amparo en revisión 531/2024.

1. Agravio décimo. Por otra parte, la revisionista señala que contrariamente a los razonamientos expuestos por el juez de distrito al desestimar el décimo concepto de violación, la parte quejosa no adujo que el Pleno de la COFECE no dio contestación al dictamen pericial, sino que aquella realizó una indebida apreciación de los hechos y del contenido del dictamen.
2. Lo anterior es ineficaz.
3. Ello es así porque, de manera contraria a lo que asevera la recurrente, el juzgador no se ocupó de analizar si existió o no una omisión, por parte de la COFECE, de dar contestación al dictamen pericial, sino que atendió al planteamiento del décimo concepto de violación de la demanda de amparo en el que se alegó que: “… la responsable sin motivar ni fundamentar concluye que dicha prueba pericial no combate el DPR…” .
4. Por tanto, si en su estudio el juez federal se ocupó de exponer las razones y consideraciones para demostrar que la autoridad sí fundó y motivó la decisión y valoración de dicha prueba; ello derivó del propio planteamiento formulado por la quejosa. Además, debe destacarse que luego de demostrar tal extremo, el a quo procedió a analizar si la determinación de desestimar la prueba pericial se encontraba ajustada a derecho, lo cual demuestra la ineficacia de esta parte del agravio.
5. En el mismo agravio décimo, la revisionista continúa manifestando que es indebida la apreciación del contenido del dictamen pericial y que esta violación persiste debido a que el juzgador no toma en cuenta lo esgrimido en la demanda de amparo.
6. Sostiene que el juzgador, al igual que el Pleno de la COFECE, confunde el objeto para el que se ofreció la prueba pericial, malinterpretando que se hizo para resolver (sic) sobre el daño causado al mercado; sin embargo, dicha prueba se allegó para desvirtuar los argumentos vertidos por la autoridad investigadora en el dictamen de probable responsabilidad, es decir, para demostrar la inexistencia de acuerdo alguno, así como la ausencia de un objeto o un efecto anticompetitivo, siendo que la contestación a dicho dictamen era el momento procesal oportuno para ofrecer ese medio de convicción.
7. Aduce que es contrario a derecho estimar que no debía hacerse un análisis económico por parte de la autoridad investigadora, pero que, incluso, cuando ello fuera así, el Pleno de la COFECE sí tenía la obligación de analizar la pericial en comento, ya que la imputación en el dictamen de probable responsabilidad establece acuerdos colusorios por parte de los traders únicamente con base en la “interpretación” de los chats y concluye que se afectaron las tasas de interés o la valuación y que ciertas conductas se materializaron; de ahí que la quejosa tenía el derecho de acreditar, mediante la pericial en economía, la falsedad de dichos asertos, así como argumentar otras “interpretaciones” posibles y destruir las interpretaciones de la autoridad con base en el análisis económico.
8. Agrega que “e los ejercicios estadísticos presentados en la prueba pericial se analizó la posibilidad de efectos anticompetititvos en distintas formas…” y “a conclusión fue categórica en el sentido de que ninguna conversación trascendió al mercado. Con el análisis económico se comprobó que las prácticas no tuvieron el objeto o efecto anticompetitivo que adujo la autoridad investigadora, por lo tanto, la interpretación de los chats no tiene sustento en la teoría del caso…”.
9. Arguye que no tiene sustento la afirmación que hace el juez en el sentido de que la práctica monopólica absoluta no admite prueba en torno al resultado que pueda producir, pues si eso fuera cierto, la distinción entre objeto y efecto sería irrelevante, lo que es incorrecto ya que ello puede tener repercusiones en la valoración de la multa, en particular en la valoración de la intencionalidad de la conducta.
10. Manifiesta que la sentencia es contradictoria pues, por un lado, el juez dice que procesalmente no era el momento para analizar cuestiones económicas sobre la conducta imputada, pero por el otro, afirma que no pone en controversia lo resuelto en el procedimiento de origen, por lo que se deja a la quejosa en estado de indefensión.
11. Los argumentos expuestos son ineficaces, habida cuenta que esta Segunda Sala considera que la prueba pericial en economía que, ofreció el agente económico ahora recurrente, no resulta idónea para desvirtuar los elementos que tuvo en cuenta la autoridad responsable para tener por acreditada la práctica anticompetitiva.
12. Con la finalidad de demostrar el aserto anterior, es necesario señalar: 1) cuáles fueron las pruebas que, esencialmente, tuvo en cuenta la autoridad para acreditar la existencia de los arreglos colusorios; y 2) cuál es el objeto de la prueba pericial en economía que ofreció el agente económico, que fue desestimado por la autoridad responsable en la resolución reclamada.
13. En cuanto al primer punto, es necesario señalar que de la consideración “ SÉPTIMA. Acreditación de la conducta”, apartado “7.4. EXISTENCIA DE LOS ARREGLOS” , de la resolución reclamada que se notificó a la impetrante, se señaló que, de acuerdo con el dictamen de probable responsabilidad, los bancos, a través de sus traders estuvieron en comunicación por medio de las plataformas “Reuters” y “Bloomberg” , en las cuales se identificaron diversos chats que contenían conversaciones que tuvieron un objeto o efecto anticompetitivo.
14. Así, en lo que ve a la situación de la quejosa, se precisó que los chats analizados por la autoridad investigadora fueron los “ CHATS DEUTSCHE” ( chat 96 a 132), los “ CHATS BARCLAYS” ( chat 81 a 94), así como la interpretación formulada por dicha autoridad , la cual partía del contenido mismo de la conversación inmersa en el chat y, en algunos casos, de la interpretación que brindaron los traders que participaron en el mismo o el banco que aportó los chats , lo que permitía advertir que los agentes económicos emplazados, así como las personas físicas que actuaron en su representación o por cuenta y orden, participaron en determinados arreglos con el objeto y o efecto de manipular precios y establecer la obligación de no comercializar o adquirir.
15. Además, la COFECE puntualizó que la acción recayó sobre el mismo sujeto pasivo, esto es, en todos los casos, sobre la libre formación de precios en el mercado investigado, específicamente sobre el público inversionista cuyos recursos son destinados a la compraventa de valores gubernamentales y la sociedad en general; además se destacó que aun cuando las conversaciones señaladas hacen referencia a momentos específicos en los cuales se celebraron los acuerdos entre los traders con el objeto y/o efecto de impedir la libre formación del precio de ciertos valores gubernamentales, se trata de una conducta continuada, en donde una pluralidad de acciones integró una sola infracción.
16. En cuanto al segundo punto, del apartado “5.3.5.2. Dictamen pericial en materia de Economía a cargo del Perito 2” , de la misma resolución reclamada, se advierte que el Pleno de la COFECE señaló que la ahora recurrente ofreció la prueba pericial en materia de economía, con el objeto de acreditar que “… el DPR no presenta ninguna teoría de la colusión que dé sustento al DPR, así como de la inexistencia de acuerdo alguno desde el punto de vista económico, así como la ausencia de objeto o efecto en el mercado derivado de la supuesta conducta colusoria imputada a BOFA” —el cual reconoce la quejosa, en el décimo agravio, como el objeto para el cual se ofreció dicho medio de convicción—.
17. Ahora bien, del análisis de dicha prueba pericial que desarrolló el Pleno de la COFECE en el mencionado apartado “5.3.5.2” , así como lo destacó en su sentencia el juez de distrito, se desprende que las interrogantes formuladas por la parte quejosa en el cuestionario presentado ante el órgano constitucional autónomo fueron las siguientes:

1. Que diga el perito en qué consiste la práctica imputada en el DPR.

2. Que diga el perito en qué consiste el proceso de formación de precios en el mercado de valores gubernamentales.

3. Que diga el perito, de acuerdo con el DPR, cómo es que el presunto impedimento a la libre formación de precios afectó el funcionamiento de mercado.

4. Que diga el perito qué es un proveedor de precios.

5. Que diga el perito la utilidad de los precios o tasas de cierre de los instrumentos financieros al final del día.

6. Que diga el perito qué elementos deben considerarse para determinar si el presunto impedimento a la libre formación de precios pudo trasladar sus efectos a la operación del mercado.

7. Que diga el perito de acuerdo con el DPR, cómo es que el presunto impedimento a la libre formación de precios afectó el funcionamiento del mercado.

8. Que diga el perito qué es un broker y su función.

9. Que describa el perito la interacción entre intermediarios ( traders ) y brokers.

10. Que diga el perito si los mecanismos de operación de los brokers permiten la transmisión al mercado de información de posturas de compra y venta y en qué condiciones.

11. Que diga el perito qué factores facilitan la colusión de acuerdo con la literatura económica.

12. Que diga el perito las consecuencias de no considerar los factores que facilitan la colusión señalados en el contexto de la investigación.

13. Que diga el perito cómo analizó el DPR los factores facilitadores de la colusión identificados en la pregunta anterior.

14. Que diga el perito si la comunicación entre competidores es un elemento relevante para la formación y estabilidad de un cártel según la teoría económica.

15. Que diga el perito en qué condiciones el intercambio de información podría dar lugar a un comportamiento coordinado entre competidores.

16. Que diga el perito cuáles son los mecanismos de comunicación identificados en el DPR y si permiten acceder o difundir información que pueda impactar al mercado más allá de las negociaciones individuales.

17. Que diga y explique el perito según la teoría económica, si en una práctica colusiva, es requisito o elemento necesario realizar un análisis del funcionamiento del mercado.

18. Que diga el perito qué condiciones se requieren para la creación y sostenibilidad de un cartel, en términos de participación de competidores.

19. Que diga el perito si en términos de la respuesta a la pregunta anterior resulta factible un esquema de coordinación en el que existen siete presuntos acuerdos bilaterales entre bancos como el que argumenta el DPR en su imputación.

20. Que diga el perito, respecto de las conversaciones objeto de la acusación, el día en que ocurrieron la serie de bonos a las que se refieren, en caso de que la autoridad investigadora haya identificado el valor gubernamental, la hora, los montos y si fueron materializados.

21. Que presente el perito un resumen del comercio intradía de BOFA en las fechas de la imputación, en el que indique los montos de los bonos comerciales por BOFA por serie, contraparte, broker , e identifique la estructura de comercio por contraparte y broker en las series de bonos en los que presuntamente ocurrió la colusión. Compare respecto a las cifras publicadas por BANXICO para los días respectivos.

22. Que diga el perito con fundamento en la teoría económica, en qué consiste el daño económico, en el contexto de una práctica monopólica absoluta.

23. Que diga el perito si en una práctica monopólica absoluta es necesario realizar el análisis de “daño económico”.

24. Que diga el perito cuál es el análisis económico presentado por el DPR.

25. En su caso, que diga el perito si el análisis de daño económico presentado en el DPR es congruente con la teoría económica.

26. Que diga el perito si con base en los elementos del DPR, es posible resolver la existencia de un daño económico.

27. En adición a las respuestas a las cuestiones anteriores, el perito deberá analizar la información relativa a tasas de rendimiento o precios de los MBonos. Con base en ello:

a) Dirá el perito si a partir del análisis de la tasa de rendimiento o los precios, es posible concluir que la conducta imputada tuvo un efecto en el mercado.

28. Que exponga el perito sus conclusiones.

29. Que diga el perito la razón de su dicho.

1. De lo anterior se desprende, en principio, que ninguna de las preguntas se encontraba dirigida a que el experto explicara si los elementos que tomó en cuenta la autoridad investigadora, para interpretar los chats , podían o no sostener su conclusión referente a que las conversaciones en cuestión permitían advertir la participación de los agentes económicos involucrados en determinados arreglos en el mercado investigado.
2. Además, de la lectura del citado apartado “5.3.5.2” de la resolución reclamada en el que la autoridad responsable analizó la prueba pericial de que se trata, se advierte que dicho medio de convicción se centró en explicar diversos aspectos en la interacción referente a la operación de valores gubernamentales, así como las características que se deben considerar para que un acuerdo colusorio pueda ser exitoso , con la finalidad de demostrar, desde un punto de vista económico, que la quejosa no obtuvo ningún beneficio, lo cual se constata, primordialmente, de las conclusiones que expuso el perito al dar respuesta al cuestionamiento número veintiocho que, en lo conducente, es del tenor siguiente:

28. Que exponga el PERITO 2 sus conclusiones.

R.- La AI investigó presuntos arreglos bilaterales entre bancos, a través de los traders , a fin de manipular el precio de valores gubernamentales u obligarse a no comercializarlos o adquirirlos.

La AI identifica 50 (cincuenta) fechas en las que ocurrieron comunicaciones relacionadas con la investigación, entre el siete de enero de dos mil once y el quince de agosto de dos mil trece.

Las comunicaciones que involucran a BOFA ocurrieron con DEUTSCHE y BARCLAYS.

(…)

El DPR no identifica los mecanismos que pudieron llevar a una manipulación de precios en el mercado, más allá del planteamiento general de una afectación al proceso de formación de precios .

Efectivamente, el DPR es meramente descriptivo acerca de la manera en que está constituido el mercado y carece de un planteamiento económico sobre la manera en que operan los agentes económicos que concurren al mismo. En esta pericial se expone que un elemento fundamental para posibilitar la existencia de efectos en el mercado sería la inexistencia de oportunidades de arbitraje. La existencia de dichas oportunidades significa que, si dos traders se coordinan para retirar o colocar posturas, o intercambiar información al respecto, existirán otros operadores en el mercado que, al observar una pequeña variación en el precio, la aprovecharán para comercializar con los bonos.

El arbitraje es una característica esencial de mercados como el analizado. Para que una colusión sea exitosa , se requeriría que quienes pueden llevar a cabo operaciones de arbitraje se abstengan de ello, lo cual ocurriría fundamentalmente porque los competidores que incurren en el arreglo cuentan con algún mecanismo de castigo hacia aquellos agentes económicos que se desvían del arreglo colusorio.

El DPR es omiso en analizar el mecanismo de arbitraje, lo que Ie impide demostrar que, bajo las circunstancias de Ia conducta analizada, sería posible suponer la inexistencia de este mecanismo de mercado. Sin la inexistencia de mecanismos de arbitraje resulta imposible demostrar que las comunicaciones afectan el funcionamiento de los mercados, es decir que el efecto de las comunicaciones se trasladó más allá del ámbito de las negociaciones entre compradores y vendedores que tuvieron lugar en el momento de las comunicaciones .

En esta pericial se expusieron diversos elementos que debieron ser analizados, relacionados con las características estructurales de los mercados y con los elementos que contribuyen al éxito de un acuerdo colusivo . A fin de no resultar repetitivo, me refiero solo a la diversificación que existe en el mercado, en el que concurren un número significativo de operadores, diversos brokers y multiplicidad de compradores de los instrumentos financieros, y sus efectos sobre las condiciones de estabilidad interna y externa, aspectos señalados por la teoría económica como fundamentales para determinar el éxito de un cartel. El mismo DPR da cuenta de esta diversidad, cuando señala la existencia de seis brokers autorizados.

(…)

Estos aspectos, junto con la evidencia estadística, obtenida de revisar las operaciones de BOFA durante las 50 (cincuenta) jornadas en que el DPR identifica comunicaciones, que demuestra la existencia de una amplia diversificación del comercio de BOFA, por broker , por contraparte y por serie de bono, cuestionan profundamente la posibilidad de que BOFA hubiera obtenido algún beneficio de las conductas imputadas o se hubiera afectado la operación del mercado.

Esta conclusión es soportada por la evidencia económica generada mediante el análisis de ********** series de nodos, correspondientes a distintos plazos, para lo cual se construyeron modelos econométricos y se aplicaron pruebas de distinta naturaleza. Estos ejercicios, de los cuales se reporta la metodología, resultados y se aporta la información utilizada, fueron realizados conforme a metodologías apropiadas para el análisis de series financieras y para la identificación de comportamientos posiblemente ocasionados por un arreglo colusivo .

(…)

En conclusión:

l. EI DPR es omiso en analizar las condiciones estructurales de los mercados.

2. El DPR no analiza la operación de las condiciones de estabilidad de un cartel en el contexto investigado.

3. El DPR omite analizar el rol de las operaciones de arbitraje las cuales, en mercados como el analizado, impiden la operación exitosa de un cartel, en un contexto en que el mercado se encuentra ampliamente diversificado, por operadores y brokers .

4. El DPR ignora el efecto sobre un posible cartel de la existencia de un mercado paralelo de bonos, mediante operaciones telefónicas, que representa la mayor parte de las operaciones de bonos y en el que no se genera información pública sobre las transacciones.

5. Las comunicaciones en que presuntamente se da la materialización de la conducta no demuestran que BOFA hubiera obtenido un beneficio o se hubiera afectado al mercado.

6. A los elementos expuestos, suficientes para desvirtuar la existencia de la conducta o sus efectos se añaden los ejercicios econométricos, que de manera clara acreditan mediante diversas metodologías y escenarios la inexistencia de un daño o afectación a la dinámica del mercado, de manera que se puede concluir que en el presente caso no se cuenta con evidencia económica indirecta de la realización de las conductas.

(…).

1. Lo anterior pone de manifiesto que la prueba pericial en economía, que ofreció el agente económico, ahora recurrente, no se encuentra dirigida a desvirtuar los elementos de prueba que tomó en cuenta la autoridad administrativa y que permitieron advertir la existencia del acuerdo colusorio que se imputó a la quejosa, esto es, ni la existencia de los chats, ni las conversaciones que contienen, así como tampoco su interpretación.
2. Sin que se soslaye lo alegado por la recurrente en el sentido de que lo que demuestra la prueba pericial es que la interpretación de los chats no tiene sustento económico y que la Suprema Corte ha establecido la validez del análisis económico en las prácticas monopólicas absolutas como se observa de la jurisprudencia 2a./J. 98/2015 (10a.), de rubro: “ PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA EN LICITACIONES PÚBLICAS. CARACTERÍSTICAS QUE PUEDEN EVIDENCIARLA” , pues en el amparo en revisión 625/2012 se señaló que la autoridad responsable tuvo por acreditada la práctica monopólica absoluta mediante el análisis económico o la evidencia económica.
3. Esgrime que, por tanto, no era suficiente la interpretación arbitraria de la responsable para establecer que los chats tenían propósito anticompetitivo, pues ello no se demostró en el dictamen de probable responsabilidad.
4. Sin embargo, los argumentos expuestos son ineficaces, habida cuenta que el criterio sostenido por esta Segunda Sala en la aludida tesis jurisprudencial 2a./J. 98/2015 (10a.) , únicamente se refiere a la validación de las alternativas con las que cuenta la autoridad administrativa para demostrar las prácticas anticompetitivas, mas no al hecho de que en todos los casos la COFECE se encuentre obligada a acreditar las prácticas anticompetitivas con base en un análisis económico, tal como se advierte de la tesis de mérito que dice:

PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA EN LICITACIONES PÚBLICAS. CARACTERÍSTICAS QUE PUEDEN EVIDENCIARLA. El artículo 9o., fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica, vigente hasta el 6 de julio de 2014, prevé que son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas. De ahí que, según sea el caso, entre las características que pueden evidenciar la existencia de esa conducta sancionada por la ley , que no encuentren justificación económica razonable, están las siguientes: a) Que exista un patrón de posturas ganadoras y perdedoras; b) Que los precios ofertados guarden cierta similitud, ya sea para ganar o perder la licitación; c) Que existan agentes económicos que en forma preponderante resulten ganadores, con una notable diferencia respecto del resto de competidores; y d) Que la entrada de nuevos competidores refleje un cambio drástico de disminución en los precios ofertados. Desde luego, la demostración de esos extremos estará sujeta a los medios de prueba que la autoridad obtenga en los procedimientos respectivos.

1. En efecto, según se advierte de la ejecutoria del amparo en revisión 625/2012 que cita la recurrente, el cual es uno de los precedentes de los que derivó la jurisprudencia antes mencionada, ahí se destacó que:

(…)

Ahora, si bien es cierto que en esos actos de autoridad no se plasmó con claridad la razonabilidad de la conclusión, esto es, el razonamiento mediante el cual se demuestra que aunque dichos indicios no necesariamente conducen por sí mismos a la conclusión de que existió un acuerdo de colusión entre los agentes económicos sancionados, también lo es que si se analizan aisladamente, todas coinciden en que de ellas puede inferirse ese acuerdo como una de sus probables consecuencias, con lo cual se llega a la adecuada adminiculación de las presunciones y, por ende, a la demostración del acuerdo colusorio que a su vez constituye la conducta sancionada.

Así, del análisis económico se advierten las siguientes presunciones o indicios, que adminiculados conducen a la convección de la existencia del acuerdo colusorio de que se trata, a saber posturas iguales y elevadas, constancia en las posturas ganadoras y perdedoras, márgenes de ganancias equitativas, asignaciones compartidas, disminución de posturas ante nuevo competidor y medios de comunicación.

(…)

En consecuencia, para esta Segunda Sala el análisis económico realizado por la autoridad responsable arroja los indicios suficientes que, adminiculados, tienen la fuerza necesaria para tener por demostrada la conducta sancionada en el acto reclamado, pues su análisis evidencia que las presunciones descritas y claramente distinguidas conducen a la única conclusión de que existió un acuerdo colusorio entre los agentes económicos sancionados.

Ahora, en atención a la importancia que para la resolución de este expediente tiene el análisis económico, se invoca como hecho notorio en términos del artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, la valoración de la prueba pericial que esta Segunda Sala formuló en el amparo en revisión 453/2012, resuelto en esta misma sesión y cuyos actos reclamados corresponden a los que son materia de análisis en esta ejecutoria; lo anterior, de conformidad con la siguiente jurisprudencia.

1. De lo que se advierte que, en dicho precedente, este Alto Tribunal consideró que, en ese caso concreto, el análisis económico realizado por la autoridad responsable arrojaba los indicios suficientes que, adminiculados, tenían la fuerza necesaria para tener por demostrada la conducta sancionada.
2. Sin embargo, como se dijo, el hecho de que este Máximo Tribunal pueda validar los mecanismos que utiliza la COFECE para demostrar comportamientos anticompetitivos, no significa que en todos los casos la autoridad deba actuar de la misma forma, máxime que, como ya se mencionó en la presente ejecutoria, dicho organismo fue revestido de las facultades constitucionales y legales necesarias para cumplir eficazmente con su objeto relacionado con la prevención, investigación y combate de prácticas monopólicas y, por tanto, puede allegarse de las pruebas que estime necesarias y que se encuentren relacionadas con los hechos investigados, según las particularidades del caso, siempre con arreglo a las atribuciones y las reglas legales previstas.
3. Ello es así, pues en los asuntos como el que se resuelve, es difícil establecer con precisión, cómo se ha concertado un acuerdo o llegado a un comportamiento anticompetitivo concertado, dado el cuidado que los interesados ponen para velar u ocultar cualquier vestigio o rastro de ello, por lo cual, es evidente que en la gran mayoría de los casos los elementos de convicción que pueden acreditarlo deberán atender a las particularidades de cada asunto, según lo estime la autoridad competente, sin que, por tanto, se pueda exigir, en todos los casos, una misma mecánica probatoria en el acreditamiento de circunstancias, dada la complejidad de este tipo de prácticas.
4. De ahí la ineficacia del agravio en estudio.