CONTRADICCIÓN DE TESIS 1/2021. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER Y EL SEGUNDO TRIBUNALES COLEGIADOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADOS EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES, CON RESIDENCIA EN LA CIUDAD DE MÉXICO Y JURIS

"Artículo 147. En los casos en que la suspensión sea procedente, el órgano jurisdiccional deberá fijar la situación en que habrán de quedar las cosas y tomará las medidas pertinentes para conservar la materia del amparo hasta la terminación del juicio, pudiendo establecer condiciones de cuyo cumplimiento dependa el que la medida suspensional siga surtiendo efectos.

"Atendiendo a la naturaleza del acto reclamado, ordenará que las cosas se mantengan en el estado que guarden y, de ser jurídica y materialmente posible, restablecerá provisionalmente al quejoso en el goce del derecho violado mientras se dicta sentencia ejecutoria en el juicio de amparo.

"El órgano jurisdiccional tomará las medidas que estime necesarias para evitar que se defrauden los derechos de los menores o incapaces, en tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio de amparo."

En la primera parte del segundo párrafo del precepto recién transcrito, se encuentran regulados los efectos tradicionales de una medida cautelar (medida conservativa), en tanto que se establece que el Juez de amparo, al otorgar la suspensión, deberá ordenar que las cosas se mantengan en el estado que guarden, aspecto que, evidentemente, parte de la premisa de que el acto reclamado no se ha ejecutado con todos sus efectos y consecuencias; por lo que la medida cautelar que se conceda tiene como propósito evitar que el acto se ejecute, particularmente cuando dicha ejecución pudiere dejar sin materia el juicio de amparo ante una irreparabilidad absoluta.

La segunda parte del párrafo segundo del artículo 147 de la Ley de Amparo prevé, de forma innovadora, la posibilidad de que la medida suspensional tenga por efecto restablecer provisionalmente al quejoso en el goce del derecho violado mientras se dicta sentencia en el juicio, siempre y cuando dicha tutela anticipada (efecto restitutorio provisional) sea jurídica y materialmente posible.

En este último supuesto, la suspensión anticipa los efectos protectores del amparo; de ahí que en tal hipótesis la medida cautelar equivale a un amparo provisional (tutela anticipada o anticipatoria).

Lo aquí precisado en cuanto a que actualmente la suspensión en el juicio de amparo puede tener un efecto conservativo, o bien, uno de tutela anticipada, mediante el restablecimiento al quejoso en el goce del derecho violado, mientras se dicta sentencia ejecutoria en el amparo, tiene por objeto evidenciar que, conforme con la Ley de Amparo vigente, tanto en la hipótesis en que el acto reclamado ya fue ejecutado, como en la diversa en que ello no ha acontecido, puede concederse la suspensión.

Dicho de otra forma, los efectos de la suspensión en el juicio de amparo ya no se limitan a los de una medida conservativa que busca mantener las cosas en el estado en que se encuentran, sino que también puede tener los efectos de una "tutela anticipada", pues mientras sea jurídica y materialmente posible restablecer provisionalmente al quejoso en el goce del derecho violado, en tanto se dicta sentencia ejecutoria en el juicio de amparo, el órgano jurisdiccional debe conceder la suspensión.

Lo anterior, de acuerdo con el criterio sustentado por el Pleno del Máximo Tribunal, implica que basta que del estudio que efectúe el Juez de la demanda de amparo, anexos, pruebas e informes, se desprenda la verosimilitud del derecho alegado por el quejoso, y que conforme a un cálculo de probabilidades sea posible anticipar que en el amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado (apariencia del buen derecho) para que la medida suspensional deba ser concedida, a fin de que, mientras se dicta sentencia ejecutoria en el juicio, la parte quejosa no resienta los efectos y consecuencias del acto de autoridad impugnado.

Precisado el marco regulatorio de la suspensión aplicable en el caso concreto, se considera necesario identificar, si con la concesión de la medida cautelar respecto de los efectos y consecuencias de la RES/894/2020, se pueden afectar disposiciones de orden público y/o el interés social.

Con esa finalidad se tiene en cuenta que la citada resolución reclamada se emitió con base en la política pública en materia de energía que tiene su origen en la reforma del artículo 28 constitucional, de fecha veinte de diciembre de dos mil trece.

En esa fecha se publicó en el Diario Oficial de la Federación el "Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía", en que se reformaron y adicionaron diversos párrafos a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales,(10) que prevén la participación de las empresas productivas del Estado en ciertas actividades estratégicas (específicamente, en la extracción del petróleo y demás hidrocarburos y en la transmisión y distribución de energía eléctrica), y que el Gobierno Federal debe mantener siempre su control y propiedad.

La Constitución es clara: en el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica no se otorgarán concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con particulares y que éstos participen en el resto de áreas de la industria eléctrica, es decir, en la generación, suministro y comercialización.

Entonces, el Estado es el único encargado de la transmisión y distribución de la energía eléctrica y se reconoce la participación de terceros en el resto de áreas de la industria eléctrica (generación, suministro y comercialización). En la exposición de motivos de una de las iniciativas que dieron origen a la citada reforma constitucional, en específico, la suscrita por las legisladoras y legisladores federales integrantes de los grupos parlamentarios del Partido Acción Nacional, se destacó que, si bien las reformas de mil novecientos noventa y dos permitieron enfrentar las apremiantes necesidades de inversión, indujeron mayor eficiencia en el desempeño del sector eléctrico nacional y dieron alternativas competitivas de generación para la industria a través del autoabastecimiento, ese modelo era lento y poco flexible para responder a los retos que implica un mayor crecimiento de la demanda de energía eléctrica, no permite aprovechar la eficiencia que podría aportar una mayor competencia en la generación y comercialización, y tampoco evita los conflictos de interés que tiene la Comisión Federal de Electricidad como generador, operador del sistema y prestador de servicios de conducción eléctrica.

En el documento se narra que un gran problema del sector eléctrico nacional era la ineficiencia de la Comisión Federal de Electricidad, sobre todo a nivel de la distribución. Las pérdidas promedio que tenía variaban entre el 16% y el 18%, y en algunas zonas del país eran cercanas al 30% a lo que debían sumarse los elevados costos administrativos en su operación.

Con la finalidad de abatir esa problemática la iniciativa abogó por una mayor competencia en la generación y comercialización de la electricidad, así como de esquemas que redundaran en mejorar las instituciones, particularmente a la Comisión Federal de Electricidad, dotándola de herramientas útiles para hacerla competitiva.

Se enfatizó en que las inversiones en el sector eléctrico en adiciones de capacidad, no podían ser realizadas de la manera más eficiente bajo el modelo de industria que existía ni con el esquema tarifario vigente que, además de no ser competitivo, afectaba las finanzas de la Comisión Federal de Electricidad, destacándose que en los últimos años, los ingresos tarifarios vigentes no permitieron compensar los subsidios implícitos en la tarifa con el pago del aprovechamiento que se tenía que hacer a la Secretaría de Hacienda.

Se consideró necesario que los recursos económicos se invirtieran de manera eficiente, que la Comisión Federal de Electricidad opere como una verdadera empresa en condiciones de competencia justa, que las tarifas reflejen los costos eficientes de la prestación del servicio y los subsidios se otorguen a la demanda.

Ante ello, se propuso una reforma constitucional que eliminara las restricciones vigentes a la competencia y, posteriormente, una reforma legal que llevara a cabo la separación de las actividades de generación, despacho, transmisión y distribución de energía eléctrica, a fin de lograr dicha competencia de manera plena en generación y comercialización.

En la iniciativa también se precisó que la Comisión Reguladora de Energía debía regular la transmisión y la distribución (tarifas, condiciones contractuales, calidad del servicio) y vigilar la competencia en generación (a través de permisos y reglas de mercado).

De tal manera, los nuevos operadores en materia eléctrica participarían en los procesos de generación y comercialización de la energía eléctrica, y la Comisión Federal de Electricidad usaría de manera más eficiente sus recursos para potenciar al máximo las actividades eléctricas en las que participe, esto es, podría destinar su capital humano y económico en aquellas actividades en las que ha resultado mucho más eficiente.

En la iniciativa del titular del Poder Ejecutivo Federal, respecto de esta reforma constitucional, se destaca que la electricidad no es un recurso natural, por lo que el interés del Estado no es la propiedad sobre la energía, sino que llegue a mejores precios a las familias mexicanas e impulse la competitividad del país; de ahí que la propuesta de reforma planteó abrir un mercado de generación para disminuir los costos, pero sin que el Estado pierda la rectoría en el control del sistema eléctrico nacional y la exclusividad de transmitir y distribuir la energía como un servicio público indispensable para la productividad nacional y el bienestar social.

En el documento se reitera, que con la reforma propuesta el Estado se reserva el control del sistema eléctrico nacional, asegurando que el desarrollo de las centrales eléctricas de generación, de la red nacional de transmisión y de las redes de distribución tenga lugar de manera eficiente y armónica que responda a las necesidades de todos los participantes públicos y privados y atienda los intereses fundamentales de los usuarios. Del mismo modo, el Estado contará con las facultades necesarias para regir la expansión de las redes de transmisión y distribución y, en general, para intervenir conforme a las mejores prácticas internacionales y asegurar la confiabilidad, calidad, continuidad, sostenibilidad y eficiencia del suministro del servicio eléctrico a la población.

También se hizo hincapié en que se mantendría la titularidad del Estado sobre los servicios de transmisión y distribución eléctrica, a la vez que se reitera su carácter de públicos. Bajo ese nuevo marco constitucional, explica el documento, la red de transmisión y las redes de distribución de la Comisión Federal de Electricidad que se encargan de proveer esos servicios públicos se mantendrían bajo propiedad del Estado.