SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0326/2019-S1

A partir de este desglose, que igualmente fue efectuado por el peticionante de tutela en su recurso jerárquico en relación a los artículos vigentes a tiempo de la presentación de la imputación formal; es decir, sin la modificación de la Ley 348, el precitado en la oportunidad refirió en cuanto a la denuncia de la falta de motivación de la Resolución de primera instancia, respecto al primer elemento del tipo administrativo concerniente a la existencia de una resolución indebida, que la imputación formal, en realidad se basó en los elementos indiciarios colectados los cuales no fueron cuestionados ni observados por el Tribunal de alzada a tiempo de resolver en apelación el incidente de nulidad de aprehensión e imputación formal, sosteniendo que en la nueva imputación formal el resultado en la aplicación de norma sustantiva y adjetiva penal no varió en sus exigencias, esto con relación a los arts. 233.1 y 2; y, 302 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

Así de la Resolución jerárquica glosada, se advierte que la misma de acuerdo al planteamiento del recurso jerárquico efectuado, parte de la correcta identificación de los elementos constitutivos del tipo administrativo contenido en el art. 121.18 de la LOMP, realizado en la Resolución de primera instancia, concernientes estos a la concurrencia de una resolución indebida y que esta sea emitida con el fin de ocasionar un perjuicio o beneficio a las partes.

En ese sentido, en cuanto a la concurrencia del primer elemento, la Resolución ahora cuestionada luego de simplemente copiar el entendimiento del Auto de Vista que resolvió el recurso de apelación del incidente de nulidad de la aprehensión e imputación formal, sostuvo: “Por los antecedentes procesales relacionados, la Imputación Formal de 31 de mayo de 2017 con cargo de presentación de 1 de junio de 2017 al Control Jurisdiccional, la misma a través del Auto de Vista de 3 de agosto de 2017 dictada por los Vocales de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, fue anulada, por vulneración a los principios de legalidad y el debido proceso, al establecer de que la imputación así como la aprehensión se fundaron en una Ley posterior, la Ley N° 348, quebrantando el art. 169 núm. 3 del CPP, actos que no pueden ser convalidados por la autoridad jurisdiccional menos por el Ministerio Público, porque se violentó al debido proceso, toda vez que conforme prevé el art. 73 del CPP, resulta ser incoherente la Imputación Formal emitida, al aplicarse el principio de irretroactividad de la Ley, habida cuenta que la Ley 348, cuya vigencia es posterior a la supuesta comisión del hecho delictivo denunciado e imputado por el Ministerio Público; por lo que, se violentó el art. 123 de la CPE, de donde se infiere que el servidor del Ministerio Público violentó el ejercicio a la defensa como también del Principio de Legalidad; con relación a los presupuestos exigidos para la imputación formal descrita en el art. 302 del CPP, infiriendo a todas luces que la misma constituyó una Resolución indebida en perjuicio del imputado, por haberse quebrantado previsiones legales descritas en la Constitución Política del Estado, el Código de Procedimiento Penal, el Código Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, con la agravante de haber calificado de ese modo a sabiendas que no era legal, por ser contraria a nuestro ordenamiento jurídico de la materia; que con su Imputación Formal indebida, consumó el perjuicio al imputado Jacinto Nina Cárdenas, que resultó ser detenido preventivamente” (sic); referencia a partir de la cual, se advierte que el único fundamento del por qué se considera indebida la imputación formal, emitida con la equivocación en la utilización de artículos que fueron modificados por la Ley 348, es la determinación de los “Vocales” que a tiempo de conocer en alzada el incidente de nulidad de aprehensión, observaron este error resolviendo su corrección; sin embargo, ello no resulta suficiente para establecer que la misma se constituya en una resolución indebida a fines de imponer al Fiscal de Materia una sanción por la comisión de una falta muy grave, sin la debida fundamentación y motivación, pues como se señaló el sustento argumentativo para ello solo se reduce a una determinación de corrección del error advertido; empero, no expresó de manera suficientemente motivada las razones que permitan sostener esta afirmación, además de que al margen de este defecto procesal tampoco en los hechos se resolvió el planteamiento formulado por el hoy accionante en su recurso jerárquico que como se mencionó anteriormente radicaba en la implicancia de dicho error sobre el caso concreto, sosteniendo en la oportunidad el nombrado que ante la emisión de la nueva imputación formal corregida, en realidad el resultado de la aplicación de las normas sustantivas y adjetivas no variaron en sus exigencias, ello con relación tanto a la posibilidad de imputar formalmente y solicitar la detención preventiva en consideración a los arts. 302 y 233.1 y 2 del CPP, respectivamente, teniendo presente que la nueva imputación también se fundó en los arts. 308 y 310.4 del CP, no modificados; es decir, por el delito de violación con la agravante de que el imputado se constituía en profesor de la víctima.

En ese contexto, de lo manifestado y considerando el desglose a las modificaciones de los artículos en cuestión, se advierte que el delito por el cual se imputó es el mismo y que la agravante del numeral 4 del art. 310
del CP, se encuentra presente, recayendo la única diferencia en la incorporación del inciso k) del citado artículo, modificado por la Ley 348; empero, de lo referido por el entonces Fiscal General del Estado no se comprende por qué a raíz de esta equivocación ameritaría considerar a la imputación formal como una Resolución indebida a fines de acomodar
la actuación del ahora impetrante de tutela a la falta muy grave contenida en el art. 121.18 de LOMP, si el Fiscal de Materia justamente en el ejercicio de sus facultades consideraba que existían los suficientes indicios para emitir la imputación formal por el citado delito, los cuales no desaparecieron con el señalamiento correcto de los artículos pertinentes, correspondiéndole a la autoridad fiscal ante la evidencia de ello, que imperativamente la misma sea formulada; es decir, que ésta efectivamente deba ser presentada, no comprendiéndose por qué la imputación formal se consideró indebida si la misma fue igualmente planteada aunque con el señalamiento correcto de la norma, bajo los mismos hechos y delito, debiendo tenerse en cuenta que la base de la imputación formal estuvo sustentada en la denuncia, los indicios colectados en la investigación relacionada al delito de violación el cual que pese a la determinación de los años de la sanción, se constituye en el mismo delito con la misma agravante; por lo que, respecto a la imputación formal también se observa que la misma no fue considerada dentro del marco de la razonabilidad que de igual forma fue denunciada por el peticionante de tutela, pues de la misma, como se viene sosteniendo, evidentemente se advierte que si bien hubo un error en la consignación de los arts. 308 y 310 del CP, modificados por la Ley 348, su efecto no está relacionado con el fondo del hecho investigado que es una violación a una estudiante supuestamente perpetrada por su profesor.

Bajo ese contexto, en consideración a los aspectos ahora mencionados, se advierte que la Resolución hoy cuestionada, evidentemente no contó con la suficiente motivación y congruencia, no respondió el planteamiento de fondo realizado por el hoy accionante en su recurso jerárquico y no sustentó suficientemente -con la debida motivación- la concurrencia del primer elemento configurativo del tipo administrativo concerniente a la existencia de una resolución indebida, incurriendo asimismo en una valoración fuera del marco de la razonabilidad en cuanto a la consideración de la imputación formal emitida, con relación a estas vertientes del debido proceso, corresponde conceder la tutela solicitada.

En cuanto al elemento de fundamentación, de conformidad al entendimiento jurisprudencial referido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, cabe diferenciarlo del componente motivación, siendo el primero, el sustento jurídico-normativo de la decisión; en cambió el segundo, se constituye en las razones o motivos por los cuales la conducta o los hechos del caso se acomodan al planteamiento jurídico realizado; en el presente caso, si bien el impetrante de tutela, refiere como vulnerado el elemento de la fundamentación, del sustento de la demanda se advierte que el mismo hace referencia en realidad al componente de motivación; por lo que, es respecto al mismo que se concede la tutela y no referente al elemento de la fundamentación el cual en los hechos no fue sustentado dentro de la exposición fáctica argumentativa.

Otro aspecto denunciado en esta acción tutelar, es que el Fiscal General del Estado, al confirmar su destitución de cargo y retiro de la carrera fiscal, no habría tenido en cuenta que la imposición de la detención preventiva no podía ser considerada como un daño o perjuicio ocasionado al imputado, porque la misma fue impuesta por la autoridad judicial en base a las pruebas aportadas y los riesgos procesales existentes, no siendo el error en la incorporación del inciso k) del art. 310 del CP, modificado por la Ley 348, un factor determinante para la imposición de dicha medida, al tratarse de delito de violación existía un riesgo inminente de aplicarla referida medida preventiva; por lo que, la Resolución de imputación formal no puede ser calificada por ese simple error como indebida en el marco del art. 121.18 de la LOMP.

Del reclamo efectuado, se advierte que el mismo está relacionado al segundo elemento configurativo del tipo administrativo contenido en el art. 121.18 de la LOMP, debiendo recordar en esta parte que de lo referido por el Fiscal General del Estado, quien consideró pertinente el análisis efectuado por la autoridad sumariante que partió del establecimiento de dos elementos constitutivos de la falta muy grave en cuestión, como son la existencia de una resolución indebida, aspecto que fue abordado en el punto anterior, y que la misma -es decir la resolución indebida- haya sido emitida con el fin o propósito de ocasionar un perjuicio y/o beneficio a las partes intervinientes, punto sobre el cual corresponde referirnos en la oportunidad.

En este sentido, como sustento de la concurrencia de este elemento en lo que concierne específicamente la imposición de la medida cautelar de la detención preventiva, el entonces Fiscal General del Estado refirió: “Como resultado de la solicitud de detención preventiva formulado en la imputación, se detuvo al imputado; por lo que, resulta innegable la vulneración al derecho a la libertad consagrado en el art. 23 de la CPE y el consiguiente perjuicio ocasionado. En ese contexto, conforme se tiene de la resolución impugnada, la Autoridad Sumariante ha enfocado que la responsabilidad disciplinaria por la falta establecida en el art. 121 num 18 de la LOMP, ha sido demostrada una vez que no solamente se comprobó, con prueba plena, la comisión de la misma, sino porque además logró evidenciar que la actuación del Fiscal procesado ha tenido carácter doloso, toda vez que en su condición de Fiscal de Materia, tenía la obligación de actuar de manera responsable y objetiva, conforme así mandan la CPE, la LOMP y el propio CPP y CP, en el que de manera clara se desarrolla que debe existir una actuación objetiva y con probidad, no lo ha hecho; más al contrario, con la imputación a más de vulnerar los derechos, garantías y principios constitucionales que protegen al imputado, dio lugar a que se lo detenga preventivamente” (sic) y más adelante “…con su imputación Formal indebida, consumó el perjuicio al imputado Jacinto Nina Cárdenas, que resultó ser detenido preventivamente” (sic).

A partir de lo expuesto, se evidencia que el ex Fiscal General del Estado, utilizó como un aspecto para sustentar la concurrencia del elemento perjuicio del tipo administrativo entonces analizado, a la decisión de la autoridad judicial que estableció la imposición de la detención preventiva sobre el imputado, hecho que si bien en efecto fue determinado por la Resolución de 2 de junio de 2017; sin embargo, no se comprende por qué la misma resulta pertinente para establecer la existencia o concurrencia de este elemento configurativo de la falta muy grave señalada, si la imputación formal emitida con la errada consignación de los arts. 308 y 310 incs. g) y k) del CP, modificados por la Ley 348, de manera alguna repercute en una decisión exclusiva de la autoridad judicial, más aun considerando el riesgo inminente de que una persona que es imputada formalmente por la presunta comisión del delito de violación, como ocurre en el presente caso, pudiera ser detenida preventivamente, debiendo tener en cuenta, como se sostuvo en el anterior punto, no obstante que se produjera el cambio requerido en la imputación formal -que a decir del peticionante de tutela en efecto sucedió- con la correcta consignación de los artículos, dicho aspecto no afectaría de modo alguno en la solicitud realizada en la imputación formal, pues la misma estuvo sustentada en la denuncia de violación presuntamente perpetuada por un profesor sobre una estudiante y que a criterio del Fiscal de Materia existían los indicios suficientes para fundar tal resolución; en ese sentido, teniendo presente asimismo la sanción establecida en el art. 308 del CP, sin la modificación de la Ley 348, que establece una pena privativa de libertad de 5 a 15 años, igualmente hace procedente una posible detención preventiva conforme establece los arts. 232 y 233 del CPP.