ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 101/2019. INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. 3 DE MAYO DE 2021. PONENTE: JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ. SECRETARIOS: DANIELA CARRASCO BERGE Y FERNANDO

• No haber sido gobernador del Estado, secretario de Estado, fiscal general del Estado, diputado local, dirigente de un partido o agrupación política, magistrado o ministro de culto durante el año previo al día de la designación.

168. Como se ha mencionado en esta sentencia, lo que exige el artículo 71, último párrafo,(89) de la LGA es que las leyes locales en materia de archivos regulen el Sistema Local de Archivos de forma equivalente al Sistema Nacional, mas no idéntica. Esta equivalencia debe entenderse desde un punto de vista funcional u operativo a nivel sistema, pues lo que pretende es garantizar que el sistema local cumpla con las funciones y finalidades previstas en la ley general, permitiendo de esa manera una actuación coordinada efectiva de archivos. Asimismo, como también ya se mencionó, la equivalencia se exige respecto de la integración de los órganos del sistema local de archivos, así como su funcionamiento y atribuciones, no respecto de los requisitos de elegibilidad de sus integrantes.

169. Así, en principio, los requisitos de elegibilidad forman parte de la libertad de configuración de la entidad federativa. En consecuencia, la previsión de requisitos de elegibilidad diferentes debe considerarse válida siempre que no se advierta que se traducen en una modificación de la integración, las funciones y las atribuciones de los órganos de sistema local que afecte la equivalencia funcional de éste con respecto del Sistema Nacional.(90) 170. Este Tribunal Pleno considera que las diferencias en los requisitos de elegibilidad que prevé el artículo 80 de la LAEC encuadran dentro de la libertad de configuración de la entidad federativa, ya que, por sí solas, no imposibilitan que el funcionario público que sea designado cumpla con sus funciones de dirección del archivo local, consistentes esencialmente en la supervisión del cumplimiento de las disposiciones jurídicas aplicables, en la propuesta al órgano de Gobierno del Estatuto Orgánico y las medidas necesarias para su funcionamiento, así como en el nombramiento y remoción de los servidores públicos del archivo local.(91)

173. Bajo esta línea, debe atenderse directamente a lo dispuesto por la LGRA, que prevé que todos los servidores públicos, de cualquier orden de gobierno, deberán observar en su actuación ciertos principios y directrices. En lo que interesa, la fracción XII del artículo 7 señala expresamente que deberán "[a]bstenerse de intervenir o promover, por sí o por interpósita persona, en la selección, nombramiento o designación para el servicio público de personas con quienes tenga parentesco por filiación hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo grado ...".(94)

174. Inclusive, en caso de que los servidores públicos relevantes no atendieran la previsión mencionada, la misma LGRA establece como falta administrativa grave el nepotismo en los siguientes términos:

"Artículo 63 Bis. Cometerá nepotismo el servidor público que, valiéndose de las atribuciones o facultades de su empleo, cargo o comisión, directa o indirectamente, designe, nombre o intervenga para que se contrate como personal de confianza, de estructura, de base o por honorarios en el ente público en que ejerza sus funciones, a personas con las que tenga lazos de parentesco por consanguinidad hasta el cuarto grado, de afinidad hasta el segundo grado, o vínculo de matrimonio o concubinato."

175. Por tanto, este Tribunal Pleno considera que el que no se haya previsto el requisito en análisis no trastoca la equivalencia del sistema, ni genera, por sí mismo, la posibilidad de conflictos de interés entre los miembros del órgano de gobierno y el director general, pues los mismos se encuentran ya obligados en términos de la LGRA.

177. Hasta aquí se ha declarado infundado el argumento genérico hecho por el accionante respecto de una alegada falta de equivalencia en el diseño de los requisitos de elegibilidad del director general en el artículo 80 de la LAEC. Igualmente, se ha desestimado su planteamiento específico relacionado con el posible conflicto de interés que ocasionaría la ausencia de reiteración de la fracción V del artículo 111 de la LGA.

179. Al respecto, como fue referido en la acción de inconstitucionalidad 107/2016, debe tenerse en cuenta que este Tribunal Pleno ha determinado en diversas ocasiones(98) que la igualdad reconocida en el artículo 1o. de la Constitución Federal es un derecho humano expresado a través de un principio adjetivo, consistente en que todas las personas deben recibir el mismo trato y gozar de los mismos derechos en igualdad de condiciones, siempre y cuando se encuentren en una situación similar que sea jurídicamente relevante. Asimismo, se ha determinado que una modalidad de este derecho implica que ninguna persona puede ser excluida del goce de un derecho humano, ni tratada de forma distinta a otra con similares características o condiciones jurídicamente relevantes, especialmente, cuando la diferenciación obedezca a alguna de las categorías que recoge el párrafo quinto del referido precepto.

180. En esta línea, se ha determinado que el derecho humano a la igualdad y la prohibición de la discriminación obligan a todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, pues su observancia debe ser un criterio básico para la producción normativa, su interpretación y su aplicación. También se ha precisado que la igualdad busca colocar a las personas en condiciones de poder acceder a los demás derechos constitucionalmente reconocidos, lo cual implica eliminar situaciones de desigualdad manifiesta. Sin embargo, lo anterior no significa que todos los individuos deban ser iguales en cualquier momento y circunstancia, sino que debe traducirse en la seguridad de no tener que soportar un perjuicio de forma injustificada, es decir, significa garantizar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, estando inclusive constitucionalmente exigido diferenciar en ciertas situaciones.(99)

181. Asimismo, este Tribunal Pleno ha considerado que el principio de no discriminación implica que cualquier tratamiento discriminatorio respecto del ejercicio de cualquier derecho humano es incompatible por sí mismo con la Constitución Federal, así como lo es toda situación que considere superior a un determinado grupo y conduzca a tratarlo con algún privilegio, o que, inversamente, por estimarlo inferior, dé lugar a que sea tratado con hostilidad, o a que de cualquier forma se le discrimine en el goce de los derechos que sí se reconocen a quienes no se encuentran incursos en tal situación.

182. Por otra parte, la Primera Sala de esta Suprema Corte ha considerado que el derecho a la igualdad ha sido tradicionalmente configurado a partir de dos principios: el de igualdad ante la ley y el de igualdad en la ley.(100)

183. Conforme al primero, se obliga a que las normas jurídicas se apliquen uniformemente a todas las personas que se encuentren en una misma situación. Tratándose del segundo, obliga a la autoridad materialmente legislativa y busca el control del contenido de la norma jurídica a fin de evitar diferenciaciones legislativas injustificadas o violatorias del principio de proporcionalidad en sentido amplio.

184. De ahí que este derecho no solamente comporte una faceta formal, sino también una de carácter sustantivo que busca remover y/o disminuir los obstáculos sociales, políticos, culturales, económicos o de cualquier naturaleza que impidan a personas o grupos sociales gozar o ejercer de manera real y efectiva sus derechos humanos en condiciones de paridad con otro conjunto de personas o grupo social.

185. No toda diferencia de trato hacia una persona o grupo es discriminatoria, pues son jurídicamente diferentes la distinción y la discriminación, mientras la primera será una diferencia razonable y objetiva, la segunda será arbitraria y redundará en un detrimento de los derechos humanos.

186. En congruencia con lo anterior, el artículo 80, fracción III, de la LAEC, al prever como requisito para ser director general del archivo local el "no haber sido condenado por la comisión de algún delito doloso", resulta inconstitucional. Este artículo prevé una formulación demasiado genérica que comprende a la persona condenada por cualquier delito doloso aun cuando éste no guarde relación alguna con la función de dirección referida, además de que no se acota la gravedad del delito, la pena impuesta o el grado de culpabilidad, con lo que se comprende incluso aquellos delitos a cuya comisión corresponda una sanción alternativa que incluya una pena no privativa de la libertad. En este sentido, no se justifica que tal medida resulte idónea para garantizar el correcto ejercicio de las funciones de director general del archivo local.

187. Si bien, conforme a la LAEC, el director general es el titular del ente local especializado en materia de archivos que tiene como objeto promover la organización y administración homogénea de archivos, preservar, incrementar y difundir el patrimonio documental del Estado, con el fin de contribuir a la salvaguarda de la memoria de corto, mediano y largo plazo, así como contribuir a la transparencia y rendición de cuentas,(101) y como titular tiene las funciones señaladas en el artículo 81 del mismo ordenamiento; lo cierto es que para asegurar el correcto desempeño de su función no es constitucionalmente válido recurrir a cuestiones morales o de buena fama, como se hacía anteriormente, pues esto no garantiza que la persona ejerza correctamente su función, sino que tiende a ser una cuestión estigmatizante, presumiendo que una persona que ha cometido un delito necesariamente seguirá delinquiendo. Esta presunción es contraria al derecho penal de acto, que quedó previsto por la Constitución Federal a raíz de la reforma constitucional de dos mil ocho, con la nueva visión protectora de derechos humanos adoptada desde junio de dos mil once.

188. En este sentido, el derecho a la dignidad humana, al proteger la autonomía de la persona, rechaza cualquier modelo de Estado autoritario que permita proscribir ideologías o forzar modelos de excelencia humana a través del uso del poder punitivo, por lo que el derecho penal únicamente puede prohibir la comisión de conductas específicas y no la personalidad. Así, el abandono del término "delincuente" muestra la intención del órgano reformador de eliminar cualquier vestigio de un "derecho penal de autor", permisivo de la estigmatización de quien ha cometido un delito. Esta conclusión se enlaza con la prohibición de penas inusitadas, contenida en el artículo 22, primer párrafo, constitucional, la cual reafirma la prohibición de cualquier consideración vinculada con etiquetas a la personalidad.(102)

189. La fracción analizada resulta contraria al derecho a la igualdad porque, si bien se dirige a todas aquellas personas que puedan llegan a ser titulares del archivo local, lo cierto es que, al establecer como requisito el "no haber sido condenado por la comisión de algún delito doloso", se hace una distinción que, en sentido estricto, no está vinculada con la configuración de un perfil inherente al tipo de trabajo a desempeñar. Lo anterior implica que, para efectos del acceso a este cargo, se introduce una exigencia de orden moral, en el sentido de que la persona no debe haber incurrido antes en alguna conducta que la ley considerara jurídicamente reprochable para poder aspirar a la obtención del cargo, sin que ello tenga una justificación objetiva en función del desempeño presente y futuro del puesto público.

190. La diferenciación injustificada entre los candidatos a ocupar el cargo de titular del archivo local, que excluye a aquellos que, pese a cumplir con el resto de los requisitos, fueron condenados por cualquier delito doloso, resulta contraria al ejercicio del derecho al empleo en condiciones de igualdad entre los sujetos que se encuentran en una situación similar jurídicamente relevante por satisfacer el resto de las condiciones inherentes al cargo.

191. Este Tribunal Pleno adoptó consideraciones similares al resolver la acción de inconstitucionalidad 83/2019, donde declaró la invalidez, entre otras, de la porción normativa "no haber sido condenado por delito doloso" de la fracción X del artículo 28 de la Ley del Notariado para el Estado de Quintana Roo.(103)

192. En consecuencia, debe declararse la invalidez de la fracción III del artículo 80 de la LAEC, por contravenir el derecho humano a la igualdad y la prohibición de la discriminación.