Los suscritos Magistrados, expresan su voto disidente con la DCP 0170/2016 de 16 de diciembre, en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

La DCP 0170/2016, entiende que la denominación de “naciones y pueblos indígenas” que figuran en las disposiciones analizadas no se adecúan al concepto indivisible: “indígena originario, campesino” cuyo denominativo debiera ser aplicado para referirse a dichos pueblos si se pretende nombrar o hacer mención a los mismos.

Sobre lo entendido por la DCP 0170/2016, corresponde señalar que el art. 1 de la CPE, establece que: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”. 

El art. 30.II.2 y 17 de la CPE señala que: “En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (…) 2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión. (…) 17. A la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros”.

Se declaró la incompatibilidad del parágrafo I precedentemente citado, entendiéndose que la asignación de escaños no es competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, sino atribución del régimen electoral, refiriendo asimismo que ese precepto hace referencia de manera incompleta al término naciones y pueblos indígena originario campesinos.

Sobre lo entendido por la DCP 0170/2016 corresponde precisar que el parágrafo analizado no establece criterios generales para la elección y cálculo del número de asambleístas departamentales, sino que hace referencia a la conformación de la Asamblea Departamental incluyendo en la misma a asambleístas territoriales, por representación e inclusive a aquellos que corresponden a las naciones y pueblos indígenas del departamento de Santa Cruz, conformación que se adecúa a lo establecido por la Ley Transitoria Electoral Elecciones Subnacionales 2015 -Ley 587 de 30 de octubre de 2014-, resguardando los derechos de representación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos existentes en dicho departamento de acuerdo a la citada Ley.

La DCP 0170/2016 observa el precepto citado entendiendo que la norma institucional básica debe enmarcarse a los criterios de conformación y postulación de Gobernadora o Gobernador conforme establece la Constitución Política del Estado, teniendo que la previsión referente “al día de la elección” corresponde únicamente para los asambleístas; en consecuencia, dispone que se declare la incompatibilidad de la frase “…a la fecha de la elección…” contenido en el precepto analizado.

Ese entendimiento no es compartido por los suscritos Magistrados; toda vez que, resulta restrictivo pretender una adecuación fotográfica del Estatuto Autonómico Departamental de Santa Cruz a la Constitución Política del Estado, menoscabando la intervención del estatuyente en la elaboración de su norma institucional básica, y además, restringiendo el entendimiento sobre los requisitos de acceso a cargos electos, en ese caso sobre la Gobernadora o Gobernador.

Asimismo, los suscritos Magistrados consideran que la frase “…a la fecha de la elección…” no vulnera ningún precepto constitucional, ya que de la lectura íntegra, se advierte que el estatuyente se enmarca a establecer presupuestos sobre la elección de la Gobernadora o Gobernador conforme bien establece el precepto analizado.

Sobre la postulación o candidatura a cargos elegibles que se constituyen en un derecho a ser ejercido por la ciudadanía, corresponde señalar que la misma Constitución Política del Estado establece condiciones respecto a la edad para postular a determinados cargos públicos estableciendo un mínimo de edades para ocupar cargos electivos e inclusive, designados según mandato del constituyente; sobre los órganos ejecutivos de las ETA departamentales se tiene que la Norma Suprema establece en su art. 285.I.3 que los candidatos y candidatas que deseen acceder al cargo de Gobernadora o Gobernador, requieren haber cumplido veinticinco años de edad, y siendo que el precepto que se analiza se remite expresamente al día de la elección resulta lógica la consecuencia que el postulante al cargo de Gobernadora o Gobernador cuente con dicha edad al día de su elección.

En consecuencia, el cumplimiento de veinticinco años de edad como requisito de elección al cargo de Gobernadora o Gobernador no reviste de incompatibilidad; toda vez que, se constituye en lógica consecuencia de los requisitos de postulación establecidos en la Norma Suprema, misma que dispone como requisito de candidatura para el cargo de Gobernador o Gobernadora haber cumplido veinticinco años.

Al respecto, la DCP 0170/2016 declara la incompatibilidad del parágrafo citado fundando su decisión conforme al cargo de incompatibilidad establecido por la DCP 0043/2015 de 26 de febrero, misma que establece que el régimen de la carrera administrativa no es competencia de las ETA por cuanto sería una competencia residual atribuible al nivel central del Estado.

De la revisión del precepto en cuestión, puede advertirse que el mismo no establece ninguna compilación o sistematización de normas en materia civil de tal forma que se entienda que efectúa una codificación en dicha materia, teniéndose que inclusive el contenido de ese precepto hace referencia a la relaciones de carácter comercial y no así estrictamente civiles, por lo que el análisis efectuado por la DCP 0170/2016 sobre el citado parágrafo es incongruente.

Por otra parte, tratándose de codificación, se tiene que el estatuyente adecuó dicho precepto a lo establecido en el art. 424 del Código de Comercio (Ccom) que establece lo siguiente: “Son sociedades de economía mixta las formadas entre el Estado, prefecturas, municipalidades, corporaciones, empresas públicas u otras entidades dependientes del Estado y el capital privado, para la explotación de empresas que tengan por finalidad el interés colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios”; asimismo, el art. 425 del mismo Código señala que: “Las sociedades de economía mixta son personas de derecho privado y, salvo las disposiciones especiales establecidas en el presente Capítulo, estarán sujetas a las normas que rigen la constitución y el desenvolvimiento de las sociedades anónimas”; entonces, se advierte que el Estatuto Autonómico Departamental de Santa Cruz no efectuaba una codificación en materia civil, pero al mismo tiempo tampoco se apartaba de los preceptos que conciernen al código de comercio; consecuentemente, no se advertía transgresión alguna al orden constitucional establecido o invasión competencia acusada por la DCP 0170/2016.

Sobre el particular, corresponde precisar en primera instancia que la figura ligada a un ombudsman respecto al nivel departamental destinado a velar y garantizar los derechos no es per se incompatible, por cuanto es finalidad del Estado velar por los derechos de los ciudadanos en todos sus niveles, así lo establece el art. 9.4 de la CPE, y siendo el gobierno autónomo departamental una institución que forma parte del Estado boliviano corresponde que la misma asuma de manera progresiva la promoción y protección de derechos fundamentales, aspecto así considerado por el estatuyente del departamento de Santa Cruz y que fue incluido en el precepto que ahora se analiza.

Por otra parte, téngase presente que el precepto en examen no replica para el Defensor Departamental las mismas atribuciones nacionales que competen al Defensor del Pueblo, sino que hace puntual referencia al sector público departamental, debiendo entenderse de manera amplia que al referirse a cruceños y cruceñas su actividad no es limitativa a los ciudadanos originarios de ese departamento, sino de manera extensiva a todo ciudadano que se encuentre en ese departamento, conforme señala el mismo Estatuto en su art. 1.II.

La DCP 0170/2016 declaró la incompatibilidad del parágrafo III de la norma analizado, entendiendo que el contenido del mismo violenta la atención prioritaria que señala la Constitución Política del Estado y el derecho de acceso a equitativo de los beneficiarios de la explotación de los recursos naturales que tienen los habitantes del departamento de Santa Cruz debido a que el derecho y compensación que estos tienen no puede verse disminuido por el pago de gastos corrientes, compromisos y contrapartes de proyectos que no tengan ningún impacto real en su región y afectándose el derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que muchas veces deben merecer su propio “mini eje” (sic) de desarrollo al estar desvinculados con el plan de desarrollo departamental, estando en los hechos recortados “enormemente” (sic) de los beneficios que acarrea la explotación de los recursos naturales.

La DCP 0170/2016 declaró la incompatibilidad de la Disposición Final Segunda del Estatuto Autonómico Departamental de Santa Cruz en su frase: “…dictadas con anterioridad a la Constitución Política del Estado promulgada el año 2009”, entendiendo que el mismo a la fecha no cuenta con compatibilidad plena razón por la cual “es posible que no se hubiere regulado mediante normativa departamental la competencias que le son asignadas por la Norma Suprema, y también es muy probable que durante ese periodo (año 2009 a la fecha) se hubiera emitido que no se puede crear un vacío jurídico sobre la normativa aplicable, sea en cualquier ámbito”.

De ese análisis se advierte que el examen efectuado sobre dicha disposición, se funda en supuestos no verificables para tomar una decisión sobre la compatibilidad o no de la norma que se analizó, es decir, la DCP 0170/2016 presume la falta de desarrollo de normativa departamental sobre las competencias de esta ETA así como el posible desarrollo de normativa por parte del nivel central del Estado que prevea vacíos jurídicos, entendimiento que no se encuentra basado en preceptos o normas constitucionales ni mucho menos se justifica la presunta inseguridad jurídica que se le acusa.

El art. 272 de la CPE establece que: “La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones”.

Conforme se puede advertir del inc. 2) ahora analizado, se tiene que el estatuto autonómico del departamento de Santa Cruz establece un mandato potestativo al nivel central del Estado por cuanto establece que dicho nivel de gobierno podrá delegar o transferir a dicho gobierno departamental, las facultades reglamentarias y de ejecución en materia de políticas del sistema de salud, aspecto que no compete sea regulado por el estatuto autonómico departamental por cuanto el mismo se constituye en una competencia exclusiva del nivel central del Estado conforme manda el art. 298.II.17 de la CPE, correspondiéndole a dicho nivel de gobierno determinar si procederá a efectuar la transferencia o delegación de la competencia en sus respectivas facultades (ámbito facultativo) sobre políticas del sistema de salud, aspecto que no puede ser determinado unilateralmente por parte del gobierno autónomo departamental de Santa Cruz, máxime si no se trata de sus competencias asignadas.

En consecuencia, debió declararse la incompatibilidad de la frase: “Para la mejor prestación y coordinación de estos servicios el nivel central del Estado, podrá delegar o transferir al Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz las facultades reglamentarias y de ejecución en materia de políticas del sistema de salud” contenida en el precepto analizado.

El artículo analizado establece que el gobernador es la primera autoridad del departamento y el máximo representante del mismo, ahora bien, el art. 279 de la CPE, establece que el Gobernador es la máxima autoridad ejecutiva (MAE) de la ETA departamental; por otra parte, téngase presente que la principal función de los órganos legislativos, tanto nacionales como subnacionales, consiste en la representación de la población respectivamente; asimismo, según el principio de independencia y separación de órganos (art. 12 de la CPE), un órgano no puede ser jerárquicamente superior a otro órgano (DCP 0001/2013); por su parte, el Gobernador no puede atribuirse la representación ordinaria del Estado en sí, sino solamente de la ETA departamental en cuanto a sus facultades estrictamente se refiere; en cuyo entender advertimos concentración de funciones y atribuciones sobre el gobernador de la ETA departamental en el art. 23 analizado, por lo que consideramos debió declararse la incompatibilidad de ese artículo.