SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0326/2019-S1

Por otra parte, también debe considerarse que la decisión de imponer la detención preventiva al imputado, devino del análisis efectuado sobre los riesgos procesales existentes, siendo resultado de la labor analítica exclusiva de la autoridad judicial, al respecto claramente la jurisprudencia constitucional, estableció que: “…la fundamentación de la imputación formal, al igual que las resoluciones judiciales, son elementos constitutivos del debido proceso; sin embargo, lo resuelto por el representante del Ministerio Público, por sí solo no decide la aplicación de medidas cautelares de carácter personal; es decir, la petición de la autoridad fiscal, pese a ser requisito imprescindible para la aplicación de medidas cautelares como la detención preventiva, no tiene vinculación directa con la libertad del encausado, pues el juzgador en mérito a su discrecionalidad, puede disponer una medida diferente a la solicitada por el Fiscal, más aún, si la orden de detención preventiva es una decisión estrictamente jurisdiccional…” (las negrillas nos corresponden [SCP 2205/2012 de 8 de noviembre]); por lo que, teniendo en cuenta que la decisión de imponer la detención preventiva de una persona le corresponde estrictamente a la autoridad judicial, mal podría decirse que esta dependió de la imputación formal emitida, pues como se vio anteriormente la incorrecta consignación en los artículos de forma alguna influye directamente sobre la decisión asumida por la Juez cautelar, sino que la misma debe basarse en la consideración de los presupuestos establecidos en el art. 233 del CPP, reiterando que el delito por el cual se imputó es el delito de violación con la inclusión de un agravante, existiendo el riesgo de que inminentemente se pueda establecer sobre el imputado, tal determinación ello en atención a los indicios colectados que fueron sustentados por el Fiscal de Materia y que a su criterio serían suficientes para sostener la imputación; por lo que, el establecer la concurrencia del segundo elemento configurativo del art. 121.18 de la LOMP, basada en la postura referida de la imposición de la detención preventiva como un aspecto que le causó perjuicio, no resulta suficiente, correspondiendo concluir en su falta de motivación respecto específicamente a la detención preventiva del encausado, correspondiendo en ese sentido conceder la tutela solicitada.

Otro aspecto también relacionado con la motivación utilizada para establecer la concurrencia del segundo elemento configurativo del art. 121.18 de la LOMP, es el reclamo realizado por el impetrante de tutela de que el entonces Fiscal General del Estado, no habría tomado en cuenta la inexistencia de prueba convincente de que su persona actuó con dolo, elemento necesario que caracteriza a la faltas disciplinarias muy graves; toda vez que, la suspensión de cargo del imputado no es de su responsabilidad sino de la autoridad administrativa.

A partir del reclamo constitucional efectuado por el impetrante de tutela, puede advertirse dos situaciones; primero, que la autoridad fiscal referida no sustentó debidamente la existencia del dolo a fin de acomodar la conducta del peticionante de tutela a la falta muy grave establecida en el art. 121.18 de la LOMP, considerando que dicho pronunciamiento lo realizó a fin o con la intención de perjudicar al imputado, siendo este el segundo elemento configurativo del citado tipo administrativo; y segundo, referido al criterio sostenido de que la suspensión de las funciones que ejercía el denunciado, en realidad no era responsabilidad del Fiscal de Materia.

Considerando lo anterior, de la revisión de la Resolución cuestionada, se advierte el tema de la motivación del segundo elemento configurativo del tipo disciplinario a partir del punto 4.8, el mismo que se dedicó a responder a las cuestionantes realizadas por el recurrente; por lo que, teniendo en cuenta lo referido el presente análisis se realizará desde el planteamiento del recurso jerárquico y las respuestas obtenidas, considerando que lo que reclama el impetrante de tutela, es la ausencia de prueba convincente respecto a la presencia de dolo en la actuación del accionante aspecto relacionado con el elemento de motivación en cuanto a este segundo elemento configurativo, ingresando asimismo a verificar la congruencia también denunciada en la presente acción tutelar.

En ese sentido, del memorial de recurso jerárquico, se advierte que en cuanto al segundo elemento configurativo del tipo disciplinario del art. 121.18 de la LOMP, el recurrente refirió como primer punto, que la autoridad sumariante para establecer el dolo había manifestado que el Ministerio Público utilizó el informe de 19 de julio de 2016 y unas declaraciones juradas presentadas en una investigación disciplinaria, aspecto que a decir del recurrente, no sería cierto porque en ninguna parte de la imputación se haría mención a dicho informe y que la nombrada autoridad no se percató de que existían declaraciones testificales tomadas por el investigador asignado al caso; por lo que, en la imputación formal no se utilizaron las declaraciones juradas mencionadas por la nombrada autoridad; al respecto, el entonces Fiscal General del Estado, señaló que lo indicado por el recurrente no era evidente puesto que en la Resolución de la autoridad sumariante se sostuvo que el Auto inicial del proceso disciplinario estuvo basado en el cuestionado informe y no que la imputación formal estuvo basada en el mismo; y con respecto a las declaraciones testificales, dicha autoridad solo manifestó, que en la imputación formal de 31 de mayo de 2017, se incorporaron las declaraciones informativas de Ana Paola Frías Lizarazu, Lorenzo Antonio Arce Choque y Alexander Castellón Cadenas, llegando a la conclusión de indicios suficientes de la existencia del hecho; de lo señalado, si bien el entonces Fiscal General del Estado de cierto modo respondió a lo señalado por el recurrente; sin embargo, respecto a las declaraciones informativas, la sola mención de que las declaraciones de esos tres testigos han sido incluidas en la imputación formal, no muestra cómo esto evidenciaría el dolo del peticionante de tutela, pues solo se menciona su incorporación en la imputación formal pero no hace alusión alguna si las mismas se refieren a las declaraciones voluntarias indicadas por la autoridad sumariante o si le da la razón al recurrente de que las mismas fueron tomadas por el investigador asignado al caso dentro de la investigación, por la presunta comisión del delito de violación como sostuvo el recurrente; por lo que, la utilización de dicho elemento probatorio como medio para evidenciar el dolo en el hoy accionante no contó con la suficiente motivación.

Como otro punto que el impetrante de tutela sostuvo en su recurso jerárquico para cuestionar el fundamento de la autoridad sumariante respecto a la concurrencia del segundo elemento del tipo disciplinario, es el referido a que la indicada autoridad administrativa habría sustentado el mismo en que el Fiscal de Materia presentó el requerimiento conclusivo de la etapa preliminar sin esperar que se concluya el plazo de la investigación, sin tomar en cuenta que en ninguna parte de la norma adjetiva vigente establece que el Ministerio Público deba esperar la culminación de la etapa preliminar para emitir un requerimiento conclusivo, estableciendo el art. 302 del CPP, por el contrario que si el Fiscal considera que existen suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participación del imputado puede formalizar la imputación; al respecto, el entonces Fiscal General del Estado sobre este punto refirió: “Respecto a que el Fiscal de Materia procesado hubiera emitido el Requerimiento Conclusivo de la fase preliminar antes del vencimiento del plazo establecido en el art. 300 del CPP; es decir, 20 días después del inicio de investigación que data de 19 de mayo de 2017, de un hecho ilícito supuestamente ocurrido el año 2012, es un criterio que tiene el sustento de las actuaciones procesales realizadas por el representante del Ministerio Público, teniendo en cuenta sólo en la parte considerativa de la Resolución impugnada…” (sic); de lo que no llega a comprenderse, si este aspecto puede ser considerado o no como argumento que respalde la existencia del dolo en el procesado administrativamente -hoy peticionante de tutela-, pues del desglose realizado se daría a entender que dicho el mismo solo fue referido en la Resolución de primera instancia pero no como un fundamento que sustente la acreditación de la presencia de dolo que es lo que precisamente se cuestiona; por lo que, a partir de esta escueta respuesta no puede considerarse a dicho aspecto como una elemento que evidencie la intensión de perjudicar al imputado, no contando con la suficiente motivación.

Por otra parte, el accionante en su recurso jerárquico reclamó que la autoridad sumariante consideró como un aspecto que evidenciaría el dolo en su persona al sostener que a momento de recibir su declaración informativa el 31 de mayo de 2017, ya se tenía lista la Resolución de aprehensión que es de 30 del indicado mes y año, cuando dicho aludido solo fue un error en la fecha, siendo ilógico que se introduzca en la Resolución de aprehensión cuestiones que fueron abordados en la declaración informativa de 31 del citado mes y año; al respecto, si bien este punto no fue abordado en el acápite 4.8 de la Resolución ahora examinada, de la revisión de la misma se tiene que esta parte fue analizada en el punto 4.3, habiendo manifestado la autoridad fiscal al respecto: “…compulsadas las fechas de la declaración informativa del denunciado y la remisión del Requerimiento de Aprehensión, resultan incongruentes e impertinentes (…) en cuanto a la fecha de aprehensión, por la relevancia y efectos legales de las actuaciones fiscales dentro de la sustanciación del proceso penal, no se puede aducir un simple error de taipeo como sostiene erróneamente el Fiscal procesado; más aún, si el supuesto desliz del recurrente no fue demostrado…” (sic); manifestaciones a partir de las cuales, evidentemente no se muestra en qué sentido este aspecto es sustancial para establecer el dolo en la actuación del hoy impetrante de tutela, pues la autoridad fiscal solo se limitó a referir que lo suscitado no puede considerarse en un error de taipeo añadiendo que eso sería erróneamente sostenido por el Fiscal de Materia sin manifestar por qué; por tal razón, dicho argumento tampoco cuenta con la motivación suficiente para ser considerado como un elemento que evidencia la intensión de perjudicar al imputado.

Como otro punto cuestionado por el peticionante de tutela respecto a la motivación del segundo elemento configurativo del tipo disciplinario, se encuentra el referido acerca de que la autoridad sumariante habría sustentado el mismo en el hecho de que al haberse realizado la entrevista psicológica por parte de la Psicóloga de Servicios Legales Municipales (SLIM) del GAM de Roboré del departamento de Santa Cruz y al haberse adherido a la denuncia la abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del referido municipio, se presumiría que la prueba está contaminada, aspecto que evidencia falta de objetividad y parcialidad con su denunciante que es el imputado; al respecto, la entonces autoridad fiscal, manifestó: "…antes de la emisión de la Imputación Formal, cursa memorial de adhesión a la denuncia formulada de 24 de mayo de 2017, por la presunta comisión de violación agravada tipificado en los arts. 308 y 310, incisos G) y K) del Código Penal, suscrita por la Responsable de Servicios Legales Municipales (SLIM) dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Roboré, Karen Eguez Roca, con el ofrecimiento de pruebas y menos justificó los motivos de la contaminación de la misma…" (sic); referencia de la que tampoco puede sustentarse la evidencia de una adecuada motivación, pues si bien de cierto modo consideró el planteamiento del recurrente, su conclusión resulta poco clara, no dando a entender por qué dicho actuado sería relevante para establecer el dolo en el accionante, encontrándose ausente en la Resolución examinada la motivación pertinente al respecto.

Asimismo, el recurrente -hoy impetrante de tutela- manifestó que la autoridad sumariante sostuvo que su persona puso trabas en la investigación al no haber dispuesto la realización de la pericia de ADN al imputado y al menor de edad pese haberse solicitado mediante memorial de 27 de junio de 2017, pero que esta fue impetrada después de la emisión del requerimiento que se considera indebido; sobre este punto, la entonces autoridad fiscal sostuvo que es cierta la existencia de la petición del encausado y que el Ministerio Público debió realizar el mismo a fin de tener mayores elementos de convicción del hecho ilícito denunciado; de lo señalado, si bien el representante fiscal emitió su criterio al respecto, tampoco el mismo puede ser considerado como un elemento que denote la presencia de dolo en el ahora peticionante de tutela pues su respuesta solo se limitó a indicar que esta pericia debió realizarse, sin considerar que a criterio del Fiscal de Materia ya existían indicios suficientes en los cuales podría sustentarse una imputación, sin referir nada en cuanto a que la petición realizada por el denunciante -es decir el imputado- fue posterior a la emisión de la imputación formal como lo sostiene el accionante, no pudiendo concluirse a partir de este simple hecho que la concurrencia del segundo elemento del tipo disciplinario se encuentre suficientemente motivado, lo que en este punto se examina.