETA puesto que se subsumía a los caracteres de los derechos fundamentales que son de observancia obligatoria por toda la estatalidad nacional y subnacional, compatibilizando adecuadamente a los arts. 13 y 410.II de la CPE.

El precepto citado fue declarado incompatible con la Constitución Política del Estado por la DCP 0044/2016, expresando en términos generales que la COM no puede reconocer la vigencia del régimen autonómico; sin embargo, éste entendimiento no considera que el artículo en cuestión expresa su sujeción a la Ley Fundamental,  misma que estableció el régimen autonómico en el país; en tal sentido, este realiza una mera declaración que no transgrede principio o precepto constitucional alguno, sino que por el contrario expresa obediencia de la normativa municipal y al régimen autonómico establecido por la Norma Suprema; razón por la cual, los suscritos consideran que este precepto no merecía declaratoria de incompatibilidad, por cuanto su contenido se sometía expresamente a lo establecido por la Constitución Política del Estado.

En el mismo entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico  II.1.6. (Sobre el artículo 35) del presente Voto Disidente, consideramos que el contenido de los parágrafos citados, en lo pertinente no vulneraban normativa constitucional alguna; en razón, a que corresponde a las Cartas Orgánicas Municipales, como normas de carácter organizacional, establecer incompatibilidades, prohibiciones e inclusive obligaciones o deberes para los servidores públicos de la ETA, previsiones que contempladas en normas orgánicas que rigen a instituciones del Estado y que en el caso de la COM son de competencia exclusiva de las ETA municipales según el art. 302.I.1 de la CPE, no se advierte ninguna causal de incompatibilidad.

En conexidad con el entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico II.1.8. (Sobre el artículo 45) del presente Voto Disidente, consideramos que el parágrafo I del art. 60, y el parágrafo I del    art. 61 no vulneran ningún precepto constitucional, en cuya razón debieron merecer declaratoria de compatibilidad.

El parágrafo III, analizado establece que toda persona natural o jurídica tiene derecho a la petición, siendo esta disposición concomitante con lo establecido en el art. 24 de la Norma Suprema, debido a que replica un precepto constitucional en cuyo sentido no se advierte cargo de incompatibilidad alguno; empero, la DCP 0044/2016 observa que la disposición analizada dejara al margen a los “estantes” del municipio, vulnerando el principio de universalidad, entendimiento que a consideración de los suscritos resulta excesiva; por cuanto, emerge de una interpretación a contrario exigiendo una exquisitez innecesaria al presente caso ya que el precepto analizado no tiene la finalidad de restringir el derecho de petición, sino consolidarlo en el ámbito municipal con respecto a “…toda persona natural o jurídica…” (sic) como bien reza el precepto en análisis.

Los numerales 9, 10 y 11 del art. 79 fueron declarados incompatibles por la DCP 0044/2016, entendiendo que en el empleo del término “municipio” se confundiría unidad territorial con entidad territorial. Sobre lo referido, los suscritos consideran que, de las acepciones concernientes al término “municipio”, debe considerarse lo siguiente:

El art. 302.I.19 de la CPE, asigna con carácter de exclusividad al nivel municipal la competencia relativa a la “Creación y administración de impuestos de carácter municipal, cuyos hechos imponibles no sean análogos a los impuestos nacionales o departamentales”; sin embargo, el procedimiento para la creación debe sujetarse a la Ley Básica del nivel central del Estado, conforme manda el art. 299.I.7 de la Norma Suprema, que incluye a la: “Regulación para la creación y/o modificación de impuestos de dominio exclusivo de los gobiernos autónomos”, entre las competencias a ser ejercidas de forma compartida entre el nivel central del Estado y las ETA.

La DCP 0044/2016 refirió la incompatibilidad íntegra del parágrafo II, entendiendo que la Constitución Política del Estado no asigna recursos, razonamiento sobre el cual los suscritos manifiestan su discrepancia; por cuanto, la Constitución es la norma primigenia que contiene principios a partir los cuales se dispondrá la asignación de recursos estatales, establecer lo contrario implica desconocer su carácter supremo, que rige todo aspecto jurídico-normativo, inclusive el financiero a nivel nacional en cuyos principios las normas infraconstitucionales deben observar la asignación de recursos; no obstante corresponde señalar que en los arts. 103.I; 304.IV y 341 la CPE disponen la asignación categórica de recursos.

El nomen iuris del artículo analizado establece “Derechos autonómicos…” de los habitantes, calificativo que denota una categorización de derechos fundamentales, por su parte la       DCP 0011/2013, que se pronunció sobre el proyecto de COM del Municipio de San Andrés, entendió lo siguiente: “Teniendo en cuenta que la sola inclusión de derechos en los estatutos y cartas orgánicas no es incompatible con la Constitución, y que este Tribunal centra su atención en el contenido regulatorio que de ellos se haga para concluir si su inclusión en el proyecto de carta orgánica es o no constitucionalmente posible.

Sin embargo, es fundamental referirse a la sumilla: ‘Derechos autonómicos de los habitantes del municipio’ y el parágrafo I del art. 10, y precisar que el derecho autonómico se circunscribe al reconocimiento constitucional de cuatro tipos de autonomías (departamental, municipal, regional e indígena originario campesina), que componen un modelo de Estado compuesto y que reconoce facultades a las entidades territoriales autónomas, entre ellas la facultad legislativa, generando una pluralidad legislativa en las cuales conviven leyes nacionales, departamentales, municipales e indígena originario campesinas con una misma jerarquía normativa de acuerdo con el art. 410.II.3 de la CPE.

Por tanto, no guarda correspondencia referirse a ‘Derechos Autonómicos’ sobre aquellos que los ciudadanos bolivianos del Municipio de San Andrés tendrán respecto a la función o administración del Gobierno Autónomo Municipal, si se tiene en cuenta que derecho autonómico es el derecho que tiene una entidad territorial de asumir una cualidad gubernativa a partir de un nuevo modelo de Estado.

Asimismo, es relevante precisar que ninguna de las disposiciones del Título II, referidos a los derechos, deberes y obligaciones, puede ser desarrollada, aplicada o interpretada de forma que limite o reduzca los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad.

En este entendimiento jurisprudencial, los suscritos consideran que el denominativo “Derechos autonómicos…” contenido en el nomen iuris del art. 10 del proyecto de COM, debió ser observado por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional a tiempo de efectuar el control previo de constitucionalidad del proyecto de COM de San José de Chiquitos, y declararse la incompatibilidad del referido nomen iuris.

El art. 339.II de la CPE, prescribe  que: “Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la ley”, por su parte, la DCP 0047/2014 de septiembre, concluyó lo siguiente: “De esta forma, así como la distribución de funciones en el territorio se realiza sobre la base de un catálogo competencial primario (constitucional), será una Ley específica de carácter nacional la que en definitiva establecerá el marco regulatorio general respecto de la distribución de los bienes públicos que sustentarán el ejercicio de dichas competencias en cada nivel de gobierno, marco sobre el cual, las normas específicas de movilización competencial (leyes o normas que regulen la asignación secundaria, transferencia y delegación), establecerán las previsiones específicas respecto de los recursos que acompañaran a tales procesos.

En este marco de análisis, se observa que el artículo en examen establece una calificación de los bienes patrimoniales municipales, bienes de dominio público y privado, producto de una trascripción casi literal de los arts. 84, 85, 86, 89 y 91 de la Ley de Municipalidades, la cual ha sido abrogada por la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, norma ésta que al cumplir el principio de reserva legal establecido en el art. 339.II de la CPE, en relación a lo dispuesto en el art. 70.II de la LMAD, resulta ser transitoriamente idónea para normar cuestiones referentes al patrimonio del Estado, mientras se emita una ley especial de nivel central que regule esta temática, lo que no ocurre con la carta orgánica municipal, la cual, al no enmarcarse en lo establecido en el artículo constitucional precitado, no se constituye en norma competente específicamente para este efecto”.

Conforme a lo establecido por la jurisprudencia de éste Tribunal Constitucional Plurinacional, el precepto citado no se adecuaba a la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, que resulta idónea en el presente caso por tratarse de una norma emitida por el nivel central del Estado cumpliendo la reserva de ley establecida en el art. 339.II de la CPE. En este entendido, y conforme lo desarrollado por la jurisprudencia constitucional, correspondía declararse la incompatibilidad del numeral 20 en su integridad; sin embargo, no fue así declarado por la DCP 0044/2016.   

La literal e que ahora se analiza, incluye dentro de los servidores públicos a aquellos contratados bajo las normas de contratación de bienes y servicios, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios; sin embargo, este sistema normativo, si bien contiene los términos para la contratación de personal bajo consultorías, no contempla la contratación de servidores públicos, por su parte la SC 0605/2004-R de 22 de abril, sobre los consultores estableció que: “…ese contrato tiene un régimen especial diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados; pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público…”; en este entendimiento los consultores o personal contratado bajo las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, no pueden ser considerados servidores públicos.

La DCP 0044/2016, entiende que el régimen del servidor público tendría la calidad de una “competencia” y al no estar asignada a ningún nivel de gobierno por cláusula residual correspondería al nivel central del Estado; empero, no considera que este entendido restringe el ejercicio de la administración autónoma de la ETA que debe ser ejercida no solamente en cuando a sus recursos sino sobre su personal, siendo la administración de personal inherente al cumplimiento de resultados y fines de la entidad territorial para la satisfacción de necesidades de la población concretando la realización de servicios, proveyendo bienes y desarrollando normas locales.

Respecto a lo precedentemente referido, téngase presente que la administración de recursos y personal no ingresan en el ámbito de prestación de bienes y servicios por constituirse esta administración en un medio para el funcionamiento de la entidad, y así esta pueda ejercer sus competencias. Sobre el personal considérese como antecedente que, así como ocurrió con la implementación del Estatuto del Funcionario Público, cuya reglamentación anexada al Decreto Supremo (DS) 25749, establece en su art. 4 que: “En virtud del artículo 200 de la Constitución Política del Estado –abrogada–, que regula la autonomía Municipal, la Carrera Administrativa de los Gobiernos Municipales se rige por su Ley especial contenida en la Ley de Municipalidades 2028 de fecha 28 de octubre de 1999”, ahora la Ley de Municipalidades fue sustituida por la Ley de Gobiernos Locales la cual dejará de tener aplicación en determinados aspectos que por competencia sean regulados por las Cartas Orgánicas Municipales, aprobadas en municipios específicos, resultando entonces pertinente que las disposiciones relativas a la administración del personal municipal también se encuentren contempladas en las COM o en el mismo desarrollo normativo de las ETA; no entenderlo así sería retrotraerse a un centralismo administrativo que en su momento ya fue superado.

Por otra parte considérese que estableciendo la administración de personal, como una competencia del nivel central del Estado vía cláusula residual, constituiría en competencia exclusiva del gobierno nacional, entonces se estaría estableciendo que el nivel central del Estado concentraría no solamente la facultad legislativa, sino también la reglamentaria, en cuyo caso los reglamentos de personal de las ETA deberían ser emitidos por el gobierno central, e inclusive la facultad ejecutiva también sería de titularidad de dicho nivel de gobierno en lo concerniente a la contratación y procesamiento disciplinario de personal municipal entre otros aspectos referentes a la administración de personal subsumida al ámbito competencial en el marco del art. 297.I.2 de la CPE, aspecto que resulta incongruente con el principio de autogobierno establecido en el art. 270 de la CPE.

En este entender, disentimos con el entendimiento de adecuar al régimen del servidor público municipal como una competencia residual; por lo que, si bien compartimos con la decisión de declarar la compatibilidad del precepto analizado, manifestamos nuestra discrepancia con el entendimiento que sobre el mismo desarrolla la DCP 0044/2016.

La Disposición 5° contenida en la Declaración Constitucional Plurinacional, instruye la inclusión de aspectos de carácter interpretativo y normativo a la ETA municipal con relación a las naciones y pueblos indígena originario campesinos; sin embargo, esta disposición va más allá de la función jurisdiccional constitucional; toda vez que se invaden las atribuciones propias del estatuyente; por lo que, en dicho sentido debió considerarse que el art. 116 el Código Procesal Constitucional (CPCo) señala que: “El control previo de constitucionalidad de Estatutos o Cartas Orgánicas tiene por objeto confrontar el contenido de dichos instrumentos normativos con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional”, asimismo debió tenerse en cuenta que la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, mediante la DCP 0008/2013 de 27 de junio, estableció lo siguiente: ”…Determinación de los alcances del ‘examen de constitucionalidad’.

El objeto, en tanto finalidad del control previo de constitucionalidad de proyectos de normas institucionales básicas territoriales está definido con mayor especificidad por el art. 116 del Código Procesal Constitucional, que dispone: ‘El control previo de constitucionalidad de Proyecto de Estatutos o Cartas Orgánicas tiene por objeto confrontar el contenido de dichos instrumentos normativos con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional’.

En tal sentido, la función del TCP se limita a la contrastación normativa arriba descrita, lo que no implica un control de calidad al proceso que se pudo haber seguido en su elaboración (control que corresponde a otras instancias públicas) ni a la coherencia técnica interna de los documentos señalados, salvo que estas lleguen a afectar el sentido del o los preceptos examinados, afectando su constitucionalidad o restringiendo el ejercicio de derechos fundamentales.