CONTRADICCIÓN DE TESIS 1/2021. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER Y EL SEGUNDO TRIBUNALES COLEGIADOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADOS EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES, CON RESIDENCIA EN LA CIUDAD DE MÉXICO Y JURIS

"...

"XXVII. Mercado eléctrico mayorista: Mercado operado por el Cenace en el que los participantes del mercado podrán realizar las transacciones señaladas en el artículo 96 de esta ley;

"XXVIII. Participante del mercado: Persona que celebra el contrato respectivo con el Cenace en modalidad de generador, comercializador, suministrador, comercializador no suministrador o usuario calificado; ..."

Por ello, de acuerdo con el marco normativo analizado, es posible concluir que los permisionarios destinatarios de la RES/894/2020, no son competidores dentro del mercado eléctrico mayorista; si bien generan energía eléctrica, lo hacen exclusivamente para las actividades que tutelan sus permisos y al amparo de la legislación de la materia abrogada, que no se regía por los principios de competencia y libre concurrencia aplicables hasta la reforma constitucional de dos mil trece a la generación de energía eléctrica.

Ello impide sostener –por lo menos desde la óptica de la apariencia del buen derecho– la conclusión de que la suspensión de la RES/894/2020, privilegia que el mercado eléctrico mayorista se desarrolle con base en los principios de competencia y libre concurrencia.

Lo anterior se robustece si se toma en consideración que en el acuerdo emitido por la Secretaría de Energía relativo a las bases del mercado eléctrico, publicado en el Diario Oficial de la Federación el ocho de septiembre de dos mil quince, que se integra por aquellas disposiciones administrativas de carácter general que contienen los principios del diseño y operación del mercado eléctrico mayorista,(21) no se hace ninguna mención sobre la inclusión en esas reglas de los permisionarios que generan energía eléctrica a través de centrales convencionales en términos de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.

De conformidad con la base 3 de las citadas bases del mercado eléctrico, para ser participante es necesario que el aspirante se registre y reciba su acreditación, en los términos siguientes: "3.1 Disposiciones generales.—3.1.1 Con la suscripción del contrato de participante del mercado, los participantes del mercado acordarán sujetarse a las reglas del mercado.—3.1.2 Los participantes del mercado acuerdan pagar al Cenace y recibir los pagos del Cenace por los conceptos y cantidades que se determinen y calculen en los términos establecidos en las reglas del mercado.—3.1.3 Con la suscripción del contrato, los participantes del mercado se sujetarán a las condiciones de restricción, suspensión o cancelación de los derechos derivados del contrato de participante del mercado en caso de mora, incumplimiento de pago, disminución de sus garantías o falta de presentación de éstas."

Por ello, si la RES/894/2020 guarda relación con la metodología para la determinación de tarifas emitida por la Comisión Reguladora de Energía, es inconcuso que debe presumirse constitucionalmente válida, por lo que la paralización de esa política pública sustentada en "... establecer un equilibrio responsable en las tarifas eléctricas en relación a los costos, tanto del porteo (transmisión-distribución), como del respaldo de generación ...", podría generar distorsiones en un servicio público a cargo del Estado, como lo es la trasmisión de energía, de difícil reparación en el mediano y largo plazos.

Máxime que la ponderación de la transgresión del orden público y el interés social, debe llevarse a cabo de acuerdo con la justa dimensión de la participación de los destinatarios de esa resolución, esto es, los permisionarios que generan energía eléctrica a través de centrales convencionales que por su naturaleza no son competidores en el mercado eléctrico mayorista y, consecuentemente, no existe un sustento –por lo menos desde el punto de vista de la normatividad que les rige– para afirmar que la suspensión de la RES/894/2020, privilegia los principios de competencia y libre concurrencia a que atendió la reforma constitucional en materia de energía eléctrica de dos mil trece.

Bajo esa óptica, tratándose de la suspensión de los efectos y consecuencias de la referida RES/894/2020, no se actualiza la apariencia del buen derecho a partir de la ponderación preliminar de la posible vulneración de los principios constitucionales de competencia y libre concurrencia.

Además, es sabido que la regulación de competencia y su racionabilidad desde la óptica de los principios constitucionales de competencia y libre concurrencia, lleva implícito un análisis integral y detallado del mercado en estudio y, en la especie, la litis a dilucidar contiene dos posturas razonables, ya que los destinatarios de la norma –centrales eléctricas convencionales de autoabastecimiento– acuden al juicio a reclamar los aumentos en las tarifas de transmisión; mientras que desde la óptica del órgano regulador, la emisión de éstas obedeció a que dichos generadores privados de energía eléctrica cubrían tarifas insuficientes para recuperar los costos del servicio; aunado a que la normativa que rige a esas empresas generadoras, no las reconoce per se como sujetos del mercado eléctrico mayorista y, bajo ese escrutinio, no pueden considerarse como competidores dentro de ese mercado.

Lo que permite concluir que, en este supuesto, el operador jurídico está imposibilitado para adoptar una decisión preliminar, al tenor del principio de la apariencia del buen derecho, pues la posición que adopte, necesariamente debe estar precedida de un análisis técnico vinculado con la ciencia económica, pues, por una parte, los quejosos consideran que ese aumento vulnera los principios de competencia y certeza jurídica; mientras que el regulador sustenta dicho aumento en el diverso principio que lo faculta a fijar tarifas para recuperar los costos por el servicio público prestado.

Cabe destacar que no se desconoce que uno de los pilares de la reforma constitucional en materia energética de dos mil trece, fue establecer las bases para la apertura de un mercado eléctrico mayorista, y que éste se desarrolle de acuerdo con los principios de sana competencia.

Sin embargo, se reitera que los destinatarios de la RES/894/2020, se rigen por sus contratos de interconexión legados que, como ya se precisó, son aquellos contratos de energía eléctrica que fueron celebrados durante la vigencia de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, es decir, antes de la entrada en vigor de esa reforma constitucional.

Esos permisionarios conservan el derecho de seguir operando hasta el término de la vigencia de sus contratos, teniendo la opción de migrar al nuevo esquema de manera voluntaria a través de la Comisión Reguladora de Energía, incluso si la central legada decide migrar al mercado eléctrico mayorista, puede regresar a su condición legada hasta cinco años después de haber migrado; sin embargo, para migrar a dicho mercado deberán celebrar un contrato de suministro con algún suministrador de servicios calificados y solicitar a la citada comisión su salida del esquema de autoabasto, así como comenzar los trámites requeridos para el proceso de migración.

Así, de acuerdo con la normativa analizada, el permisionario de autoabastecimiento, a través de la generación de energía eléctrica por medio de una central convencional, puede operar bajo los permisos otorgados al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica; sin embargo, con la reforma energética, no están incluidos en la nueva mecánica de competencia en el mercado eléctrico, pues bajo este último ordenamiento, los interesados en generar electricidad requieren de un permiso de generador que les permite participar directamente en el mercado eléctrico mayorista, sin importar el tipo de proyecto.

Lo anterior permite concluir que para estar en condiciones de tener una apreciación provisional, desde el punto de vista de la apariencia del buen derecho, necesariamente se debe tener presente que hasta tanto los permisionarios de autoabastecimiento migren al sistema eléctrico mayorista, no es posible afirmar que son competidores en el mercado eléctrico mayorista.

En esa medida, se reitera, debido a la naturaleza y clasificación normativa de los permisionarios de generación de energía por medio de centrales convencionales a los que se dirige la RES/894/2020, no es posible considerarlos competidores del mercado eléctrico mayorista, lo que impide afirmar preliminarmente que la normativa reclamada es susceptible de transgredir los principios de libre competencia y concurrencia que rigen ese mercado.

Esto es, de un primer acercamiento –como lo mandata el escrutinio inherente al concepto de apariencia del buen derecho–, no es posible afirmar la posible transgresión a los principios de competencia que inspiran la reforma constitucional de la materia de dos mil trece, ya que la actividad permitida a las empresas que cuentan con los citados permisos, en términos de la abrogada legislación, no representa una rivalidad entre generadores, sino que está acotada a temas de autoabasto.

Bajo esa misma lógica, este Pleno de Circuito considera que tampoco existe sustento para afirmar que la concesión de la suspensión de la RES/894/2020, representa un provecho para los usuarios finales, por lo que de no suspenderse se produciría un efecto inflacionario pues, se insiste, la energía que generan las personas a quienes se dirige esa resolución, es primordialmente para su autoabastecimiento, esto es, no está destinada a la satisfacción de necesidades del público en general, por lo que hay ausencia de elementos objetivos para concluir que una actividad que no impacta en los usuarios finales del consumo eléctrico produce un efecto inflacionario.

Es importante precisar que uno de los tribunales en contradicción expuso que se actualiza la apariencia del buen derecho, porque los quejosos tienen derecho a que se respeten los instrumentos vinculados a los contratos de interconexión legados en sus términos hasta la conclusión de su vigencia.

De la normatividad analizada se advierte que la Ley de la Industria Eléctrica aplicable al caso, prevé que todos los términos de los contratos firmados bajo la vigencia de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica serán respetados hasta su conclusión, por lo que los costos se calcularán con la misma fórmula que se empleaba en el modelo anterior, pero se debe tener en cuenta que, aunque el cálculo se realiza de la misma manera, puede haber cambios en el valor de las variables, pues ello está sujeto a las variaciones del Sistema Eléctrico Nacional.

Por ello, la institución de la apariencia del buen derecho, no se actualiza por el hecho de que las quejosas en los juicios que derivaron en la presente contradicción aportaran los documentos conducentes para acreditar que son generadores de energía eléctrica convencional, que cuentan con títulos de permiso, contratos de interconexión y convenios para el servicio de transmisión, por virtud de los cuales tienen la obligación de pagar los cargos por ese servicio, de acuerdo con la metodología de transmisión original, conforme con las resoluciones RES/083/98, RES/254/99 y RES/146/2001.

Lo anterior es así, pues esa circunstancia, por sí sola, no es una aproximación preliminar que demuestre la existencia de derechos adquiridos para pagar los cargos por el servicio de transmisión conforme con la metodología establecida antes de la regulación en cuestión, atento a las cláusulas que rigen los contratos de interconexión legados, pues con ello se pierde de vista que existe una diferencia sustancial entre el derecho a que se determinen tarifas a través de una metodología determinada y el hecho de que estas variables deban actualizarse de acuerdo con las circunstancias de hecho que imperen en el sistema eléctrico nacional.

Adicionalmente, no debe perderse que el Máximo Tribunal ha establecido en diversos precedentes, que los derechos generados por concesiones o permisos para el manejo de un bien o servicio del dominio del Estado no pueden ponderarse como un simple acto contractual, en tanto que dichas habilitaciones constituyen un acto administrativo mixto en el que coexisten elementos reglamentarios y contractuales, siendo que los primeros están sujetos a las modificaciones del orden jurídico que regulan los ordenamientos que rigen dichos títulos habilitantes, los que pueden modificarse por el Estado atendiendo a decisiones que importen intereses de la colectividad.

Para mayor referencia, se reproducen las tesis sustentadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre el tema tratado, del tenor siguiente:

"TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN. EL ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO TRANSITORIO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. El artículo décimo séptimo transitorio citado refiere que los permisos de radiodifusión que se encuentren vigentes a la entrada en vigor del decreto por el que se expide la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, deberán transitar al régimen de concesión correspondiente dentro del año siguiente a la entrada en vigor de la ley indicada. Ahora bien, la concesión y, en el caso concreto, los permisos, constituyen un acto por medio del cual se concede a un particular el manejo y la explotación de un servicio público o la explotación y el aprovechamiento de bienes del dominio del Estado, el cual no puede concebirse como un simple acto contractual, sino que se trata de un acto administrativo mixto, en el cual coexisten elementos reglamentarios y contractuales; los primeros se encuentran sujetos a las modificaciones del orden jurídico que regulan el ordenamiento de la concesión y los segundos garantizan los intereses legítimos del concesionario o permisionario. Asimismo, en el título de permiso se establecen condiciones regulatorias vinculadas al marco legal que fija las condiciones generales de las concesiones a las que deberá sujetarse el concesionario y las cuales sí podrá modificar el Estado, atendiendo a decisiones que importen intereses de la colectividad, sin que para ello sea necesario el consentimiento de aquél, es decir, cuando se reforma la legislación relativa, se modifican igualmente los términos de las condiciones reglamentarias del título de concesión, aun sin la intervención del gobernado, ya que no se puede convenir con éste reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a las leyes o a los reglamentos respectivos, al ser jurídicamente inadmisible. En esa tesitura, las cláusulas regulatorias no pueden crear derechos adquiridos por tres razones fundamentales: la primera, porque éstas se encuentran vinculadas a la legislación relativa, que simplemente codifica los términos generales de las concesiones; la segunda, en virtud de que dicha normatividad se encuentra sujeta a reformas y modificaciones, según lo exija el interés público; y la tercera, en razón de que precisamente por esa dinámica legislativa y administrativa, esos derechos no pueden ni deben entrar o conformar el patrimonio del concesionario. Esto último, porque la concesión, como acto jurídico emanado de una norma anterior, no puede estar en conflicto y permanente oposición con el orden jurídico que le dio origen, máxime si éste es modificable por razones sociales que válidamente lo justifiquen, porque la concesión, que es de menor jerarquía que la norma jurídica, debe ceder por razones de supremacía de la norma ante la misma y por motivos de funcionalidad del sistema. En virtud de lo anterior, se concluye que el otorgamiento de un título de concesión (en este caso, de permisos de radiodifusión), en el que se pacten cláusulas reglamentarias, relacionadas con el cumplimiento de las leyes de la materia, no crean derechos adquiridos, de ahí que el artículo décimo séptimo transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión no viola el principio de irretroactividad de la ley contenido en el artículo 14, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos."(22)

"CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. LAS MODIFICACIONES A SUS CLÁUSULAS REGULATORIAS EN VIRTUD DE REFORMAS A LA LEGISLACIÓN RELATIVA, AL NO AFECTAR DERECHOS ADQUIRIDOS DEL CONCESIONARIO NO VIOLAN EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LEYES. La concesión constituye un acto jurídico administrativo mixto por contener cláusulas de orden contractual y otras de naturaleza regulatoria. En las primeras se materializan las ventajas económicas a favor del concesionario y en virtud de ello, el Estado no podrá variarlas sin concurrir la voluntad de aquél, porque podría afectar su esfera jurídica y patrimonio. Por su parte, las cláusulas regulatorias consisten en las estipulaciones que determinan las condiciones de la concesión y se encuentran vinculadas al marco legal que regula los términos generales de las concesiones a los que deberán sujetarse los concesionarios y los cuales podrá modificar el Estado, atendiendo a decisiones que importen intereses de la colectividad, de manera que cuando se reforma la legislación relativa, se modifican igualmente los términos de las condiciones reglamentarias del título de concesión, sin que para ello sea necesario el consentimiento del gobernado, porque sería tanto como pretender convenir con éste, reformas a la Constitución, a las leyes o a los reglamentos respectivos, lo cual es jurídicamente inadmisible. En esa tesitura, cuando el Estado modifica condiciones generales regulatorias de los títulos de concesión, a través de reformas legislativas o reglamentarias, derivadas de decisiones que importen el interés público, no se afectan derechos adquiridos del concesionario, por tres razones fundamentales: la primera porque éstas se encuentran vinculadas a la legislación relativa, que simplemente codifica los términos generales de las concesiones; la segunda, porque dicha normatividad se encuentra sujeta a reformas y modificaciones, según lo exija el interés público y la tercera, porque precisamente por esa dinámica legislativa y administrativa, esos derechos no pueden ni deben entrar o conformar el patrimonio del concesionario. Así, en virtud de que las cláusulas regulatorias del título de concesión no crean derechos adquiridos, las modificaciones que éstas sufran en razón de reformas constitucionales, legales o reglamentarias, no violan el principio de retroactividad a que se refiere el artículo 14 constitucional."(23)

En esa medida, para estar en condiciones de determinar si la actualización de la metodología contenida en el acto reclamado constituye una transgresión al contrato celebrado por un permisionario de autoabastecimiento para la generación de energía eléctrica, a través de centrales convencionales, debe examinarse la naturaleza de la cláusula en cuestión –contractual o reglamentaria–, también si los derechos del permisionario tratándose de una cláusula reglamentaria son inmodificables al margen de que el orden público exija su actualización o, en su caso, si los derechos pactados desde ese momento conformaron el patrimonio del permisionario, lo que haría inconstitucional cualquier modificación que rebase los términos de dicho título habilitante con independencia de que existan razones sociales o de orden público que pudieran justificar la modificación.

Por ello, la posible modificación o actualización de las variables aludidas en los contratos celebrados por el permisionario, no actualiza la apariencia del buen derecho, pues para llegar a ese resultado debe realizarse un ejercicio de valoración sobre el alcance de esas cláusulas contractuales, en contraste con la normatividad secundaria, al tenor de la que se emitió el (sic) resolución materia de la suspensión, concatenada con la potestad regulatoria de la Comisión Reguladora de Energía para velar por el desarrollo de un servicio público que la faculta para emitir disposiciones de carácter general para actualizar o modificar la metodología para determinar las tarifas que deben aplicarse a las centrales eléctricas convencionales, lo que implica un análisis que no es posible vislumbrar bajo un principio de tutela anticipada a partir de un examen superficial propio del incidente de suspensión.

Lo anterior se acentúa en el caso en estudio, pues si bien el texto del artículo décimo segundo transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica –transcrito con antelación– establece que los instrumentos vinculados a los contratos de interconexión legados, se respetarán en los términos de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica hasta la conclusión de su vigencia, en lo relativo a: I. Reconocimiento de potencia autoabastecida; II. Porteo estampilla; III. Banco de energía, y IV. Las demás condiciones otorgadas a proyectos de generación con energía renovable y cogeneración eficiente; la propia norma prevé expresamente que "... La Comisión Reguladora de Energía actualizará las metodologías de cálculo correspondientes, a fin de respetar los términos de los contratos de interconexión legados ..."

Lo anterior evidencia que la actualización de la metodología, se encuentra reconocida como una facultad que el órgano regulador puede ejercer para velar por el debido cumplimiento de los referidos contratos de interconexión por lo que éstos no son inalterables o inmodificables, lo que denota que el ejercicio de esa facultad a través del acto reclamado, per se, no constituye una irregularidad que pueda vislumbrarse a través del concepto de la apariencia del buen derecho.

No pasa inadvertido que el tribunal que decidió otorgar la suspensión consideró lo siguiente: "... En otro aspecto, conviene destacar que el Convenio **********, de veintiuno de julio de dos mil dieciséis, celebrado entre la quejosa (como permisionaria) y la Comisión Federal de Electricidad (como suministrador), exhibido con la demanda de amparo y cuya vigencia es de veinte años según su cláusula segunda, estableció que las variables citadas serían revisadas cada cinco años con la aprobación de la Comisión Reguladora de Energía.—Por lo tanto, la emisión de los actos a través de los cuales se: i. Aprueban y dan a conocer los procedimientos para determinar las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicio de transmisión a tensiones mayores o iguales a 69 kV, que aplicará CFE Intermediación de Contratos Legados, Sociedad Anónima de Capital Variable, a los titulares de los contratos de interconexión legados con centrales de generación de energía eléctrica con fuente de energía convencional; ii. Se le informa y notifican los nuevos cargos como resultado de la aplicación de tales variables económicas; y, iii. Se le exhorta para que en el plazo de diez días realice el cambio de su convenio de transmisión de M1 a N1, como resultado de la aplicación de las nuevas variables económicas; ponen en evidencia que su ejecución afectaría unilateralmente los términos de dicho convenio, pues modifican la forma y plazo de revisión de las variables y la obligan a cambiarlo de M1 a N1, desconociendo la manera en que la quejosa y la Comisión Federal de Electricidad acordaron las bases, procedimientos, términos y condiciones para transportar la energía eléctrica del punto de interconexión a los puntos de carga, de acuerdo con el objeto del convenio establecido en su cláusula primera." Sin embargo, del examen preliminar de esa cláusula, no se considera que existan elementos suficientes para concluir que debe prevalecer la apariencia del buen derecho frente a la contravención al orden público y al interés social.