SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0286/2018-S1

La parte accionante ratificó íntegramente los argumentos expuestos en su memorial de acción de libertad; y, ampliándolos señaló que: a) Fue imputado “...por el delito de violación de una menor de 17 años en supuesto estado de inconciencia...” (sic); b) “...como aclaración el delito que se le imputó no es el previsto en el art. 308 bis violación de infante o menor el cual establece una pena de 20 a 25 años con agravante del art. 310 núm. D que sería en estado de inconciencia por el cual si sería una pena de 20 a 30 años pero no es el caso el caso es del art. 308 lo que se le ha imputado por ende la pena oscila entre 15 a 20 años y como agravante sumaria hasta 25 pero nunca 20 o 30 años como erróneamente señaló el tribunal...” (sic); c) No se valoró dentro del art. 234.10 del CPP que la víctima señaló en su declaración realizada ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “...cuando se le pregunta cuando despertaste al lado de Iván como me contaste él te golpeo o amenazo y ella manifiesta que no...” (sic), elemento que se encuentra en el cuaderno de investigaciones; empero, el Tribunal de alzada no valoró el mismo, determinado que es un peligro efectivo para la presunta víctima por su grado de vulnerabilidad, la gravedad de la pena y el delito; y, que el supuesto fáctico de la jurisprudencia constitucional que adjuntó no es de un caso similar; d) Respecto al art. 235.2 del CPP, la SC “007/2007” establece que queda latente hasta antes de emitirse sentencia; la SCP 1744/2013 de 21 de octubre sostiene “...que el Ministerio Público está cumpliendo con la carga de la prueba y que no se a realizado de forma genérica la fundamentación de este riesgo procesal sino que denota elementos de convicción que cursan en el cuaderno de investigaciones en ningún momento como su autoridad podrá observar que en ningún momento menciona que la testigo principal vendría ser la supuesta víctima este elemento ha sido incorporado adicionalmente por el Tribunal de Apelación lo que está prohibido por el art. 400 del Procedimiento Penal...” (sic); e) No se señaló cual es el elemento de convicción en el que se basaron para señalar que va influir en el testimonio de la presunta víctima y que no debería ser considerado porque no fue tomado en cuenta por el Juez a quo; f) Si los Vocales demandados consideraron que debería realizarse el control de convencionalidad, correspondía que señalen cuál la norma de la “convención” que se estaba vulnerando, que es contradictoria a las normas internas o que la jurisprudencia interna “choca” también con la jurisprudencia o interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “...nos hemos tomado la molestia de poder  revisar cuál es ese art. de la convención al cual podría irse en contra y tenemos que el art. 7 (...) num 3 en realidad 1,2 y 3 señala que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario...” (sic); y, g) No se realizó una valoración integral, así “...del registro del lugar de los hechos que se ha acompañado a la acción de libertad se puede establecer de quien ha dado el permiso para poder entrar al domicilio (...) para realizar la inspección técnica ocular a sido pues el imputado a través de sus padres como se ha adjuntando en el informe de fecha 27 de diciembre de 2017...” (sic).

El accionante alega la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y a una valoración integral de la prueba, toda vez que los Vocales demandados de forma indebida: a) Mantuvieron la concurrencia del: 1) Art. 234.10 del CPP, en base a meras conjeturas y asumiendo las apreciaciones del Juez a quo, en sentido de que la presunta víctima se encuentra en vulnerabilidad por ser mujer y menor de edad con base a normas internacionales que la protegen, sin especificar dicha normativa ni cómo se constituye en un peligro efectivo para la misma en esa condición vulnerable; la gravedad del delito, siendo una justificación insuficiente para determinar la detención preventiva, sin explicarse además por qué el mismo hace concurrente este peligro de fuga; que la pena oscila entre los 20 y 30 años, cuando el art. 308 incluyendo la agravante contenida en el art. 310 inc. d) ambos del CP, establecen que la pena no oscila en el tiempo fundamentado, meditándose erróneamente que se trataba del art. 308 bis del referido código más la agravante mencionada, además de que tampoco se argumentó su incidencia en la concurrencia de este riesgo procesal; y, que no se debía aplicar la jurisprudencia constitucional que presentó porque el supuesto fáctico y el bien jurídico protegido eran distintos, razonando en forma contraria al AS 322/2012-RRC -que señala que en materia procesal la analogía de los supuestos fácticos se refiere a que la problemática procesal debe ser similar y no así a que el hecho o el delito juzgado y por ende el bien jurídico protegido sean similares-; y, 2) Art. 235.2 del CPP, bajo el argumento que podría influenciar en la principal testigo que sería la presunta víctima; cuando el Juez a quo en la fundamentación para determinar su detención preventiva, no mencionó este elemento -principal testigo- como una razón para la concurrencia de este peligro de obstaculización, adicionándose este e incurriendo en una reforma en perjuicio contraria al art. 400 del citado Código; a más de que tal afirmación se la realizó sin ningún elemento de convicción que la demuestre, haciendo depender su libertad del libre albedrío de la víctima a que declare o no en la etapa preparatoria como anticipo de prueba, basándose además en la suposición de que eventualmente se presente acusación formal, generando una situación de inseguridad jurídica; que se debía realizar el control de convencionalidad respectivo, insinuando que la legislación interna como la jurisprudencia constitucional no se adecuan a la CADH y a la jurisprudencia de la CIDH, cuando existe coherencia, por lo que no era necesario realizar este, sino por el contrario aplicar la jurisprudencia constitucional y de la CIDH, que establecen cómo deben fundamentarse los peligros procesales y que el art. 235 del CPP debe demostrarse con elementos de convicción idóneos, que acrediten que el comportamiento del imputado es de obstaculizar la investigación; que la jurisprudencia constitucional presentada no tenía supuestos fácticos similares, no siendo una razón suficiente para no aplicarla, conforme sostuvo el ya referido AS 322/2012-RRC; que la peligrosidad de obstaculizar en un delito de violación no es lo mismo que en otros delitos, a más de ser una mera conjetura e intuición que no se funda en ningún elemento de convicción o comportamiento, conforme a la abundante jurisprudencia tal apreciación no puede fundar este peligro de obstaculización en dicho argumento, además que la peligrosidad efectiva fue declarada constitucional a través de la SCP 0056/2014 de 3 de enero, pero como parte del peligro de fuga establecido en el art. 234.10 y no así del peligro de obstaculización del art. 235.2 ambos del citado Código, como groseramente pretenden fundamentar; y, b) Omitieron realizar la valoración integral de los elementos probatorios, en cuanto al: i) art. 234.10 del CPP, al no otorgarle valor a la declaración de la víctima que realizó ante el Psicólogo del Equipo de Reacción Inmediata y Penal dependiente de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, de la cual se establece que nunca la amenazó, ni tomaron en cuenta que son vecinos pero que viven a cinco cuadras de distancia; y, ii) Art. 235.2 del CPP, no realizaron una debida valoración integral de los elementos de convicción, obviando considerar que quienes abrieron la puerta a los investigadores para realizar el registro del lugar del hecho fueron sus familiares y a su solicitud, con la finalidad de colaborar con la investigación.

a)    En el CONSIDERANDO II. PRIMERO: Se refirieron a la finalidad de las medidas cautelares, su carácter instrumental y no correctivo de modo que no deben implicar una condena anticipada del imputado, la potestad reglada que rige su imposición, que releva el juicio de proporcionalidad ante la concurrencia de dos presupuestos esenciales, que son los previstos en el art. 233.1 y 2 del CPP; es decir, que ante la concurrencia de la probabilidad de autoría y de los riesgos procesales corresponde disponer la detención preventiva, en un razonamiento inverso ante la no concurrencia de ambos supuestos corresponderá la imposición de una medida sustitutiva o la libertad pura y simple, máxime si concurre algún supuesto del art. 232 de la norma adjetiva penal; asimismo, las normas procesales no pueden interpretarse de forma aislada sino que deben ser consideradas en su conjunto, siendo preciso aplicar los principios que rige la norma adjetiva penal y en su caso los principios constitucionales que darán un lineamiento al juzgador; y se debe establecer que la carga de la prueba está relacionada con la fase en la que se encuentra el proceso penal, siendo la Resolución impugnada primigenia de aplicación de medidas cautelares, por lo que la carga de la prueba la tenía el Ministerio Público, querellante o víctima y no así la parte imputada.