SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0326/2019-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0326/2019-S1

Sucre, 6 de junio de 2019

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:                26820-2018-54-AAC

Departamento:           Chuquisaca

En revisión la Resolución 06/2018 de 16 de noviembre, cursante de fs. 747 a 749 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Herman Robles Kubber contra Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8 y 31 de octubre, ambos de 2018, cursantes de fs. 630 a 642 vta. y 645, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Jacinto Nina Cárdenas -ahora tercero interesado- por la presunta comisión del delito de violación suscitado el 2012; su persona como Fiscal de Materia de Roboré
del departamento de Santa Cruz, presentó ante la autoridad judicial que conocía el caso, la Resolución de imputación formal solicitando la detención preventiva del nombrado, oportunidad en la que por error a tiempo de calificar el delito contenido en el art. 308 del Código Penal (CP), también indicó como agravantes los incisos g) -el autor estuviere encargado de la educación de la víctima, o si ésta se encontrara en situación de dependencia respecto a éste- y k) -si la víctima se encuentra embarazada o si como consecuencia del hecho se produce el embarazo- del art. 310 de la referida norma, en lugar de citar solo el numeral 4 -si el autor estuviere encargado de la educación o custodia de la víctima o si ésta se encontrara en situación de dependencia o autoridad- del indicado artículo no modificado por la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-.

El Juez de la causa, por Resolución de 2 de junio de 2017, impuso al denunciado la medida cautelar de detención preventiva, incurriendo en el mismo error de señalar como agravantes los incisos g) y k) del art. 310 del CP; en ese sentido, tras la apelación incidental interpuesta por el hoy tercero interesado, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Auto de Vista de 3 de agosto de igual año, anuló dicha determinación con el fundamento de haberse vulnerado el art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), relativa a la irretroactividad de la ley, ordenando al Ministerio Público que en el término de cinco días reformule la imputación, determinación que fue cumplida en la misma fecha presentando nueva imputación formal.

Ante este hecho, el imputado interpuso en su contra proceso disciplinario, por la supuesta comisión de las faltas graves, la cual fue resuelta por la Resolución Sancionatoria A.A.G. 42/2017 de 4 de diciembre, declarando a su persona no responsable de las faltas disciplinarias muy graves, previstas en los numerales 4, 6 y 20 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012- y responsable de la falta disciplinaria muy grave, contenida en el art. 121.18 de la referida Ley -dictar resoluciones indebidas o insuficientemente fundadas, con el fin de perjudicar o beneficiar a una de las partes-, disponiendo la sanción de destitución definitiva del cargo y consiguiente retiro de la carrera fiscal.

Contra dicha determinación, interpuso recurso jerárquico ante el Fiscal General del Estado, quien por Resolución FGE/RJGP/DAJ/RJ-PD 006/2018 de 23 de enero, confirmó la Resolución Sancionatoria A.A.G. 42/2017, sin considerar que el delito acusado por la víctima es el contenido en el art. 308 del CP, con la agravante del numeral 4 del art. 310 del citado Código, no modificado por la Ley 348 y por consiguiente ameritaba que se dicte imputación formal; por lo que, ante las pruebas aportadas y los riesgos procesales se solicitó la detención preventiva del denunciado; asimismo, el hecho de que en la primera imputación formal se introdujera erróneamente el inciso k) del art. 310 del CP, modificado por la Ley 348, no desvirtúa los indicios graves de la comisión del delito, así como tampoco, significa que se haya requerido ilegalmente la detención preventiva del encausado; por otro lado, en la audiencia de medidas cautelares el imputado solo esgrimió que la aprehensión realizada fue ilegal, no haciendo referencia alguna al tema del error en el señalamiento de las agravantes, lo cual recién salió a colación en la audiencia de apelación incidental; sin embargo, su persona no se encontraba en dicho acto procesal, menos podría corregir el error insertado en la imputación de 31 de mayo de 2017; tampoco se tomó en cuenta, que respecto al inciso g) en realidad el mismo ya estaba inserto en el numeral 4 del art. 310 del CP, no modificado por la Ley 348; por lo cual, lo aducido no tiene la gravedad de ser una resolución indebida, calificada de ese modo en la Resolución ahora cuestionada. Así también, se señaló en la indicada Resolución que al haber impetrado la detención preventiva del denunciado se le habría ocasionado daño y perjuicio porque se hubiera atentado contra su derecho a la libertad; empero, la comisión del delito de violación implica el riesgo inminente de la detención del inculpado y en lo que respecta a la suspensión al cargo educativo del acusado, ello no es de su responsabilidad sino de la autoridad administrativa que lo dispuso. Las faltas disciplinarias muy graves necesariamente deben estar caracterizadas por el dolo del servidor público; es decir, la intensión de hacer daño al denunciado, en el caso de autos no existe prueba convincente que pueda deducir que su persona actuó con dolo, pues lo acontecido se debió a un error que de ninguna manera puede convertirse en actitud dolosa por cuanto sin la inserción del inciso k) del art. 310 del CP, modificado por la Ley 348 y con los indicios colectados en la investigación, habría riesgo inminente de aplicar la detención preventiva. Por otra parte, el Fiscal General del Estado, emitió la Resolución cuestionada, considerando únicamente los fundamentos de la autoridad sumariante que dictó la Resolución Sancionatoria, sin tomar en cuenta todos los argumentos alegados de su parte, concluyendo que la Resolución de imputación formal de 31 de mayo de 2017, es una resolución indebida, cuando en rigor de la verdad no tiene esta calidad por ser provisional; además, que no solo por ese inciso se formuló la imputación y se pidió la detención del imputado; en atención a estos aspectos, considera que la sanción de destitución del cargo de Fiscal resulta excesiva en relación a una conducta que no tiene la gravedad, prevista en el
art. 121.18 de la LOMP; en ese sentido, la Resolución jerárquica resulta indebidamente fundamentada porque no justifica su destitución, lesionando su derecho a una resolución congruente y motivada, al fundarse en una valoración probatoria que se aparta de los marcos de razonabilidad y equidad; por cuanto, convierte un simple error en una falta muy grave cuando no tiene dicha relevancia, habiendo aplicado indebidamente el art. 121.18 de la citada Ley.

Asimismo, no se consideró que la imputación formal no puede ser calificada como Resolución indebida contraria a la Constitución Política del Estado y a las leyes; toda vez que, esta no tiene carácter definitivo; sino, que es provisional y no sanciona con pena alguna.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, considera lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba; a la defensa; a la presunción de inocencia; al acceso a la justicia; y, añadiendo en audiencia, los derechos a la igualdad, a la justicia y a la tutela judicial efectiva; y, la inobservancia de los principios de legalidad, reserva legal y seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 14.I y IV, 115 y 119.II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se deje sin efecto la Resolución FGE/RJGP/DAJ/RJ-PD 006/2018, disponiendo la emisión de una nueva determinación acorde a los lineamientos y fundamentos establecidos por el Juez de garantías y en la Sentencia Constitucional Plurinacional a dictarse en revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el “19 de septiembre” -siendo lo correcto 16 de noviembre- de 2018, según consta en el acta cursante de fs. 738 a 746, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela a través de su abogado, reiteró y ratificó los argumentos expuestos en su demanda de acción de defensa y ampliando los mismos en audiencia, manifestó que: a) El informe presentado por el actual Fiscal General del Estado, falsamente sostuvo que se aplicó la detención preventiva al denunciado por los agravantes inmersas en la imputación formal de 31 de mayo de 2017, lo cual no resulta cierto; toda vez que, la misma fue dispuesta por la gravedad del hecho y la existencia de riesgos procesales; b) Su destitución y retiro, se fundó en una valoración probatoria que se apartó de los marcos de la razonabilidad y la equidad respecto al contenido de la imputación formal al calificar este simple error en una falta muy grave; c) La Resolución que confirmó la determinación de primera instancia, denota una marcada distorsión de la normativa aplicable, esto es respecto al art. 121.18 de la LOMP; d) El señalado artículo contempla una serie de requisitos, entre ellos la actuación ilegal de la resolución, la actuación con dolo, que se cause daño o perjuicio, los cuales no encuadran al caso de autos; e) Para que haya una sanción de esta naturaleza, primero debía demostrarse la existencia de pruebas que comprueben el supuesto dolo, no cursando en el proceso ni una sola prueba de la concurrencia de este elemento, pues como único medio probatorio se tenía a la imputación formal; f) Se estableció que se causó daño y perjuicio al denunciado por haberse determinado su detención preventiva, decisión que no fue dispuesta por el Fiscal, quien solo la solicita y demuestra la concurrencia de riesgos procesales; y, g) La acción de amparo constitucional, se la dirige por la vulneración de derechos y garantías, habiéndose mencionado “…los principios de legalidad, de reserva legal y de seguridad jurídica, de derecho a la igualdad y la defensa, pero también se ha vulnerado el derecho a la justicia y tutela judicial…” (sic).

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, por informe escrito cursante de fs. 671 a 678, manifestó que: 1) No correspondía modificar o sustituir a la autoridad demandada, sino solamente ampliar la demanda constitucional contra la nueva autoridad; aspecto por el cual, solicita que la presente acción de defensa sea declarada improcedente; 2) La imputación formal, resulta ser incoherente al aplicar la Ley 348, cuya vigencia es posterior a la supuesta comisión del hecho delictivo denunciado, vulnerándose el art. 123 de la CPE; 3) La imputación formal de 31 de mayo de 2017, se constituye en una resolución indebida emitida en perjuicio del denunciado, al haberse quebrantado previsiones legales descritas en la Constitución Política del Estado, el Código de Procedimiento Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, con la agravante de haber calificado la conducta del imputado a sabiendas que no era legal por ser contrario al ordenamiento jurídico, consumándose con la imputación formal emitida en perjuicio al imputado, quien resultó ser detenido preventivamente, no pudiéndose de modo alguno aducirse que se trató simplemente de un error en la emisión de la referida imputación; 4) La Resolución cuestionada, fue dictada dando respuesta a todos y cada uno de los posibles agravios, no advirtiéndose ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales; 5) El accionante, no desarrolló ni especificó qué aspectos fueron motivo de omisión de pronunciamiento o que la resolución sea  incongruente y falta de motivación, tampoco identificó que pruebas no merecieron la valoración probatoria o si hubo omisión o defectuosa estimación de las mismas, sí estuvieron fuera del marco de razonabilidad y equidad; asimismo, no citó qué disposiciones legales fueron probablemente inobservadas o erróneamente aplicadas, ni refirió la aplicación pretendida, debiéndose considerar que no solo basta mencionarlas, resultando ello llanamente en una disconformidad genérica y referencial; y, 6) El proceso disciplinario seguido contra el hoy impetrante de tutela, se sustanció en estricto cumplimiento de las previsiones legales aplicables a procesos disciplinarios en franca observancia de los principios de legalidad, debido proceso, tipicidad, seguridad jurídica, igualdad de las partes, informalismo, derecho a la defensa técnica y material, presunción de inocencia, dejando claramente establecido que la falta disciplinaria muy grave está descrita en el art. 121.18 de la LOMP, determinando los elementos configurativos del tipo disciplinario y la sanción única de destitución definitiva del cargo y retiro de la carrera fiscal, conforme prevé el art. 122.3 de la referida Ley, no existiendo por consiguiente la supuesta errónea aplicación de la falta disciplinaria al señalar su responsabilidad por el desempeño de sus funciones, evidenciando que compulsadas las fechas de la declaración del denunciado y la emisión del requerimiento de aprehensión, resultaron incongruentes e impertinentes, con la agravante de incorporar las modificaciones incluidas por la Ley 348.

Asimismo, en audiencia los abogados apoderados de la mencionada autoridad, refirieron que: i) La Ley Orgánica del Ministerio Público establece un catálogo de faltas entre las que de forma expresa se señala en cuáles de ellas se encuentra inmerso el elemento del dolo, en el caso del numeral 18 del art. 121 de la LOMP, por el que fue procesado el hoy peticionante de tutela, dicho elemento se encuentra contemplado; ii) El motivo del proceso disciplinario iniciado contra el nombrado, no fue por la determinación de la detención preventiva del imputado, sino por la imputación formal emitida contra el mismo, siendo esta analizada por la “Sala Penal” que advirtió la vulneración del art. 123 de la CPE; iii) La imputación formal, es indebida porque incluyó dos incisos que no correspondían al hecho que se estaba investigando; y, iv) “…por la prueba que ha presentada el denunciante del proceso disciplinario que ha referido que ha hecho una pericia de genérica forense de ADN, en la cual se ha establecido que no es coincidente el hijo nacido de la supuesta víctima de violación con el ADN del imputado, razón por cual se ha de sobreseer al imputado al no encontrar ningún elemento de prueba en su contra, con lo que el proceso penal habría concluido…” (sic).

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Jacinto Nina Cárdenas -denunciante dentro del proceso disciplinario-, en audiencia manifestó que: a) Sufrió una persecución terrible por el simple hecho de nacer en Potosí, no permitiéndole asumir la dirección de una unidad educativa, la cual se agravó cuando ganó las elecciones para ser ejecutivo de la Federación de la Chiquitanía, iniciándole varios procesos administrativos en su contra; b) Cuando se enteró de la denuncia de violación, personalmente se aproximó a la Policía, notificándole para que declare el 31 -se entiende de mayo de 2017-, pero la imputación ya estaba con “30 de mayo”, un día antes de que fuera detenido; c) Le tuvo declarando desde horas 9:00 a 21:00, no permitiendo la participación de sus cuatro abogados sino solo de uno, no siendo suficiente referir que aplicó mal el
art. 123 de la CPE, cuando todo se realizó bajo la Ley 348, incluso habiendo hecho declarar a un discapacitado; d) El Fiscal procesado festejó su detención con el “Alcalde”, existiendo videos donde se registra lo indicado; empero, los periodistas les negaron su entrega por disposición de la señalada autoridad edil quien es la que ejerce su persecución; e) “...sales a los medios de comunicación indicando de que yo era un violador en serie cuando no había ningún indicio o elemento y si se investigado era sobre un delito, yo por eso personalmente yo me he apersonado, porque no podía creerlo (…) yo he perdido mi trabajo, no simplemente mi cargo, a la fecha no puedo trabajar, porque hay un decreto supremo que también es inconstitucional, que manifiesta que con solo la imputación se debe suspender del cargo, a raíz de eso se adhiere a la denuncia la defensoría y le pide al señor Fiscal que me impute para que me suspenda, no puede decir el señor Fiscal que no ha actuado dolosamente, tenía pleno conocimiento estaba a pleno contacto con el alcalde, el alcalde se lo pagaba todo, se lo pagaba el alquiler donde vivía, se lo paga de todo aquello, por eso perdido la profesión, perdí mi dignidad como profesional, mi ética profesional, yo podía, con lo poco que ganaba suministrar los gastos de medicamentos de mi mamá, lo cual después de la suspensión, yo, ya no podía, es un simple error señor Juez, lo que ha cometido? ha violentado una constitución y a matado mi vida…” (sic); y, f) “…después de tanta exigencia después de más de 25 memoriales que he presentado para que salgan las peritajes y eran para que no se esclarezca la situación y yo pueda permanecer, tengo el sobreseimiento que me han dado y la prueba más importante que es el ADN y es prácticamente negativo, el quinto elemento que se tenía como prueba que después del hecho hay sido mi hijo pero sale negativo (…) ahora califican ese simple error intrascendente, como el daño enrome que me ha causado es irreparable, posiblemente mi madre podría vivir unos cuantos años más tomando sus medicamentos, ahora no puedo volver a mi cargo, gracias a estas actuaciones en Robore me dicen que soy un violador en serie, prácticamente me cuesta recuperarme psicológicamente y emocionalmente de esta situación, que le costaba investigar un poco más, que le costaba hacer una investigación de peritaje, acaso yo me estoy escapando yo fui personalmente…” (sic).

I.2.4. Resolución

El Juez Público de Familia Sexto del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de garantías, por Resolución 06/2018 de 16 de noviembre, cursante de
fs. 747 a 749 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) Respecto al derecho a una resolución fundada y motivada, el accionante no señaló de forma clara de qué manera se omitió la debida fundamentación y motivación, no habiendo expresado la relación de causalidad, menos aún referido los aspectos que fueran de escasa o nula fundamentación; por lo que, de la revisión minuciosa de todo el proceso sumario instaurado en cada una de sus etapas y las pruebas que fueron producidas, así como la normativa  aplicable, se tiene que “…responde a los fundamentos por los que se ha impugnado mediante el recursos jerárquico, por lo que no se advierte que el mismo se halla debidamente fundamentado motivado” (sic); 2) En cuanto a la valoración de la prueba que se aparta de los marcos de razonabilidad y equidad, del análisis de
la Resolución jerárquica, se tiene que emitió y expuso sus fundamentos de forma clara, precisa y congruente con los puntos impugnados, no siendo necesario realizarse una amplia exposición del hecho o consideraciones reiterativas, sino simplemente la resolución del fondo del asunto; puesto que, al responder la Resolución examinada a cada uno de los puntos expuestos en el recurso, no se evidencia vulneración de derecho alguno; y, 3) En relación a que el art. 121.18 de la LOMP, habría sido incorrectamente aplicado, resulta cierto que en la imputación formal de 31 de mayo de “2018”, se ha insertado al tipo penal, el art. 308 del CP, las agravantes contenidas en los incisos g) y k) del art. 310 del citado Código, modificada por la Ley 348 promulgada el 9 de marzo de 2013, siendo aplicados a un hecho ocurrido en la gestión 2012; por lo que, en consideración al art. 123 de la CPE, ello no solo resulta un error, sino que implica la vulneración de derechos constitucionales, por cuanto en el presente caso ello ha desembocado en la detención preventiva del imputado, configurándose de este modo el perjuicio a terceros, debiéndose considerar que el impetrante de tutela es un profesional formado por la idoneidad que requiere su cargo, teniendo la obligación de aplicar la normativa de forma acorde a la exigencia de su puesto, no pudiéndose considerar a lo suscitado en un simple error intrascendente, tomando en cuenta el daño que se causó al ahora tercero interesado, habiéndose en el presente caso configurado los elementos del tipo disciplinario con el que el peticionante de tutela ha sido sancionado en primera instancia y confirmado por la Resolución jerárquica, misma que cuenta con la motivación y fundamentación necesaria.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Por memoriales presentados el 18 y 24 de agosto, ambos de 2017, Jacinto Nina Cárdenas -ahora tercero interesado- formuló denuncia por faltas leves, graves y muy graves contra Carlos Herman Robles Kubber -hoy accionante-, entonces Fiscal de Materia que imputó formalmente al supra nombrado, por la presunta comisión del delito de violación (fs. 326 a 331 vta. y 348 a 349), la misma que fue admitida por Auto de Admisión de Denuncia 33/2017 de 28 de agosto, respecto a la supuesta comisión de las faltas muy graves contenidas en el art. 121 numerales 4, 6, 18 y 20 de la LOMP; y declarando por no presentada la denuncia en relación a las faltas muy graves inmersas en los numerales 7, 8, 9, 12 y 15 del art. 121 de la referida Ley, al no haber sido subsanadas las observaciones realizadas respecto a las mismas
(fs. 351 a 353).

II.2.  Mediante Resolución Sancionatoria A.A.G. 42/2017 de 4 de diciembre, la autoridad sumariante del Régimen Disciplinario de la Fiscalía Departamental de Santa Cruz, declaró al ahora impetrante de tutela no responsable de las faltas muy graves, previstas en el art. 121 numerales 4, 6, 20 de la LOMP, y responsable de la falta muy grave contenida en el art. 121.18 de la citada Ley -dictar resoluciones indebidas o insuficientemente fundadas, con el fin de perjudicar o beneficiar a una de las partes-, disponiendo la sanción de destitución definitiva del cargo y consiguiente retiro de la carrera fiscal
(fs. 528 a 544 vta.); a lo cual, el peticionante de tutela interpuso recurso jerárquico por memorial presentado el 3 de enero de 2018 (fs. 569 a 584), resuelto el mismo por Resolución FGE/RJGP/DAJ/RJ-PD 006/2018 de 23 de enero; a través de la cual, el entonces Fiscal General del Estado confirmó la Resolución impugnada (fs. 604 a 620) y siendo notificado el nombrado el
16 de abril de igual año (fs. 626).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera vulnerado sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba; a la defensa; a la presunción de inocencia; al acceso a la justicia; a la igualdad y a la tutela judicial efectiva; así, como la inobservancia de los principios de legalidad, reserva legal y seguridad jurídica; toda vez que, a tiempo de emitirse la Resolución FGE/RJGP/DAJ/RJ-PD 006/2018 de 23 de enero; por la que, se confirmó la sanción de destitución del cargo y retiro de la carrera fiscal dispuesta en su contra, por la supuesta comisión de la falta muy grave contenida en el art. 121.18 de la LOMP: i) No se tomó en cuenta que el delito por el cual formuló la Resolución de imputación formal es el contenido en el tipo penal previsto en el art. 308 del CP, con la agravante inmersa en el art. 310.4 del mismo Código, no modificado por la Ley 348, lo que ameritaba que se emita la imputación formal dadas las pruebas aportadas, pidiéndose la detención preventiva por los riesgos procesales presentados; por cuanto, el hecho de que se introdujera erróneamente el inciso k) del señalado artículo, no significaba que los graves indicios de la comisión del delito estuvieran desvirtuados o que se haya requerido ilegalmente la detención preventiva del denunciado, convirtiendo un simple error en una falta muy grave cuando no tiene dicha relevancia; ii) No se consideró que la determinación de la detención preventiva asumida por la autoridad judicial, no podía ser considerada como un daño o perjuicio ocasionado al imputado, pues esta se aplicó por las pruebas aportadas y los riesgos existentes, no siendo el error en la incorporación del inciso k) del art. 310 del CP, modificado por la Ley 348, un factor determinante para la imposición de dicha medida, pues al ser el delito de violación existía un riesgo inminente de emplear dicha medida preventiva; por lo que, la Resolución de imputación formal no puede ser calificada por ese simple error como indebida en el marco del art. 121.18 de la LOMP; iii) No se tomó en cuenta, que no existió prueba convincente de que su persona actuó con dolo, elemento necesario que caracteriza a la faltas disciplinarias muy graves; toda vez que, la suspensión de cargo del encausado no es de su responsabilidad sino de la autoridad administrativa; iv) Solo se consideraron los argumentos de la autoridad sumariante y no cada uno de sus fundamentos, concluyendo que la Resolución de imputación formal de 31 de mayo de 2017, es un fallo indebido, cuando en rigor de la verdad no tiene esta calidad por ser provisional y no sanciona con pena alguna; v) No se tuvo en cuenta que la sanción de destitución del cargo de Fiscal es excesiva en relación a una conducta que no tiene la gravedad prevista en el art. 121.18 de la citada Ley; en ese sentido, la Resolución jerárquica resulta indebidamente fundamentada por cuanto no justifica su destitución, lesionando su derecho a una resolución congruente y motivada; y, vi) Realizaron una valoración fuera de los marcos de razonabilidad y equidad, en relación a la imputación formal emitida de su parte al calificar este simple error en una falta muy grave.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones como componentes del debido proceso

La SCP 1414/2013 de 16 de agosto, sobre este tema remitiéndose a otros entendimientos jurisprudenciales, precisó: «Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, mediante la SC 1291/2011-R de 26 de septiembre, que: “…el fallo debe dictarse necesariamente con arreglo a derecho, esto es con la debida fundamentación que consiste en la sustentación de la resolución en una disposición soberana emanada de la voluntad general. Este requisito exige que el juez, a través del fallo haga públicas las razones que justifican o autorizan su decisión, así como las que la motivan, refiriéndonos al proceso intelectual fraguado por el juez en torno a las razones por las cuales, a su juicio, resultan aplicables las normas determinadas por él, como conocedor del derecho para la solución del caso a través de la cual el juzgador convence sobre la solidez de su resolución y a la sociedad en general le permite evaluar la labor de los administradores de justicia”.

Por su parte, la SCP 0894/2012 de 22 de agosto, sobre el tema ha establecido lo siguiente: “…la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, ha señalado que: 'La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, consagrados en el art. 16.IV Constitucional, y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla'"».

En esta misma línea de exégesis constitucional, la SCP 0212/2014-S3 de
4 de diciembre, precisando los entendimientos asumidos en la pre indicada temática, y haciendo alusión a la jurisprudencia emitida, refirió que: “…la
SC 0752/2002-R de 25 de junio, precisó que: ‘…el derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión’”.

Con relación al principio de congruencia la SCP 0712/2015-S3 de 3 de julio, haciendo referencia al mismo como un elemento básico del debido proceso, manifestó que: “La congruencia fue definida como un principio normativo que limita facultades resolutorias del juez, por el cual debe existir identidad entre lo resuelto y controvertido, oportunamente, por los litigantes, y relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico, con la finalidad de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y lo pretendido. De esta forma es pacífica la noción de congruencia como la debida correspondencia entre las partes que componen un todo. A contrario sensu se entiende como resolución incongruente a aquella que no guarda una resolución lógica entre lo solicitado y lo resuelto”.

III.2. Valoración de la prueba

Al respecto, la SCP 1916/2012 de 12 de octubre, luego de referirse sobre las implicancias de esta labor a tiempo de la emisión de las resoluciones judiciales como administrativas y remitirse a entendimientos jurisprudenciales previos, finalmente precisó: “…por regla general, la jurisdicción constitucional está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligación de verificar si en dicha labor: 1) Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; 2) No omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, 3) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento. Claro está que además de ello, en cualquier caso, se debe demostrar la lógica consecuencia de que su incumplimiento ocasionó lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales al afectado; lo que se traduce en relevancia constitucional. Supuestos que constituyen excepciones a la regla aludida; dado que se admite injerencia de la jurisdicción constitucional, únicamente cuando se evidencian dichas vulneraciones; empero, dicha competencia se reduce únicamente a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa, o bien, si existió una actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total;
o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad, distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional, como es la verdad material, pero en ningún caso podrá pretender sustituir a la jurisdicción ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo a valorarla, usurpando una función que no le está conferida ni legal ni constitucionalmente”.

III.3. Análisis del caso concreto

De los aspectos referidos en esta acción de amparo constitucional, el objeto procesal de la misma puede ser definido en la denuncia de la falta de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba, respecto a la Resolución FGE/RJGP/DAJ/RJ-PD 006/2018, que se confirmó la sanción de destitución del cargo y retiro de la carrera fiscal dispuesta contra el impetrante de tutela, por la supuesta comisión de la falta muy grave contenida en el numeral 18 del art. 121 de la LOMP, oportunidad en la que el entonces Fiscal General del Estado, no tomó en cuenta que: a) El delito por el cual formuló la Resolución de imputación formal es el contenido en el tipo penal previsto en el art. 308 del CP, con la agravante inmersa en el
art. 310.4 del mismo Código, no modificado por la Ley 348, lo que ameritaba que se emita la imputación formal dadas las pruebas aportadas, pidiéndose la detención preventiva por los riesgos procesales presentados; por lo que, el hecho de que se introdujera erróneamente el inciso k) del señalado artículo, no significaba que los graves indicios de la comisión del delito estuvieran desvirtuados o que se haya requerido ilegalmente la detención preventiva del denunciado, convirtiendo un simple error en una falta muy grave cuando no tiene dicha relevancia; b) La imposición de la detención preventiva asumida por la autoridad judicial, no podía ser entendida como un daño o perjuicio ocasionado al imputado, pues esta se impuso por las pruebas aportadas y los riesgos existentes, no siendo el error en la incorporación del inciso k) del art. 310 del CP modificado por la Ley 348, un factor determinante para la imposición de dicha medida, pues al ser el delito de violación existía un riesgo inminente de aplicar dicha medida preventiva; por lo cual, la Resolución de imputación formal no puede ser calificada por ese simple error como indebida en el marco del art. 121.18 de la LOMP;
c) No existió prueba convincente de que su persona actuó con dolo, elemento necesario que caracteriza a la faltas disciplinarias muy graves; toda vez que, la suspensión de cargo del encausado no es de su responsabilidad sino de la autoridad administrativa; d) Solo consideró los argumentos de la autoridad sumariante y no cada uno de sus fundamentos, concluyendo que la Resolución de imputación formal de 31 de mayo de 2017, es un fallo indebido, cuando en rigor de la verdad no tiene esta calidad por ser provisional y no sanciona con pena alguna; e) La sanción de destitución del cargo de Fiscal resulta excesiva en relación a una conducta que no tiene la gravedad prevista en el art. 121.18 de la citada Ley; en ese sentido, la Resolución jerárquica resulta indebidamente fundamentada por cuanto no justifica su destitución, lesionando su derecho a una resolución congruente y motivada; y, f) Realizó una valoración fuera de los marcos de razonabilidad y la equidad, en relación a la imputación formal emitida de su parte al calificar este simple error en una falta muy grave.

Teniendo presente la puntualización del objeto procesal a ser abordado, en principio, corresponde aclarar lo manifestado por el Fiscal General del Estado, en sentido de que esta acción tutelar sería improcedente al no estar dirigida contra la autoridad que emitió la Resolución cuestionada, sino únicamente contra la que en la actualidad ejerce el cargo, no correspondiendo a su criterio la figura de la sustitución de la autoridad demandada como ocurrió en este caso.

Al respecto, sin bien es cierto que la legitimación pasiva implica la coincidencia entre la autoridad o particular que causó la lesión y aquella contra quien se dirige la acción, también debe considerarse el entendimiento jurisprudencial establecido respecto a la responsabilidad institucional que se adquiere al asumir un cargo, así concretizando y precisando este razonamiento relacionado con la legitimación pasiva, la SC 0761/2011-R de 20 de mayo, determinó que: “…cuando el funcionario o autoridad ya no ocupa el cargo en el que se encontraba cuando ocasionó la lesión al derecho o garantía; en estos casos, la demanda debe dirigirse contra la persona que en el momento de la presentación de la acción, se encuentra desempeñando esa función, a quien sólo le alcanzarán las responsabilidades institucionales, más no así las personales, si las hubiere…” (las negrillas son nuestras); de lo que se entiende, que en efecto las nuevas autoridades que asumen un cargo también cuentan con legitimación pasiva para ser demandadas; empero, ello solo para efectos de responsabilidad institucional, en cambió la finalidad de la interposición de una acción tutelar respecto a la anterior autoridad que ejercía el cargo lo es a fin de establecer su responsabilidad personal, criterio también concretizado en la
SCP 0838/2018-S1 de 12 de diciembre, que citando a la SCP 1385/2012 de
19 de septiembre, precisó: “…la legitimación pasiva de las nuevas autoridades alcanza solamente a eventuales responsabilidades institucionales y no personales, así lo dijo la sentencia referida: ‘…con relación al requisito de la legitimación pasiva, cuando se dirige la demanda constitucional contra las nuevas autoridades que no ocupaban el cargo desde el cual se ocasionó el acto lesivo, a las mismas solo se les puede atribuir las responsabilidades institucionales mas no las personalísimas, como la penal, civil y/o administrativa, ello en virtud al constante cambio de servidores del sector público’’”; entendiéndose a partir de ello, la posibilidad de que una acción tutelar pueda ser dirigida solo contra la nueva autoridad en función del cargo, a fin de establecer la responsabilidad institucional, pero no personal caso en el cual si correspondería que la demanda esté interpuesta también contra la anterior autoridad que asumía el cargo; en el presente caso, de lo vertido en la demanda constitucional y el memorial en el que el peticionante de tutela sustituye al anterior Fiscal General de Estado por el actual a fin de identificar correctamente a la autoridad demandada en función a su pretensión, se advierte que el objeto de la interposición de la demanda contra la nueva autoridad obedece a la clase de responsabilidad que se pretende establecer, la misma que en este caso está dirigida a determinar la responsabilidad institucional al haber solicitado simplemente la emisión de una nueva resolución, la cual evidentemente de concederse la tutela deberá ser efectuada por la actual autoridad, de lo que se desprende que en realidad no existe el interés de establecer ninguna responsabilidad personal respecto el ex Fiscal General del Estado; a partir de lo cual, se pueda exigir que la presente acción de defensa también sea dirigida contra la indicada ex autoridad fiscal; aspecto por el que, no corresponde declarar la improcedencia de la acción de amparo constitucional, solo por la falta de interposición de la acción tutelar contra la anterior autoridad fiscal.

En esta misma línea de análisis, es importante hacer notar, conforme se refirió anteriormente, que si bien en principio el accionante interpuso la presente acción de amparo constitucional contra el anterior Fiscal General del Estado al ser esta la autoridad que emitió la Resolución ahora cuestionada, del memorial presentado el 31 de octubre de 2018 (fs. 645), se advierte que la modificación realizada sobre el demandado derivó justamente del cambio de autoridad suscitado, aspecto que no incide en el caso a ser analizado por cuanto de acuerdo al entendimiento antes vertido, se tiene que el objeto de esta acción de defensa no es establecer una responsabilidad personal sino institucional; a partir de lo cual, tampoco corresponde determinar la anulación de obrados, debiendo considerarse que a ese efecto justamente el nombrado identificó a la nueva autoridad que asumió el cargo.

Efectuada dicha aclaración, corresponde referirnos al fondo del problema jurídico planteado, el cual se centra esencialmente en la presunta falta de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba efectuada en la Resolución jerárquica cuestionada, respecto a la supuesta injustificada determinación del Fiscal General del Estado de confirmar
la sanción dispuesta contra el accionante basada en la subsunción de la conducta del mismo, en el tipo administrativo contenido en el art. 121.18 de la LOMP; por lo que a partir de ello, corresponde conocer los fundamentos emitidos al respecto dentro de la mencionada Resolución.

Así, en la Resolución FGE/RJGP/DAJ/RJ-PD 006/2018, se sostuvo:

1)      En el punto 4.1.- del análisis de la problemática, el entonces Fiscal General del Estado, en cuanto al trámite desarrollado en el proceso disciplinario, refirió que, el recurrente solo se limitó a cuestionar la Resolución impugnada sin realizar una fundamentación al respecto; y por otro lado, que la denuncia habría sido presentada dentro de plazo;

2)      En el punto 4.2.- la ex autoridad fiscal se refirió a la denuncia del entonces recurrente, respecto a que la fundamentación no puede ser remplazada por la simple relación de los documentos y referente a que la autoridad sumariante solo consideró la prueba de cargo y no la de descargo, la cuales se limitó a citarlas; sobre al primer punto, manifestó que los actuados procesales constituyen parte de la Resolución disciplinaria; por lo que, no pueden ser considerados como una simple relación de documentos, sosteniendo que la nombrada autoridad realizó la respectiva fundamentación jurídica con la debida motivación respaldada con las pruebas de cargo y de descargo; y, en cuanto a la denuncia de consideración de las pruebas, señaló que el recurrente no habría individualizado cuáles fueron las pruebas de relevancia y las que fueron solo mencionadas por la indicada autoridad y que no merecieron valoración probatoria;

3)      En el punto 4.3.- la indicada autoridad fiscal se refirió acerca de lo manifestado por el recurrente de que no es de su incumbencia conocer el proceso disciplinario seguido contra el imputado, aspecto que fue sustentado por la autoridad sumariante; a lo cual señaló, que el recurrente conocía los antecedentes del citado proceso, pero que dichos datos solo fueron considerados en la Resolución impugnada como precedentes, documentación que no tiene trascendencia respecto al tipo disciplinario;

4)      En el punto 4.4.- el ex Fiscal General del Estado resuelve dos aspectos; uno con relación a la denuncia realizada por el recurrente en cuanto a que la autoridad sumariante no consideró a cabalidad los actuados del proceso al indicar que su persona habría inducido al imputado en el momento de su declaración a que sostenga que el hecho se habría producido en agosto o septiembre; al respecto la indicada autoridad fiscal, manifestó que la denunciante del proceso penal no precisó la fecha del presunto hecho, mencionado así en la imputación formal y que según la testigo, el hecho se habría suscitado a fin de año; y el otro, referido acerca de la fecha de emisión de la Resolución de aprehensión que señalaba 30 de mayo de 2017, cuando la declaración del encausado se realizó el 31 de igual mes y año, que a decir del recurrente fue un error de taipeo; a lo que el ex Fiscal sostuvo que las fechas de declaración informativa del denunciado dentro del proceso penal y la emisión del requerimiento de aprehensión, resultan incongruentes e impertinentes, que por su relevancia y efectos no puede ser considerado un error de transcripción, habiendo incorporado en el mismo las modificaciones de la Ley 348;

5)      En cuanto a que la autoridad sumariante se habría limitado a señalar la imputación formal, su valoración, el rechazo al incidente y lo dispuesto por el Tribunal de alzada, el entonces Fiscal General del Estado manifestó que evidentemente se efectuó dicha relación de actuados procesales, pero que ello no advierte en absoluto agravio alguno;

6)      Respecto a los dos elementos del tipo disciplinario contenido en el
art. 121.18 de la LOMP, la indicada autoridad señaló que en el caso de autos el primer elemento referido a la existencia de una resolución indebida o insuficientemente fundada, se hallaba presente, a partir de que el Tribunal de alzada en la resolución de la apelación del incidente de nulidad de aprehensión e imputación formal, estableciera que tanto el Juez de la causa como el representante del Ministerio Público, vulneraron el principio de legalidad al aplicar la Ley 348 a un supuesto hecho ocurrido en 2012, es decir, antes de la vigencia de la citada Ley, aspecto por el cual, anularon la Resolución de la autoridad jurisdiccional de 2 de junio de 2017, haciéndola extensiva a la imputación formal, actuación esta atribuible únicamente al Fiscal de Materia, habiendo inobservado la Constitución Política del Estado y la normativa legal aplicable, siendo los “Vocales” los que efectuaron la correspondiente valoración tanto de la imputación formal como de la decisión del Juez a quo, ordenando que el Fiscal de Materia reformule la imputación de conformidad al art. 123 de la CPE;

7)      Sobre el segundo elemento concerniente a la finalidad de perjudicar o beneficiar a alguna de las partes, la aludida autoridad fiscal manifestó que el recurrente trató de confundir al sostener que la imputación formal se habría basado en el informe psicológico de 19 de julio de 2016, cuando lo que refirió la autoridad sumariante es que el Auto Inicial del Proceso Disciplinario se habría basado en dicho informe; por otra parte, señaló que la imputación formal se sustentó en las declaraciones informativas de Ana Paola Frías Lizarazu, Lorenzo Antonio Arce Choque y Alexander Castellón Cárdenas; en cuanto al tiempo de emisión de la Resolución de imputación formal antes del vencimiento del plazo, indicó que este fue un criterio sustentado en las actuaciones procesales realizadas por el Ministerio Público, siendo cierto que la petición de la prueba de ADN debió ser realizada por el Fiscal de Materia para tener mayores elementos de convicción del hecho denunciado; asimismo, sostuvo que a partir de la imputación formal de 31 de mayo de 2017, se habría emitido la Resolución de suspensión de las funciones del imputado del cargo de Director de la Unidad Educativa Sagrada Familia I sin goce de haberes, constituyendo este el actuado administrativo objetivo de lo ocurrido, no estando en cuestionamiento de que en efecto en materia disciplinaria, las faltas son sancionadas a título de dolo o culpa con la fundamentación jurídica y la debida motivación, en base a las pruebas objetivas cursantes en obrados;

8)      En cuanto a que el recurrente cuestionó que al declararle responsable de la falta disciplinaria muy grave, se habría vulnerado su derecho a la defensa, el ex Fiscal General del Estado, manifestó que no se mencionó qué actos procesales hubieran conculcado tal derecho, si actuó con plena libertad en su defensa, tampoco refirió qué aspectos no merecieron la fundamentación y motivación reclamada, menos especificó de qué manera se lesionaron sus derechos y garantías constitucionales que ameriten su análisis concreto; por otra parte, resaltó que la imputación formal cuestionada, tuvo como base un tipo penal que no estaba vigente al momento de producirse el supuesto hecho, calificándolo en el art. 308 con relación al art. 310 inc. g) y k) del CP, ambos artículos modificados por la Ley 348 que no existía a tiempo de la comisión del hecho, además que ante el incidente planteado por el defecto advertido el Fiscal de Materia no corrigió el mismo y que como consecuencia de la emisión de la imputación formal se detuvo al imputado, resultando innegable su vinculación con la lesión de su derecho a la libertad, concluyendo que la autoridad sumariante demostró con prueba plena no solamente la responsabilidad del recurrente por la falta establecida en el art. 121.18 de la LOMP, sino que también que se habría evidenciado el carácter doloso; toda vez que, como Fiscal de Materia tenía la obligación de actuar de manera responsable y objetiva, lo que en el caso no ocurrió;

9)      Respecto al Auto de Vista que dispuso la nulidad de la Resolución de
2 de junio de 2017, no habría referido que la imputación formal es indebida o insuficientemente fundada, sino solo que se trataba de un error disponiéndose que el Ministerio Público reformule la misma, en el plazo de cinco días, el ex Fiscal General, manifestó que de los antecedentes del caso se tiene que el Tribunal de alzada anuló la mencionada Resolución por la vulneración de los principios de legalidad y el debido proceso, al haber establecido que la imputación como la aprehensión se fundaron en una Ley posterior, acto que no puede ser convalidado por la autoridad jurisdiccional y por el Ministerio Público, lo que da cuenta de la lesión del debido proceso al ser incoherente la imputación formal emitida con el principio de irretroactividad de la ley; por lo que, esta Resolución fue definitivamente indebida y emitida en perjuicio del imputado, habiendo calificado el hecho con agravantes a sabiendas de que no era legal al ser contraria al ordenamiento jurídico, consumándose el perjuicio al recurrente quien resultó ser detenido preventivamente;

10)   Sobre el precedente disciplinario citado, la indicada autoridad fiscal manifestó que los elementos configurativos del tipo disciplinario establecido en el art. 121.18 de la LOMP, difieren sustancialmente, resultando el mismo inaplicable al caso;

11)   Finalmente, la aludida autoridad fiscal concluyó que la Resolución de primera instancia cumplió con la fundamentación, motivación y congruencia exigidos, existiendo la explicación de los elementos configurativos del tipo disciplinario procesado, asignando el valor probatorio correspondiente a cada uno de los elementos de prueba con la aplicación de las reglas de la sana crítica en base a la apreciación conjunta integral y armónica de toda la prueba, y en observancia de los principios de legalidad, debido proceso, seguridad jurídica, igualdad de las partes, derecho a la defensa y la presunción de inocencia.

Descrita como se encuentra la Resolución jerárquica cuestionada, corresponde ahora referirnos a cada una de las denuncias expuestas en la presente acción de amparo constitucional.

Así; como primer aspecto, el impetrante de tutela reclamó que el entonces Fiscal General del Estado al emitir la Resolución FGE/RJGP/DAJ/RJ-PD 006/2018, no tomó en cuenta que el delito por el cual formuló la Resolución de imputación formal, es el contenido en el tipo penal previsto en el art. 308 del CP, con la agravante inmersa en el art. 310.4 del mismo Código, no modificado por la Ley 348, lo que ameritaba que se emita la imputación formal dadas las pruebas aportadas, pidiéndose la detención preventiva por los riesgos procesales presentados; por lo que, el hecho de que se introdujera erróneamente el inciso k) del señalado artículo, no significaba que los graves indicios de la comisión del delito estuvieran desvirtuados o que se haya requerido ilegalmente la detención preventiva del denunciado, convirtiendo un simple error en una falta muy grave cuando no tiene dicha relevancia.

Para definir estas como las problemáticas restantes, corresponde partir mencionando que la sanción impuesta al peticionante de tutela deviene del proceso disciplinario iniciado en su contra, por la supuesta comisión de la falta muy grave contenida en el art. 121.18 de la LOMP, referente al pronunciamiento de resoluciones indebidas o insuficientemente fundadas, con el fin de perjudicar o beneficiar a una de las partes, ello respecto a la emisión por parte del hoy accionante de la Resolución de imputación formal de 31 de mayo de 2017 considerada indebida, por cuanto basó la misma en los arts. 308 y 310 incs. g) y k) del CP, modificados por la Ley 348, cuando dicha Ley aún no estaba vigente a momento de ocurrido el hecho que data de 2012, lo que a criterio primero de la autoridad sumariante y luego del entonces Fiscal General del Estado que confirmó en el recurso jerárquico el fallo de primera instancia, enmarcaría la actuación del ex Fiscal de Materia
-ahora impetrante de tutela- en la falta muy grave antes mencionada, imponiéndole la sanción de la destitución definitiva del cargo y consiguiente retiro de la carrera fiscal.

Ahora bien, el argumento referido anteriormente por el peticionante de tutela, radica en el hecho de que el ex Fiscal General a tiempo de confirmar la Resolución impugnada por el recurso jerárquico, no tomó en cuenta que el delito por el cual el denunciado fue imputado era el de violación, tipificado en el art. 308 del CP, con la agravante de que el nombrado se constituía en profesor de la víctima, dando paso así a la agravante del art. 310.4 del mismo Código, no modificado por la Ley 348; por lo que, a criterio del accionante dadas las pruebas aportadas de la investigación correspondía se emita la cuestionada imputación formal.

En ese sentido y a fin de comprender lo manifestado por el impetrante de tutela, a continuación se efectuará el desglose de ambos artículos del Código Penal con y sin la modificación de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-.

Art. 308 del Código Penal

Sin la modificación:

“Artículo 308.- (Violación).- Quien empleando violencia física o intimidación, tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo; penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos, incurrirá en privación de libertad de cinco (5) a quince (15) años.

El que bajo las mismas circunstancias del párrafo anterior, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental, grave perturbación de la conciencia o grave insuficiencia de la inteligencia de la víctima, o que estuviere incapacitada por cualquier otra causa, incurrirá en privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años”.

Con la modificación

“Artículo 308.- (Violación). Se sancionaran con privación de libertad de quince (15) a veinte(20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir”.

Art. 310 del Código Penal

Sin la modificación:

“Artículo 310.- (Agravación). La sanción privativa de libertad será agravada con cinco años:

(…)

4.-  Si el autor estuviere encargado de la educación o custodia de la víctima, o si ésta se encontrara en situación de dependencia o autoridad”.

Con la modificación:

“Artículo 310.- (Agravante). La pena será agravada en los casos de los delitos anteriores, con cinco (5) años cuando:

(…)

g)  El autor estuviere encargado de la educación de la víctima, o si ésta se encontrara en situación de dependencia respecto a éste;

(…)

k)  Si la víctima se encuentra embarazada o si como consecuencia del hecho se produce el embarazo”.

A partir de este desglose, que igualmente fue efectuado por el peticionante de tutela en su recurso jerárquico en relación a los artículos vigentes a tiempo de la presentación de la imputación formal; es decir, sin la modificación de la Ley 348, el precitado en la oportunidad refirió en cuanto a la denuncia de la falta de motivación de la Resolución de primera instancia, respecto al primer elemento del tipo administrativo concerniente a la existencia de una resolución indebida, que la imputación formal, en realidad se basó en los elementos indiciarios colectados los cuales no fueron cuestionados ni observados por el Tribunal de alzada a tiempo de resolver en apelación el incidente de nulidad de aprehensión e imputación formal, sosteniendo que en la nueva imputación formal el resultado en la aplicación de norma sustantiva y adjetiva penal no varió en sus exigencias, esto con relación a los arts. 233.1 y 2; y, 302 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

Así de la Resolución jerárquica glosada, se advierte que la misma de acuerdo al planteamiento del recurso jerárquico efectuado, parte de la correcta identificación de los elementos constitutivos del tipo administrativo contenido en el art. 121.18 de la LOMP, realizado en la Resolución de primera instancia, concernientes estos a la concurrencia de una resolución indebida y que esta sea emitida con el fin de ocasionar un perjuicio o beneficio a las partes.

En ese sentido, en cuanto a la concurrencia del primer elemento, la Resolución ahora cuestionada luego de simplemente copiar el entendimiento del Auto de Vista que resolvió el recurso de apelación del incidente de nulidad de la aprehensión e imputación formal, sostuvo: “Por los antecedentes procesales relacionados, la Imputación Formal de 31 de mayo de 2017 con cargo de presentación de 1 de junio de 2017 al Control Jurisdiccional, la misma a través del Auto de Vista de 3 de agosto de 2017 dictada por los Vocales de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, fue anulada, por vulneración a los principios de legalidad y el debido proceso, al establecer de que la imputación así como la aprehensión se fundaron en una Ley posterior, la Ley N° 348, quebrantando el art. 169 núm. 3 del CPP, actos que no pueden ser convalidados por la autoridad jurisdiccional menos por el Ministerio Público, porque se violentó al debido proceso, toda vez que conforme prevé el art. 73 del CPP, resulta ser incoherente la Imputación Formal emitida, al aplicarse el principio de irretroactividad de la Ley, habida cuenta que la Ley 348, cuya vigencia es posterior a la supuesta comisión del hecho delictivo denunciado e imputado por el Ministerio Público; por lo que, se violentó el art. 123 de la CPE, de donde se infiere que el servidor del Ministerio Público violentó el ejercicio a la defensa como también del Principio de Legalidad; con relación a los presupuestos exigidos para la imputación formal descrita en el art. 302 del CPP, infiriendo a todas luces que la misma constituyó una Resolución indebida en perjuicio del imputado, por haberse quebrantado previsiones legales descritas en la Constitución Política del Estado, el Código de Procedimiento Penal, el Código Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, con la agravante de haber calificado de ese modo a sabiendas que no era legal, por ser contraria a nuestro ordenamiento jurídico de la materia; que con su Imputación Formal indebida, consumó el perjuicio al imputado Jacinto Nina Cárdenas, que resultó ser detenido preventivamente” (sic); referencia a partir de la cual, se advierte que el único fundamento del por qué se considera indebida la imputación formal, emitida con la equivocación en la utilización de artículos que fueron modificados por la Ley 348, es la determinación de los “Vocales” que a tiempo de conocer en alzada el incidente de nulidad de aprehensión, observaron este error resolviendo su corrección; sin embargo, ello no resulta suficiente para establecer que la misma se constituya en una resolución indebida a fines de imponer al Fiscal de Materia una sanción por la comisión de una falta muy grave, sin la debida fundamentación y motivación, pues como se señaló el sustento argumentativo para ello solo se reduce a una determinación de corrección del error advertido; empero, no expresó de manera suficientemente motivada las razones que permitan sostener esta afirmación, además de que al margen de este defecto procesal tampoco en los hechos se resolvió el planteamiento formulado por el hoy accionante en su recurso jerárquico que como se mencionó anteriormente radicaba en la implicancia de dicho error sobre el caso concreto, sosteniendo en la oportunidad el nombrado que ante la emisión de la nueva imputación formal corregida, en realidad el resultado de la aplicación de las normas sustantivas y adjetivas no variaron en sus exigencias, ello con relación tanto a la posibilidad de imputar formalmente y solicitar la detención preventiva en consideración a los arts. 302 y 233.1 y 2 del CPP, respectivamente, teniendo presente que la nueva imputación también se fundó en los arts. 308 y 310.4 del CP, no modificados; es decir, por el delito de violación con la agravante de que el imputado se constituía en profesor de la víctima.

En ese contexto, de lo manifestado y considerando el desglose a las modificaciones de los artículos en cuestión, se advierte que el delito por el cual se imputó es el mismo y que la agravante del numeral 4 del art. 310
del CP, se encuentra presente, recayendo la única diferencia en la incorporación del inciso k) del citado artículo, modificado por la Ley 348; empero, de lo referido por el entonces Fiscal General del Estado no se comprende por qué a raíz de esta equivocación ameritaría considerar a la imputación formal como una Resolución indebida a fines de acomodar
la actuación del ahora impetrante de tutela a la falta muy grave contenida en el art. 121.18 de LOMP, si el Fiscal de Materia justamente en el ejercicio de sus facultades consideraba que existían los suficientes indicios para emitir la imputación formal por el citado delito, los cuales no desaparecieron con el señalamiento correcto de los artículos pertinentes, correspondiéndole a la autoridad fiscal ante la evidencia de ello, que imperativamente la misma sea formulada; es decir, que ésta efectivamente deba ser presentada, no comprendiéndose por qué la imputación formal se consideró indebida si la misma fue igualmente planteada aunque con el señalamiento correcto de la norma, bajo los mismos hechos y delito, debiendo tenerse en cuenta que la base de la imputación formal estuvo sustentada en la denuncia, los indicios colectados en la investigación relacionada al delito de violación el cual que pese a la determinación de los años de la sanción, se constituye en el mismo delito con la misma agravante; por lo que, respecto a la imputación formal también se observa que la misma no fue considerada dentro del marco de la razonabilidad que de igual forma fue denunciada por el peticionante de tutela, pues de la misma, como se viene sosteniendo, evidentemente se advierte que si bien hubo un error en la consignación de los arts. 308 y 310 del CP, modificados por la Ley 348, su efecto no está relacionado con el fondo del hecho investigado que es una violación a una estudiante supuestamente perpetrada por su profesor.

Bajo ese contexto, en consideración a los aspectos ahora mencionados, se advierte que la Resolución hoy cuestionada, evidentemente no contó con la suficiente motivación y congruencia, no respondió el planteamiento de fondo realizado por el hoy accionante en su recurso jerárquico y no sustentó suficientemente -con la debida motivación- la concurrencia del primer elemento configurativo del tipo administrativo concerniente a la existencia de una resolución indebida, incurriendo asimismo en una valoración fuera del marco de la razonabilidad en cuanto a la consideración de la imputación formal emitida, con relación a estas vertientes del debido proceso, corresponde conceder la tutela solicitada.

En cuanto al elemento de fundamentación, de conformidad al entendimiento jurisprudencial referido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, cabe diferenciarlo del componente motivación, siendo el primero, el sustento jurídico-normativo de la decisión; en cambió el segundo, se constituye en las razones o motivos por los cuales la conducta o los hechos del caso se acomodan al planteamiento jurídico realizado; en el presente caso, si bien el impetrante de tutela, refiere como vulnerado el elemento de la fundamentación, del sustento de la demanda se advierte que el mismo hace referencia en realidad al componente de motivación; por lo que, es respecto al mismo que se concede la tutela y no referente al elemento de la fundamentación el cual en los hechos no fue sustentado dentro de la exposición fáctica argumentativa.

Otro aspecto denunciado en esta acción tutelar, es que el Fiscal General del Estado, al confirmar su destitución de cargo y retiro de la carrera fiscal, no habría tenido en cuenta que la imposición de la detención preventiva no podía ser considerada como un daño o perjuicio ocasionado al imputado, porque la misma fue impuesta por la autoridad judicial en base a las pruebas aportadas y los riesgos procesales existentes, no siendo el error en la incorporación del inciso k) del art. 310 del CP, modificado por la Ley 348, un factor determinante para la imposición de dicha medida, al tratarse de delito de violación existía un riesgo inminente de aplicarla referida medida preventiva; por lo que, la Resolución de imputación formal no puede ser calificada por ese simple error como indebida en el marco del art. 121.18 de la LOMP.

Del reclamo efectuado, se advierte que el mismo está relacionado al segundo elemento configurativo del tipo administrativo contenido en el art. 121.18 de la LOMP, debiendo recordar en esta parte que de lo referido por el Fiscal General del Estado, quien consideró pertinente el análisis efectuado por la autoridad sumariante que partió del establecimiento de dos elementos constitutivos de la falta muy grave en cuestión, como son la existencia de una resolución indebida, aspecto que fue abordado en el punto anterior, y que la misma -es decir la resolución indebida- haya sido emitida con el fin o propósito de ocasionar un perjuicio y/o beneficio a las partes intervinientes, punto sobre el cual corresponde referirnos en la oportunidad.

En este sentido, como sustento de la concurrencia de este elemento en lo que concierne específicamente la imposición de la medida cautelar de la detención preventiva, el entonces Fiscal General del Estado refirió: “Como resultado de la solicitud de detención preventiva formulado en la imputación, se detuvo al imputado; por lo que, resulta innegable la vulneración al derecho a la libertad consagrado en el art. 23 de la CPE y el consiguiente perjuicio ocasionado. En ese contexto, conforme se tiene de la resolución impugnada, la Autoridad Sumariante ha enfocado que la responsabilidad disciplinaria por la falta establecida en el art. 121 num 18 de la LOMP, ha sido demostrada una vez que no solamente se comprobó, con prueba plena, la comisión de la misma, sino porque además logró evidenciar que la actuación del Fiscal procesado ha tenido carácter doloso, toda vez que en su condición de Fiscal de Materia, tenía la obligación de actuar de manera responsable y objetiva, conforme así mandan la CPE, la LOMP y el propio CPP y CP, en el que de manera clara se desarrolla que debe existir una actuación objetiva y con probidad, no lo ha hecho; más al contrario, con la imputación a más de vulnerar los derechos, garantías y principios constitucionales que protegen al imputado, dio lugar a que se lo detenga preventivamente” (sic) y más adelante “…con su imputación Formal indebida, consumó el perjuicio al imputado Jacinto Nina Cárdenas, que resultó ser detenido preventivamente” (sic).

A partir de lo expuesto, se evidencia que el ex Fiscal General del Estado, utilizó como un aspecto para sustentar la concurrencia del elemento perjuicio del tipo administrativo entonces analizado, a la decisión de la autoridad judicial que estableció la imposición de la detención preventiva sobre el imputado, hecho que si bien en efecto fue determinado por la Resolución de 2 de junio de 2017; sin embargo, no se comprende por qué la misma resulta pertinente para establecer la existencia o concurrencia de este elemento configurativo de la falta muy grave señalada, si la imputación formal emitida con la errada consignación de los arts. 308 y 310 incs. g) y k) del CP, modificados por la Ley 348, de manera alguna repercute en una decisión exclusiva de la autoridad judicial, más aun considerando el riesgo inminente de que una persona que es imputada formalmente por la presunta comisión del delito de violación, como ocurre en el presente caso, pudiera ser detenida preventivamente, debiendo tener en cuenta, como se sostuvo en el anterior punto, no obstante que se produjera el cambio requerido en la imputación formal -que a decir del peticionante de tutela en efecto sucedió- con la correcta consignación de los artículos, dicho aspecto no afectaría de modo alguno en la solicitud realizada en la imputación formal, pues la misma estuvo sustentada en la denuncia de violación presuntamente perpetuada por un profesor sobre una estudiante y que a criterio del Fiscal de Materia existían los indicios suficientes para fundar tal resolución; en ese sentido, teniendo presente asimismo la sanción establecida en el art. 308 del CP, sin la modificación de la Ley 348, que establece una pena privativa de libertad de 5 a 15 años, igualmente hace procedente una posible detención preventiva conforme establece los arts. 232 y 233 del CPP.

Por otra parte, también debe considerarse que la decisión de imponer la detención preventiva al imputado, devino del análisis efectuado sobre los riesgos procesales existentes, siendo resultado de la labor analítica exclusiva de la autoridad judicial, al respecto claramente la jurisprudencia constitucional, estableció que: “…la fundamentación de la imputación formal, al igual que las resoluciones judiciales, son elementos constitutivos del debido proceso; sin embargo, lo resuelto por el representante del Ministerio Público, por sí solo no decide la aplicación de medidas cautelares de carácter personal; es decir, la petición de la autoridad fiscal, pese a ser requisito imprescindible para la aplicación de medidas cautelares como la detención preventiva, no tiene vinculación directa con la libertad del encausado, pues el juzgador en mérito a su discrecionalidad, puede disponer una medida diferente a la solicitada por el Fiscal, más aún, si la orden de detención preventiva es una decisión estrictamente jurisdiccional…” (las negrillas nos corresponden [SCP 2205/2012 de 8 de noviembre]); por lo que, teniendo en cuenta que la decisión de imponer la detención preventiva de una persona le corresponde estrictamente a la autoridad judicial, mal podría decirse que esta dependió de la imputación formal emitida, pues como se vio anteriormente la incorrecta consignación en los artículos de forma alguna influye directamente sobre la decisión asumida por la Juez cautelar, sino que la misma debe basarse en la consideración de los presupuestos establecidos en el art. 233 del CPP, reiterando que el delito por el cual se imputó es el delito de violación con la inclusión de un agravante, existiendo el riesgo de que inminentemente se pueda establecer sobre el imputado, tal determinación ello en atención a los indicios colectados que fueron sustentados por el Fiscal de Materia y que a su criterio serían suficientes para sostener la imputación; por lo que, el establecer la concurrencia del segundo elemento configurativo del art. 121.18 de la LOMP, basada en la postura referida de la imposición de la detención preventiva como un aspecto que le causó perjuicio, no resulta suficiente, correspondiendo concluir en su falta de motivación respecto específicamente a la detención preventiva del encausado, correspondiendo en ese sentido conceder la tutela solicitada.

Otro aspecto también relacionado con la motivación utilizada para establecer la concurrencia del segundo elemento configurativo del art. 121.18 de la LOMP, es el reclamo realizado por el impetrante de tutela de que el entonces Fiscal General del Estado, no habría tomado en cuenta la inexistencia de prueba convincente de que su persona actuó con dolo, elemento necesario que caracteriza a la faltas disciplinarias muy graves; toda vez que, la suspensión de cargo del imputado no es de su responsabilidad sino de la autoridad administrativa.

A partir del reclamo constitucional efectuado por el impetrante de tutela, puede advertirse dos situaciones; primero, que la autoridad fiscal referida no sustentó debidamente la existencia del dolo a fin de acomodar la conducta del peticionante de tutela a la falta muy grave establecida en el art. 121.18 de la LOMP, considerando que dicho pronunciamiento lo realizó a fin o con la intención de perjudicar al imputado, siendo este el segundo elemento configurativo del citado tipo administrativo; y segundo, referido al criterio sostenido de que la suspensión de las funciones que ejercía el denunciado, en realidad no era responsabilidad del Fiscal de Materia.

Considerando lo anterior, de la revisión de la Resolución cuestionada, se advierte el tema de la motivación del segundo elemento configurativo del tipo disciplinario a partir del punto 4.8, el mismo que se dedicó a responder a las cuestionantes realizadas por el recurrente; por lo que, teniendo en cuenta lo referido el presente análisis se realizará desde el planteamiento del recurso jerárquico y las respuestas obtenidas, considerando que lo que reclama el impetrante de tutela, es la ausencia de prueba convincente respecto a la presencia de dolo en la actuación del accionante aspecto relacionado con el elemento de motivación en cuanto a este segundo elemento configurativo, ingresando asimismo a verificar la congruencia también denunciada en la presente acción tutelar.

En ese sentido, del memorial de recurso jerárquico, se advierte que en cuanto al segundo elemento configurativo del tipo disciplinario del art. 121.18 de la LOMP, el recurrente refirió como primer punto, que la autoridad sumariante para establecer el dolo había manifestado que el Ministerio Público utilizó el informe de 19 de julio de 2016 y unas declaraciones juradas presentadas en una investigación disciplinaria, aspecto que a decir del recurrente, no sería cierto porque en ninguna parte de la imputación se haría mención a dicho informe y que la nombrada autoridad no se percató de que existían declaraciones testificales tomadas por el investigador asignado al caso; por lo que, en la imputación formal no se utilizaron las declaraciones juradas mencionadas por la nombrada autoridad; al respecto, el entonces Fiscal General del Estado, señaló que lo indicado por el recurrente no era evidente puesto que en la Resolución de la autoridad sumariante se sostuvo que el Auto inicial del proceso disciplinario estuvo basado en el cuestionado informe y no que la imputación formal estuvo basada en el mismo; y con respecto a las declaraciones testificales, dicha autoridad solo manifestó, que en la imputación formal de 31 de mayo de 2017, se incorporaron las declaraciones informativas de Ana Paola Frías Lizarazu, Lorenzo Antonio Arce Choque y Alexander Castellón Cadenas, llegando a la conclusión de indicios suficientes de la existencia del hecho; de lo señalado, si bien el entonces Fiscal General del Estado de cierto modo respondió a lo señalado por el recurrente; sin embargo, respecto a las declaraciones informativas, la sola mención de que las declaraciones de esos tres testigos han sido incluidas en la imputación formal, no muestra cómo esto evidenciaría el dolo del peticionante de tutela, pues solo se menciona su incorporación en la imputación formal pero no hace alusión alguna si las mismas se refieren a las declaraciones voluntarias indicadas por la autoridad sumariante o si le da la razón al recurrente de que las mismas fueron tomadas por el investigador asignado al caso dentro de la investigación, por la presunta comisión del delito de violación como sostuvo el recurrente; por lo que, la utilización de dicho elemento probatorio como medio para evidenciar el dolo en el hoy accionante no contó con la suficiente motivación.

Como otro punto que el impetrante de tutela sostuvo en su recurso jerárquico para cuestionar el fundamento de la autoridad sumariante respecto a la concurrencia del segundo elemento del tipo disciplinario, es el referido a que la indicada autoridad administrativa habría sustentado el mismo en que el Fiscal de Materia presentó el requerimiento conclusivo de la etapa preliminar sin esperar que se concluya el plazo de la investigación, sin tomar en cuenta que en ninguna parte de la norma adjetiva vigente establece que el Ministerio Público deba esperar la culminación de la etapa preliminar para emitir un requerimiento conclusivo, estableciendo el art. 302 del CPP, por el contrario que si el Fiscal considera que existen suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participación del imputado puede formalizar la imputación; al respecto, el entonces Fiscal General del Estado sobre este punto refirió: “Respecto a que el Fiscal de Materia procesado hubiera emitido el Requerimiento Conclusivo de la fase preliminar antes del vencimiento del plazo establecido en el art. 300 del CPP; es decir, 20 días después del inicio de investigación que data de 19 de mayo de 2017, de un hecho ilícito supuestamente ocurrido el año 2012, es un criterio que tiene el sustento de las actuaciones procesales realizadas por el representante del Ministerio Público, teniendo en cuenta sólo en la parte considerativa de la Resolución impugnada…” (sic); de lo que no llega a comprenderse, si este aspecto puede ser considerado o no como argumento que respalde la existencia del dolo en el procesado administrativamente -hoy peticionante de tutela-, pues del desglose realizado se daría a entender que dicho el mismo solo fue referido en la Resolución de primera instancia pero no como un fundamento que sustente la acreditación de la presencia de dolo que es lo que precisamente se cuestiona; por lo que, a partir de esta escueta respuesta no puede considerarse a dicho aspecto como una elemento que evidencie la intensión de perjudicar al imputado, no contando con la suficiente motivación.

Por otra parte, el accionante en su recurso jerárquico reclamó que la autoridad sumariante consideró como un aspecto que evidenciaría el dolo en su persona al sostener que a momento de recibir su declaración informativa el 31 de mayo de 2017, ya se tenía lista la Resolución de aprehensión que es de 30 del indicado mes y año, cuando dicho aludido solo fue un error en la fecha, siendo ilógico que se introduzca en la Resolución de aprehensión cuestiones que fueron abordados en la declaración informativa de 31 del citado mes y año; al respecto, si bien este punto no fue abordado en el acápite 4.8 de la Resolución ahora examinada, de la revisión de la misma se tiene que esta parte fue analizada en el punto 4.3, habiendo manifestado la autoridad fiscal al respecto: “…compulsadas las fechas de la declaración informativa del denunciado y la remisión del Requerimiento de Aprehensión, resultan incongruentes e impertinentes (…) en cuanto a la fecha de aprehensión, por la relevancia y efectos legales de las actuaciones fiscales dentro de la sustanciación del proceso penal, no se puede aducir un simple error de taipeo como sostiene erróneamente el Fiscal procesado; más aún, si el supuesto desliz del recurrente no fue demostrado…” (sic); manifestaciones a partir de las cuales, evidentemente no se muestra en qué sentido este aspecto es sustancial para establecer el dolo en la actuación del hoy impetrante de tutela, pues la autoridad fiscal solo se limitó a referir que lo suscitado no puede considerarse en un error de taipeo añadiendo que eso sería erróneamente sostenido por el Fiscal de Materia sin manifestar por qué; por tal razón, dicho argumento tampoco cuenta con la motivación suficiente para ser considerado como un elemento que evidencia la intensión de perjudicar al imputado.

Como otro punto cuestionado por el peticionante de tutela respecto a la motivación del segundo elemento configurativo del tipo disciplinario, se encuentra el referido acerca de que la autoridad sumariante habría sustentado el mismo en el hecho de que al haberse realizado la entrevista psicológica por parte de la Psicóloga de Servicios Legales Municipales (SLIM) del GAM de Roboré del departamento de Santa Cruz y al haberse adherido a la denuncia la abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del referido municipio, se presumiría que la prueba está contaminada, aspecto que evidencia falta de objetividad y parcialidad con su denunciante que es el imputado; al respecto, la entonces autoridad fiscal, manifestó: "…antes de la emisión de la Imputación Formal, cursa memorial de adhesión a la denuncia formulada de 24 de mayo de 2017, por la presunta comisión de violación agravada tipificado en los arts. 308 y 310, incisos G) y K) del Código Penal, suscrita por la Responsable de Servicios Legales Municipales (SLIM) dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Roboré, Karen Eguez Roca, con el ofrecimiento de pruebas y menos justificó los motivos de la contaminación de la misma…" (sic); referencia de la que tampoco puede sustentarse la evidencia de una adecuada motivación, pues si bien de cierto modo consideró el planteamiento del recurrente, su conclusión resulta poco clara, no dando a entender por qué dicho actuado sería relevante para establecer el dolo en el accionante, encontrándose ausente en la Resolución examinada la motivación pertinente al respecto.

Asimismo, el recurrente -hoy impetrante de tutela- manifestó que la autoridad sumariante sostuvo que su persona puso trabas en la investigación al no haber dispuesto la realización de la pericia de ADN al imputado y al menor de edad pese haberse solicitado mediante memorial de 27 de junio de 2017, pero que esta fue impetrada después de la emisión del requerimiento que se considera indebido; sobre este punto, la entonces autoridad fiscal sostuvo que es cierta la existencia de la petición del encausado y que el Ministerio Público debió realizar el mismo a fin de tener mayores elementos de convicción del hecho ilícito denunciado; de lo señalado, si bien el representante fiscal emitió su criterio al respecto, tampoco el mismo puede ser considerado como un elemento que denote la presencia de dolo en el ahora peticionante de tutela pues su respuesta solo se limitó a indicar que esta pericia debió realizarse, sin considerar que a criterio del Fiscal de Materia ya existían indicios suficientes en los cuales podría sustentarse una imputación, sin referir nada en cuanto a que la petición realizada por el denunciante -es decir el imputado- fue posterior a la emisión de la imputación formal como lo sostiene el accionante, no pudiendo concluirse a partir de este simple hecho que la concurrencia del segundo elemento del tipo disciplinario se encuentre suficientemente motivado, lo que en este punto se examina.

Finalmente, el recurrente -ahora impetrante de tutela- como último punto para sustentar la falta de motivación en relación al dolo y que fue expresamente denunciado en esta acción tutelar, en cuanto a que el imputado, producto de la imputación formal presentada en su contra, fue suspendido del cargo de Director de la Unidad Educativa Sagrada Familia I de Roboré del departamento de Santa Cruz; en su recurso jerárquico sostuvo que dicho aspecto no es de su responsabilidad sino que deviene de una decisión administrativa la cual fue dispuesta por el Director Distrital en mérito y aplicación de los Decretos Supremos (DDSS) “1302 y 1320”; a lo que, el entonces Fiscal General del Estado, refirió: “…como consecuencia de la Imputación Formal de 31 de mayo de 2017, suscrita por el Fiscal de Materia Procesado, se emitió la Comunicación Interna N° DDE-R. 81/06/2017, por la cual el Director Distrital de Educación Roboré, Lic. René Vásquez Céspedes, en mérito al art. 3 del D.S. N° 1302 y el D.S. N° 1320 en su art. Único modificado el parágrafo I del art. 3 del D.S Nº 1302 de 1 de agosto de 2012, suspendió de sus funciones sin goce de haberes al señor Jacinto Nina Cárdenas al cargo de Director de la Unidad Educativa Sagrada Familia I, constituyendo un actuado administrativo objetivo de lo ocurrido en rigor de verdad” (sic [las negrillas son nuestras]); de lo glosado se advierte, que el Fiscal General del Estado sin ningún tipo de sustento, se limitó a indicar que este habría sido el objetivo de todo lo ocurrido, conclusión que no fue sustentada en respaldo alguno, además de no considerar lo referido por el peticionante de tutela en su recurso jerárquico, que al respecto manifestó que su persona no tenía ninguna responsabilidad en esa decisión, lo cual resulta evidente cuando el propio ex Fiscal General del Estado señaló que la suspensión fue dispuesto en mérito a los citados Decretos Supremos, no comprendiéndose en ese sentido cuál fue el motivo para que dicha autoridad fiscal arribe a tal conclusión, en base a la cual también trató de sustentarse la supuesta intención del Fiscal de Materia de perjudicar al imputado.

Así, de lo manifestado hasta ahora, se advierte que el entonces Fiscal General del Estado, respecto a la concurrencia del segundo elemento del tipo disciplinario, no efectuó la motivación suficiente a fin de establecer que evidentemente en el caso del ahora accionante, dicho presupuesto se halla presente; toda vez que, de la revisión de la Resolución cuestionada, simplemente se tiene referencias generales como las siguientes:

“…en el cuarto y quinto Considerando la Autoridad Sumariante ingresó a la fundamentación jurídica con la debida motivación respaldada en las pruebas de cargo y de descargo respectivamente cursantes en obrados, con relación a todas y cada una de las faltas disciplinarias muy graves procesadas” (sic).

“…la Autoridad Sumariante ha enfocado que la responsabilidad disciplinaria por la falta establecida en el art. 121 num 18 de la LOMP, ha sido demostrada una vez que no solamente se comprobó, con prueba plena, la comisión de la misma, sino porque además logró evidenciar que la actuación del Fiscal procesado ha tenido carácter doloso; toda vez que, en su condición de Fiscal de Materia, tenía la obligación de actuar de manera responsable y objetiva, conforme así mandan la CPE, la LOMP y el propio CPP y CP, en el que de manera clara se desarrolla que debe existir una actuación objetiva y con probidad, no lo ha hecho; más al contrario, con la imputación a más de vulnerar los derechos, garantías y principios constitucionales que protegen al imputado, dio lugar a que se lo detenga preventivamente” (sic [énfasis añadido]).

“…con relación a los presupuestos exigidos para la Imputación Formal descrita en el art. 302 del CPP, infiriendo a todas luces que la misma se constituyó una Resolución indebida en perjuicio del imputado, por haberse quebrantado previsiones legales descritas en la Constitución Política del Estado, el Código de Procedimiento Penal, el Código Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, con la agravante de haber calificado de ese modo a sabiendas que no era legal, por ser contraria a nuestro ordenamiento jurídico de la materia; que con su Imputación Formal indebida, consumó el perjuicio al imputado Jacinto Nina Cárdenas, que resultó ser detenido preventivamente” (sic [las negrillas nos corresponden]).

“…revisado el contenido de la Resolución de primera instancia, se colige que cumplió con la fundamentación, motivación y congruencia exigidos, por existir la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, con la ilustración de conceptos y elementos dentro del campo doctrinal, la explicación de los elementos configurativos del tipo disciplinario procesado, asignándole el valor probatorio correspondiente a cada uno de los elementos de prueba con aplicación de las reglas de la sana crítica, en base a la apreciación conjunta, integra y armónica de toda la prueba esencial producida…” (sic).

De las cuales se advierte, que el entonces Fiscal General del Estado, respecto a los medios probatorios en general y en relación específicamente a la comprobación de la existencia del dolo manifestada en la intención de perjudicar al imputado, a fin de subsumir la conducta del impetrante de tutela al art. 121.18 de la LOMP, la señalada autoridad se limitó a realizar señalamientos generales aduciendo que la autoridad sumariante motivó su decisión en base a las pruebas de cargo y de descargo, habiéndoles asignado el valor correspondiente a cada una de ellas, lo que permitió definir su decisión; sin embargo, tal conclusión no estuvo acompañada del respaldo argumentativo suficiente, a partir del cual, se evidencia que la misma sea cierta; es decir, teniendo en cuenta que la nombrada autoridad realizó tal labor acertadamente, lo que le correspondía al Fiscal General del Estado era precisamente mostrar al recurrente, el sentido de esa valoración exponiendo cada uno de los medios probatorios en los que se basó la Resolución impugnada a fin de disipar toda duda respecto a la acomodación de la conducta del ahora peticionante de tutela a la falta muy grave en cuestión.

                        

Así, en cuanto a que al carácter doloso de la actuación del Fiscal de Materia se evidenciaría porque el mismo no actuó de manera responsable, tal referencia de modo alguno evidencia el carácter doloso de su actuación, pues si bien la autoridad fiscal en el ejercicio de sus funciones en efecto debe actuar con responsabilidad y objetividad, el factor dolo en este tipo disciplinario tal como el propio representante fiscal, lo señaló está relacionado a la intención de causar un daño o beneficio a alguna de las partes, aspecto este que debe ser comprobado y por ende motivado, no debiéndose perder de vista que la imputación emitida por el accionante en su labor de Fiscal de Materia estuvo sustentada en el hecho de violación supuestamente perpetrado por un profesor sobre su estudiante, considerando la indicada autoridad que existían suficientes indicios para imputar formalmente.

Del mismo modo, el argumento de que el impetrante de tutela habría emitido la Resolución de imputación formal a sabiendas de que no era legal; tampoco, puede considerarse como un motivo valedero para establecer una actuación dolosa, pues al margen de que como se sostuvo anteriormente, el dolo está relacionado en la intención -en este caso- de causar perjuicio al imputado, el cual por la referencia realizada de modo alguno halla sustento, debe tenerse en cuenta, conforme se sostuvo en el punto pertinente, que pese a la existencia de una confusión en la consignación de los incisos, el hecho denunciado, investigado y finalmente imputado no dejó de ser una violación con la agravante inserta en el numeral 4 del art. 310 del CP, sin la modificación de la Ley 348; por lo que, a partir de ello y considerando a criterio del Fiscal de Materia la existencia de suficientes indicios de la comisión de dicho delito, lo que tocaba en definitiva era imputar formalmente, como en efecto sucedió aunque con la utilización incorrecta de las normas, no comprendiéndose en este sentido la implicancia de esta errónea cita normativa a la clasificación de la imputación como indebida y tampoco para considerarla como una evidencia de dolo, el cual por lo referido no estuvo suficientemente motivado.

Bajo ese contexto, debe concluirse que a partir de lo señalado por el Fiscal General del Estado, el segundo elemento configurativo de la falta muy grave contenida en el art. 121.18 de la LOMP, no se halla suficientemente motivado, pues de las referencias realizadas y las respuestas brindadas respecto al recurso jerárquico, no se llegó a mostrar al recurrente -hoy peticionante de tutela- cómo los actuados mencionados sirvieron para adecuar la conducta del nombrado en la norma referida con relación a la intensión del Fiscal de Materia de causar perjuicio al imputado, derivando en consecuencia en su insuficiente motivación; por lo que, corresponde conceder la tutela.

Como cuarto punto reclamado en esta acción tutelar, radica lo manifestado por el accionante de que el Fiscal General del Estado solo consideró los argumentos de la autoridad sumariante y no cada uno de sus fundamentos, concluyendo que la Resolución de imputación formal de 31 de mayo de 2017, es una resolución indebida, cuando en rigor de verdad no tiene esta calidad por ser provisional y considerando que la misma no sanciona con pena alguna.

Sobre este punto que se encuentra relacionado al principio de congruencia en concerniente al establecimiento de que la imputación formal fue una resolución indebida, se debe partir dicha verificación recordando que para el establecimiento de la subsunción de la conducta del impetrante de tutela al tipo disciplinario contenido en el art. 121.18 de la LOMP, se estableció la necesaria concurrencia de dos elementos configurativos del tipo, siendo uno la existencia de una resolución indebida y el otro la intensión de perjudicar o beneficiar a alguna de las partes, establecida por la autoridad sumariante que ha sido avalada por el entonces Fiscal General del Estado.

En ese sentido, corresponde referirnos sobre el primer elemento; respecto al cual, el peticionante de tutela en su recurso jerárquico, sostuvo los siguientes argumentos:

i)        En ninguna parte del Auto de Vista de 3 de agosto de 2017, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, refiere que la imputación emitida es indebida o insuficientemente fundamentada, habiendo ordenado dicha Sala Penal solo que se reformule la misma en el plazo de cinco días;

ii)      El Auto de Vista, emitido por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, refirió que la imputación formal presentada erróneamente se fundó en los arts. 308 y 310 del CP, incorporados por la Ley 348; motivo por el cual, ordenó se corrija lo advertido fundando la misma en los tipos penales del delito de violación vigentes en el momento en que la denuncia indica que se cometió el delito; por lo que, dicho ente colegiado estableció que fue un error que debe ser corregido, sin afectar los elementos indiciarios fácticos colectados y que fundaron la imputación;

iii)     El error expuesto por los Vocales de la supra citada Sala Penal, no consideró que la imputación formal haya sido indebidamente fundada y en consecuencia no se puede afirmar que ha sido emitida con el fin de causar un perjuicio intencionada en contra del imputado; y,

iv)     Sobre la base de los elementos indiciarios colectados en los que se fundó la imputación formal, que no fueron cuestionados u observados en el Auto de Vista, la Fiscalía emitió nueva imputación formal; por lo que, resultado en la aplicación de la norma sustantiva y adjetiva penal, no varió en su exigencia conforme prevé los arts. 308 y 310 del CP, en relación a los arts. 233.1 y 2 y 302 del CPP.

Como se indicó en el punto pertinente, respecto al primer elemento configurativo del tipo disciplinario relativo a la existencia de una resolución indebida, el entonces Fiscal General del Estado, sin considerar los aspectos antes glosados, simplemente se limitó a señalar que el Auto de Vista de 3 de agosto de 2017, determinó a tiempo de resolver el incidente de nulidad de aprehensión e imputación formal en alzada, que tanto el Juez de la causa como el Fiscal de Materia vulneraron el principio de legalidad al aplicar la Ley 348, vigente a partir de 9 de marzo de 2013 a un supuesto hecho ocurrido en 2012, haciendo extensiva a la imputación formal por haber imputado por un delito posterior a la fecha de la supuesta comisión del delito de violación agravada, y en el punto 4.10 de la Resolución FGE/RJGP/DAJ/RJ-PD 006/2018, únicamente se limitó a desglosar el entendimiento del Auto de Vista referido, reiterando el razonamiento antes expuesto; es decir, que de modo alguno consideró los argumentos del recurrente no habiendo brindado respuesta a sus alegatos, evidenciándose en ese sentido la existencia de una incongruencia omisiva.

Sobre el segundo elemento configurativo del tipo disciplinario, referido a la intención de perjudicar o beneficiar a alguna de las partes, del punto anterior en el que se verificó la respuesta brindada respecto a la observación sobre cada aspecto en el que la autoridad sumariante se basó para establecer el dolo, se advirtió que las respuestas otorgadas, en efecto no contaron con la motivación necesaria; sin embargo, a partir de las mismas tampoco puede señalarse la existencia de incongruencia omisiva como aduce el accionante, salvo en lo concerniente de que la solicitud de la pericia de ADN se realizó luego de emitirse la imputación formal; aspecto sobre el cual, el Fiscal General del Estado no pronunció respuesta alguna.

En cuanto a este mismo punto, del memorial de recurso jerárquico se advierte que además de los reclamos efectuados a los fundamentos de la autoridad sumariante, el impetrante de tutela respecto a este elemento configurativo también refirió:

a)  La autoridad sumariante en ninguna parte de su resolución, consideró como elementos probatorios pertinentes las declaraciones de los testigos ofrecidos, los testimonios de la partes intervinientes como es el caso de la víctima, del investigador asignado al caso, de las funcionarias responsables del SLIM, del Jefe Policial del municipio de Roboré, los cuales justifican la intervención; y,

b)  El fundamento del investigador disciplinario para establecer la existencia de dolo en su persona, concerniente a que en la audiencia cautelar pese de haber escuchado los incidentes planteados por la parte imputada, no se hizo nada para modificar el requerimiento de imputación formal, no se constituye en un argumento lógico bajo el cual se pueda determinar su concurrencia, pues la audiencia de apelación  fue realizada el 3 de agosto de 2017, fecha en la cual ya no se encontraba asignado como Fiscal de Materia aspecto por el que no asistió a la audiencia, oportunidad en la cual recién el imputado se refirió acerca de lo establecido en el art. 123 del CPE y no así en la audiencia de medidas cautelares, pues en dicho actuado simplemente se planteó el incidente respecto la aprehensión del imputado.

De lo expresado en la Resolución ahora revisada, se advierte que en efecto el Fiscal General del Estado no emitió criterio alguno concerniente a estos alegatos, evidenciándose con ello la existencia de una incongruencia omisiva; por lo que, respecto a los puntos específicamente señalados en este acápite, corresponde conceder la tutela.

Ahora bien, respecto a la provisionalidad de  la imputación formal, si bien este no fue un aspecto referido en el recurso jerárquico interpuesto por el ahora peticionante de tutela, a fin de que la resolución cuente con la debida motivación, también corresponde que en la nueva resolución a emitir dicho aspecto sea considerado, pues de todo lo analizado, ciertamente no se llega a comprender cómo la Resolución de imputación formal puede ser considerada indebida por el hecho de la consignación equivocada de los
art. 308 y 310 del CP, modificados por la Ley 348, cuando el delito denunciado es el mismo estando igualmente incluida la agravante señalada en la oportunidad y en base a ello subsumir dicha actuación a la falta muy grave establecida en el art. 121.18 de la LOMP, si se toma en cuenta que dicha determinación por el carácter previsional que ostenta, es una Resolución que puede ser modificada, como en el caso en efecto lo fue, tras la determinación del Tribunal de alzada que determinó que dicho aspecto sea corregido; por lo que, a efectos de contar con la debida motivación ahora demandada, este punto también debe ser tomado en cuenta en el nuevo pronunciamiento a emitir.

Como quinto punto reclamado en esta acción tutelar, el accionante sostiene que el ex Fiscal General del Estado no tomó en cuenta que la sanción de destitución del cargo de Fiscal resulta excesiva en relación a una conducta que no tiene la gravedad prevista en el art. 121.18 de la LOMP; en ese sentido, la Resolución jerárquica resulta indebidamente fundamentada por cuanto no justifica su destitución, lesionando su derecho a una resolución congruente y motivada.

Sobre este punto, considerando los aspectos antes analizados a partir de los cuales evidentemente se estableció la falta de motivación y congruencia de la Resolución analizada, corresponde que dichos aspectos sean subsanados en la nueva resolución a emitir; puesto que, a raíz de esta previa determinación aún no corresponde referirse sobre la excesiva sanción impuesta al impetrante de tutela; por lo que, al respecto no corresponde emitir criterio alguno.

Como último punto, el peticionante de tutela reclama que el Fiscal General del Estado habría realizado una valoración fuera de los marcos de razonabilidad y la equidad en relación a la imputación formal emitida de su parte al calificar este simple error en una falta muy grave; sobre dicho aspecto, corresponde remitirse al primer punto analizado donde justamente se estableció que evidentemente la imputación formal no fue considerada dentro del marco de la razonabilidad en relación a la errónea consignación de los artículos.

Finalmente, en la presente acción tutelar, también se reclamó la vulneración del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a la igualdad, al acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, y a los principios de legalidad, reserva legal y seguridad jurídica.

Respecto a los derechos antes mencionados, el impetrante de tutela solo se limitó al señalamiento de su vulneración, sin específicamente justificar cómo la actuación del Fiscal General del Estado a partir de la emisión de la Resolución cuestionada pudo vulnerar dichos derechos; por lo que, respecto a los mismos corresponde denegar la tutela.

En cuanto a los principios de legalidad, reserva legal y seguridad jurídica, se debe tener en cuenta que su protección vía acción de amparo constitucional, únicamente deviene a partir de su vinculación con la vulneración de algún derecho; por lo que, de acuerdo a lo manifestado por el accionante, no se advierte la relación necesaria a fin de que los mismos sean tutelados a través de esta acción de defensa; en consecuencia, corresponde denegar la tutela solicitada -se reitera- dada su falta de vinculación con los derechos considerados vulnerados.

III.4. Otras consideraciones

Resuelta como se encuentra la presente acción de amparo constitucional, corresponde referirnos a la actuación del Juez de garantías; toda vez que, de antecedentes, se advierte que la acción tutelar fue interpuesta el 8 de octubre de 2018, admitida la misma por Auto de 12 del mismo mes y año, transcurriendo dos días hábiles desde su interposición, cuando conforme a lo establecido en el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), incluso la audiencia debe desarrollarse dentro del término de cuarenta y ocho horas de planteada la acción constitucional, llamando la atención que después de dos días recién se emita el Auto de admisión de la acción de defensa.

De lo referido precedentemente, se advierte que en el indicado auto de admisión, sin considerar lo dispuesto en la norma especial de procedimiento supra señalada, el Juez de garantías fijó audiencia para el 16 de noviembre de 2018; es decir, después de veintisiete días hábiles de interpuesta la acción de defensa, tiempo considerado excesivo, que no tomó en cuenta el carácter y la naturaleza sumaria de este tipo de acción tutelar destinada a la protección inmediata de los derechos invocados como vulnerados, pues no obstante de que en el caso se tenía que realizar la citación al tercer interesado, a través de una orden instruida a la ciudad de Santa Cruz, el tiempo dispuesto estuvo superabundantemente alejado del marco legal establecido.

Finalmente, no obstante de las dilaciones advertidas, una vez emitida la resolución, pese a que el Juez de garantías dispuso la remisión de actuados de acuerdo a lo previsto en el art. 38 del CPCo, la misma se hizo efectiva recién el 7 de diciembre de 2018 conforme consta del cargo de recepción cursante a fs. 752 vta., cuando la señalada norma procesal constitucional y de manera expresa el art. 129.IV de la CPE, establece que la remisión debe efectuarse en el plazo de veinticuatro horas, lo que en el caso no ocurrió, evidenciándose una vez más el incorrecto trámite desplegado por parte de la indicada autoridad judicial; razones por las cuales, corresponde llamar la atención al Juez de garantías, por su actuación desarrollada en esta acción tutelar.

En consecuencia, el Juez de garantías al denegar la tutela impetrada, no asumió la decisión correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 06/2018 de 16 de noviembre, cursante de fs. 747 a 749 vta., pronunciada por el Juez Público de Familia Sexto del departamento de Chuquisaca; y en consecuencia:

1°   CONCEDER en parte la tutela impetrada, únicamente respecto a la vulneración al derecho al debido proceso en sus elementos de motivación, congruencia y valoración de la prueba, en los aspectos precisamente especificados en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, disponiéndose que el actual Fiscal General del Estado emita una nueva Resolución debidamente motivada, congruente y con la valoración dentro del marco de razonabilidad.

2°   DENEGAR la tutela solicitada, en relación al derecho al debido proceso en su componente de fundamentación de acuerdo a la diferenciación realizada al efecto y respecto a los derechos a la defensa, a la presunción de inocencia, a la igualdad, al acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y los principios de legalidad, reserva legal y seguridad jurídica.

3°   Llamar la atención a Gonzalo Zelaya Acuña, Juez Público de Familia Sexto del departamento de Chuquisaca, por su actuación como Juez de garantías, conforme al entendimiento expuesto en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA