CONTRADICCIÓN DE TESIS 1/2021. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER Y EL SEGUNDO TRIBUNALES COLEGIADOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADOS EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES, CON RESIDENCIA EN LA CIUDAD DE MÉXICO Y JURIS

– La resolución RES/894/2020 y el aviso respectivo, forman parte de una nueva política pública en materia de energía que tiene origen en la reforma del artículo 28 constitucional, de veinte de diciembre de dos mil trece, en que se estableció un nuevo régimen constitucional en la referida materia, pues se posibilitó la participación privada en los sectores energéticos de México.

– El órgano colegiado hizo referencia al "Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía", en el que se reformaron y adicionaron diversos párrafos a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales; también citó el contenido del transitorio décimo, inciso c), del decreto de reforma constitucional, los artículos 4, 12, fracción IV, 138, 139, 140 y décimo segundo transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica y 47 de su reglamento.

– Posteriormente, transcribió la RES/894/2020, específicamente, el resultando noveno y los considerandos sexto, octavo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto.

– Expuso que del contenido de esa resolución se observan los procedimientos que determinan las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicio de transmisión a tensiones mayores o iguales a 69 kV que aplicará CFE Intermediación de Contratos Legados a los titulares de los contratos de interconexión legados con centrales de generación de energía eléctrica con fuente de energía convencional, que se encuentran insertos dentro del marco regulatorio derivado de la reforma constitucional antes mencionada y que tienen como finalidad establecer un equilibrio responsable en las tarifas eléctricas en relación con los costos, tanto del porteo (transmisión-distribución), como del respaldo de generación que permitan la rentabilidad y desarrollo sostenible de la industria eléctrica en su conjunto; así como de un servicio eléctrico de calidad y precio adecuado para los usuarios y competitivo para la economía nacional, sobre todo porque el regulador cuenta con elementos que le permiten advertir déficits importantes en sus balances financieros por no cobrar los costos eficientes por la prestación del servicio público de transmisión.

– Posteriormente, trajo a colación los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Segundo Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones (sic), respectivamente, en los que se ha considerado improcedente la medida suspensional cuando se reclaman tarifas reguladas establecidas por la Comisión Reguladora de Energía, en los sectores eléctricos y de hidrocarburos, como se desprende de las siguientes tesis: "COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN CONTRA LAS RESOLUCIONES EN LAS QUE FIJA PRECIOS Y TARIFAS EN EL MERCADO DE HIDROCARBUROS." y "ENERGÍA ELÉCTRICA. ES IMPROCEDENTE CONCEDER LA SUSPENSIÓN DEFINITIVA EN EL AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO CONTRA LA APLICACIÓN DE LOS ACUERDOS A/074/2015 Y A/058/2017 DE LA COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA, QUE ESTABLECEN LAS TARIFAS POR EL SERVICIO DE DISTRIBUCIÓN RELATIVO Y LA METODOLOGÍA PARA DETERMINAR SU CÁLCULO Y AJUSTE, RESPECTIVAMENTE.", publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de los viernes 27 de octubre de 2017 a las 10:37 horas y 26 de abril de 2019 a las 10:30 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libros 47, octubre de 2017, Tomo II, página 1220, con número de registro digital: 2015381 y 65, abril de 2019, Tomo III, página 1878, con número de registro digital: 2019719, respectivamente.

– Consideró que en esos criterios se determinó que es improcedente la suspensión contra las resoluciones y/o acuerdos en los que se fijan precios y tarifas en el mercado de hidrocarburos y/o respecto del servicio de distribución de energía eléctrica, en virtud de que no se cumple con el requisito previsto en la fracción II del artículo 128 de la Ley de Amparo, pues al establecerse los precios y las tarifas con diversas finalidades regulatorias, entre ellas, garantizar la prestación del servicio de suministro básico para todos los interesados y definir los costos aplicables, tienden a procurar el desarrollo de una sana competencia en los mercados correspondientes; por lo que una posible suspensión de este tipo de normas, resoluciones o acuerdos, implicaría que uno o más operadores del mercado no pudieran operar, o bien, que lo hicieran en condiciones desventajosas frente a otros competidores, lo que redundaría en perjuicio de los consumidores, entorpecería los objetivos regulatorios y se generarían consecuencias lesivas para el mercado eléctrico mayorista, privaría a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes y le inferiría un daño que de otra manera no resentiría.

– Destacó que en el caso analizó la procedencia la suspensión de una resolución que establece procedimientos para determinar variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicio de transmisión a tensiones mayores o iguales a 69 kV, que aplicará CFE Intermediación de Contratos Legados a los titulares de los contratos de interconexión legados con centrales de generación de energía eléctrica con fuente de energía convencional, esto es, respecto de la determinación de incremento de la tarifa que se venía cubriendo de los cargos por el servicio de transmisión.

– De ahí que, sostuvo, si en la resolución materia del asunto no se establecen como tal precios o tarifas en el mercado de hidrocarburos o por el servicio de distribución de energía eléctrica, sino sólo los procedimientos para determinar variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicio de transmisión a tensiones mayores o iguales a 69 kV, ello pone de manifiesto la inaplicabilidad de los criterios invocados.

– Destacó que los procedimientos para determinar las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicio de transmisión y los nuevos cargos resultantes de la aplicación de esas variables económicas desconocen y contravienen lo asentado en el convenio **********, de veintiuno de julio de dos mil dieciséis, que estableció que las variables citadas serían revisadas cada cinco años con la aprobación de la Comisión Reguladora de Energía, lo que podría representar incrementos desmedidos en el monto que se debe pagar por el servicio de transmisión; circunstancia que podría llegar a afectar no sólo el desempeño de la justiciable, sino también el de las empresas que participan en dicho mercado.

– Asimismo, consideró que el incremento repentino y en un importe considerablemente mayor al que se venía cubriendo de los cargos por el servicio de transmisión no sólo podría generar un efecto inflacionario en el costo de la generación de energía, sino también desencadenaría un aumento de todos los bienes o productos finales e intermedios que ofrecen los titulares de permisos de generación de energía eléctrica, afectando indirectamente a sus usuarios finales.

– Ese efecto inflacionario podría afectar considerablemente la manera en la que se desarrollan las fuentes de energía convencional, al grado de ocasionar que algunas de ellas tengan que incrementar sus costos o, incluso, concluir sus operaciones, con el consecuente perjuicio para la población en general, que puede verse privada de los beneficios de la competencia que genera contar con un amplio número de permisionarios que generen energía eléctrica.

– Al respecto mencionó que la participación de empresas dentro del mercado eléctrico mayorista abona a la disminución en los costos y fomenta la eficiencia en el servicio por la lógica competencia entre las empresas, con el consecuente beneficio hacia los usuarios.

– Si bien existe interés social y orden público en la ejecución de los actos reclamados, también existe en la subsistencia, promoción y fomento a un mercado eléctrico competitivo y eficiente, de acuerdo con los fines perseguidos por la reforma constitucional en materia energética y los compromisos internacionales adquiridos por el Estado Mexicano.

– Concluyó, al menos de manera preliminar que, al impedir la ejecución de los actos reclamados no se privaría a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes ni se le infiere un daño que de otra manera no resentiría; por el contrario, se vería beneficiada con la posibilidad de que se paralice la ejecución de actuaciones que podrían afectar la competitividad y eficiencia en el mercado eléctrico mayorista.

– No advirtió porqué con la concesión de la suspensión el servicio de transmisión se prestaría en términos menos eficientes, puesto que la quejosa seguirá operando la central eléctrica de autoabastecimiento conforme al permiso de que es titular, seguirá cumpliendo los términos del contrato de interconexión que celebró con la Comisión Federal de Electricidad y sus convenios modificatorios, así como los contratos de suministro y transportación de energía eléctrica que celebró con diversas empresas, en los que se comprometió a satisfacer sus necesidades de autoabastecimiento.

- APARIENCIA DEL BUEN DERECHO. El órgano colegiado señaló el alcance del artículo 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el diverso 138 de la Ley de Amparo.

– Luego precisó que la apariencia del buen derecho respecto de la RES/894/2020, se acredita porque existe la presunción de que las autoridades responsables establecieron incrementos repentinos y en un importe considerablemente mayor al que venían cubriendo las fuentes de energía convencionales por los cargos del servicio de transmisión, afectando con ello: i) el desempeño de los permisionarios que cuentan con dichas fuentes; ii) los intereses de sus usuarios finales; iii) el proceso de competencia entre los permisionarios por la posible afectación en las obligaciones contraídas y iv) la eficiencia en el servicio eléctrico mayorista, por la posible paralización de las centrales eléctricas que ya están operando. – Se estimó que los procedimientos para determinar las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicios de transmisión podrían llegar a afectar a la quejosa y a la sociedad en sus derechos, en específico, a los derechos fundamentales a la libre competencia y concurrencia, toda vez que al verse obligada a pagar cargos por el servicio de transmisión de energía eléctrica podría limitar o impedir su participación en el mercado eléctrico mayorista, no obstante que el desarrollo del sector debe darse en un régimen de libre concurrencia y competencia.

– Destacó que el Convenio **********, de veintiuno de julio de dos mil dieciséis, celebrado entre la quejosa (como permisionaria) y la Comisión Federal de Electricidad (como suministrador) exhibido con la demanda de amparo y cuya vigencia es de veinte años según su cláusula segunda, estableció que las variables citadas serían revisadas cada cinco años con la aprobación de la Comisión Reguladora de Energía.

– Por lo tanto, la ejecución de los actos a través de los que se: i. Aprueban y dan a conocer los procedimientos para determinar las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicio de transmisión a tensiones mayores o iguales a 69 kV, que aplicará CFE Intermediación de Contratos Legados a los titulares de los contratos de interconexión legados con centrales de generación de energía eléctrica con fuente de energía convencional; ii. Se le informa y notifican los nuevos cargos como resultado de la aplicación de tales variables económicas; y, iii. Se le exhorta para que en el plazo de diez días realice el cambio de su convenio de transmisión de M1 a N1, como resultado de la aplicación de las nuevas variables económicas; afecta unilateralmente los términos de dicho convenio, pues modifica la forma y plazo de revisión de las variables y obligan a variarlo de M1 a N1, desconociendo la manera en que la quejosa y la Comisión Federal de Electricidad acordaron las bases, procedimientos, términos y condiciones para transportar la energía eléctrica del punto de interconexión a los puntos de carga, de acuerdo con el objeto del convenio establecido en su cláusula primera.

– Reconoció que es cierto que en la Ley de la Industria Eléctrica se estableció la necesidad de que el órgano regulador determinara tarifas y cargos por los servicios regulados dentro de los que se encuentra el servicio de transmisión de energía eléctrica, y que garantizaran la prestación de dichos servicios, que en la exposición de motivos de dicha ley se indicó que una de sus finalidades, en congruencia con la reforma constitucional en materia energética, era generar energía de menor costo en beneficio de los usuarios finales a través de la participación privada en la generación de electricidad lo que, además, no sólo permitiría que dicha generación pudiera diversificarse y ejecutarse de manera más flexible, sino que también contribuiría en la complementación de la capacidad pública para atender la creciente demanda nacional de electricidad, en particular, en las regiones o poblaciones del territorio nacional que ameritan cobertura; incluso se destacó que la apertura de la competencia al sector privado permitiría acelerar el ritmo de sustitución de las fuentes convencionales para suministrar energía eléctrica.

– Lo que a juicio del tribunal demuestra que la determinación de cargos por el servicio de suministro de energía eléctrica no sólo debe tener por objetivo el aseguramiento de la prestación de dicho servicio, sino que también debe permitir alcanzar los diversos objetivos planteados en la reforma constitucional aludida, como lo son aquellos que están relacionados con la libre competencia y concurrencia en el sector eléctrico.

– Precisó que, si bien los procedimientos para determinar las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicios de transmisión a tensiones mayores o iguales a 69 kV y el exhorto para migrar el convenio de transmisión de M1 a N1 reclamados, se encuentran insertos dentro del marco regulatorio derivado de la reforma constitucional y que tienen como finalidad garantizar la prestación del servicio público de transmisión de energía, lo cierto es que, en el caso, se acredita, al menos de manera indiciaria, la apariencia del buen derecho respecto de los actos reclamados, pues existe evidencia de que dichas actuaciones podrían contravenir diversos objetivos planteados en la reforma energética de dos mil trece, además de establecer cargos excesivos por la prestación del servicio en cita, cuya ejecución podría afectar a ciertos participantes del mercado eléctrico mayorista y, de manera indirecta, a los usuarios finales con que se encuentren relacionados los titulares de contratos de interconexión legados con centrales de generación de energía eléctrica con fuentes de energía convencional.

– Cuenta habida, sostuvo, de que también existe un interés social y orden público en relación con la paralización de los actos reclamados, a fin de proteger la subsistencia, promoción y fomento de la libre competencia y concurrencia en sector eléctrico.

– De acuerdo con todo lo expuesto, se consideraron reunidos todos los requisitos para el otorgamiento de la suspensión definitiva respecto de los actos reclamados.

B) CRITERIO DEL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADO EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES (SIC).

En sesión de veintidós de enero de dos mil veintiuno, el Segundo Tribunal especializado resolvió el incidente en revisión 1901/2020 y estableció que no es procedente suspender los efectos y consecuencias, entre otros actos, de la RES/894/2020 y el aviso respectivo.

El problema jurídico fue resuelto en el sentido de confirmar la negativa de la suspensión definitiva y negar la medida cautelar.