CONTRADICCIÓN DE TESIS 1/2021. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER Y EL SEGUNDO TRIBUNALES COLEGIADOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADOS EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES, CON RESIDENCIA EN LA CIUDAD DE MÉXICO Y JURIS

"RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA POR LA QUE APRUEBA LOS PROCEDIMIENTOS PARA DETERMINAR LAS VARIABLES ECONÓMICAS REQUERIDAS PARA EL CÁLCULO DE LOS CARGOS POR SERVICIOS DE TRANSMISIÓN A TENSIONES MAYORES O IGUALES A 69 KV, QUE APLICARÁ CFE INTERMEDIACIÓN DE CONTRATOS LEGADOS S.A. DE C.V. A LOS TITULARES DE LOS CONTRATOS DE INTERCONEXIÓN LEGADOS CON CENTRALES DE GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA CON FUENTE DE ENERGÍA CONVENCIONAL, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LA RESOLUCIÓN RES/083/98, SU MODIFICACIÓN EMITIDA MEDIANTE LA RESOLUCIÓN RES/254/99 Y SU ACLARACIÓN EMITIDA A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN RES/146/2001

"...

"RESUELVE

"PRIMERO. Se aprueban los procedimientos para determinar las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicios de transmisión a tensiones mayores o iguales a 69 kV para fuente de energía convencional a que se refiere el numeral 7.3 de la Resolución Número RES/083/98 por la que la Comisión Reguladora de Energía aprobó la metodología para la determinación de los cargos por servicios de transmisión de energía eléctrica, mismos que se adjuntan a la presente resolución como anexo único y se tienen aquí (sic) reproducidos como si a la letra se insertaren, formando parte integrante de la presente resolución.

"...

"CUARTO. La Secretaría Ejecutiva notificará anualmente a CFE Intermediación de Contratos Legados, S.A. de C.V. y al Centro Nacional de Control de Energía los valores obtenidos a partir de la aplicación de los procedimientos para la determinación de las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicios de transmisión a tensiones mayores o iguales a 69 kV referidos en el resolutivo anterior.

"...

"OCTAVO. Por única ocasión, la Comisión Reguladora de Energía aplicará los procedimientos referidos en el resolutivo primero de la presente resolución, mediante el jefe de la Unidad de Electricidad, a fin de obtener los valores resultantes de las variables económicas aplicables a lo que resta del año 2020; y notificará, a través de la Secretaría Ejecutiva, los valores resultantes de las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicios de transmisión a tensiones mayores o iguales a 69 kV a CFE Intermediación de Contratos Legados, S.A. de C.V. y al Centro Nacional de Control de Energía; asimismo publicará en su página de Internet, en un plazo de 10 días hábiles posteriores a la notificación de los valores resultantes, la memoria de cálculo empleada.

"Los valores de las variables económicas determinados para el año 2020, aplicarán a partir del primer día natural del mes inmediato posterior a la publicación en el Diario Oficial de la Federación de la presente resolución, y hasta el 31 de diciembre de 2020."

A mayor abundamiento, es importante precisar que, en sesión de veintitrés de agosto de dos mil diecisiete, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el amparo en revisión R.A. 271/2017, que se invoca como hecho notorio,(25) en el que valoró la posibilidad de suspender la aplicación de la metodología implementada por la Comisión Reguladora de Energía para la determinación de los precios máximos de gas natural objeto de venta de primera mano a Pemex Gas y Petroquímica Básica, y concluyó lo siguiente:

"... Sentado lo anterior, esta Sala considera que es improcedente la suspensión de los efectos de las normas reglamentarias o resoluciones, emitidas por los organismos reguladores en materia de energía, como la Comisión Reguladora de Energía, pues con su concesión se afectaría el interés social y se contravendrían disposiciones de orden público en términos de lo señalado por los artículos 128 y 129, fracciones IV y XIII, de la Ley de Amparo.

"En efecto, la emisión de normas reglamentarias y resoluciones en materia de regulación de precios y tarifas de los hidrocarburos, tiende a procurar el desarrollo de una sana competencia en los mercados correspondientes. Esta atribución indudablemente constituye un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad y validez y, además, constituye una expresión palpable de la rectoría prevista en los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Federal, que ejerce el Estado en materia de hidrocarburos.

"Cuando la autoridad correspondiente ordena en alguna resolución el establecimiento de tarifas para regular el abasto de hidrocarburos, está velando por el establecimiento, continuidad y eficiencia en el abasto de bienes básicos para la economía nacional. Por tanto, una posible suspensión de este tipo de normas o resoluciones, privaría a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes y le inferiría un daño que de otra manera no resentiría, pues implicaría que uno o más operadores del mercado no pudieran operar, o bien que lo hicieran en condiciones desventajosas frente a otros competidores, lo cual redundaría en perjuicio de los consumidores.

"La fijación de precios o tarifas en los diversos mercados de hidrocarburos, puede tener una incidencia sobre las empresas que compran de primera mano, pero también para el público en general, al ser bienes esenciales para llevar a cabo casi cualquier actividad económica y para la generación de energía.

"La regulación tarifaria no debe desincentivar la participación de los particulares en estos mercados; sin embargo, éstos, al versar sobre un área estratégica, están sujetos a una regulación más astringente por parte del Estado para lograr su desarrollo eficiente en beneficio de la sociedad.

"Cabe destacar que similares consideraciones tuvo el Tribunal Pleno al resolver sobre la imposibilidad de suspender determinaciones tarifarias de un órgano regulador en telecomunicaciones.

"Por tanto, con la concesión de la medida cautelar por lo que hace a los efectos de este tipo de resoluciones, se impediría al Estado ejercer su rectoría en materia de hidrocarburos.

"Por otra parte, al proveerse sobre la suspensión, el Juez de Distrito no tiene a su alcance todos los elementos técnicos necesarios para prever los efectos que una medida cautelar sobre la regulación del mercado de hidrocarburos puede tener. Estamos hablando de regulación de precios de hidrocarburos, condición en la cual una suspensión puede generar distorsiones en los mercados y la competencia que pueden ser de difícil reparación en el mediano y largo plazo.

"Es sabido que precios más altos o más bajos de un insumo primario pueden representar transferencias inmediatas no justificadas de ingresos entre los participantes del mercado. Independientemente del resultado del juicio, es la demora en la implementación de la regulación la que puede generar daño al interés social de contar con mercados regulados en una materia de vital importancia para el desarrollo de la economía de nuestro país.

"El permitir la suspensión de este tipo de determinaciones genera un fuerte incentivo para bloquear indefinidamente las mismas mediante la interposición de juicios prolongados, con lo cual se degrada la oportunidad y calidad del esfuerzo regulatorio.

"Es la regulación eficaz justamente la que otorga oportunidad de entrar al mercado y seguridad jurídica a todos los actores de un mercado de operar con reglas claras que resultan aplicables a todos. Las decisiones de regulación en materia energética están sujetas a revisión judicial por la vía del amparo, pero sin que esto signifique que las mismas deban ser suspendidas.

"No permitir el ejercicio por parte del regulador puede generar caos dentro de mercados que son altamente especializados. En este sentido, se puede generar un problema al aplicar una tarifa anterior o peor aún, el no fijar una tarifa.

"Así, la suspensión de la decisión del regulador sobre precios o tarifas perjudica al mercado de los hidrocarburos y el desarrollo de la competencia, puesto que no permite el establecimiento de las determinaciones, muchas de ellas asimétricas, que se encaminan a establecer condiciones básicas de acceso para todos los interesados.

"En conclusión, cuando se fijan aspectos regulatorios sobre precios y tarifas en los mercados de hidrocarburos por parte de la Comisión Reguladora de Energía, tal acto administrativo, que goza de la presunción de validez y legalidad, constituye la expresión material de la facultad constitucional del Estado de ejercer su rectoría en materia de hidrocarburos, por lo que no procede conceder la suspensión de sus efectos en el juicio de amparo que contra él se interponga, pues de concederse se afectaría el interés social y se contravendrían disposiciones de orden público; sin que se pasen por alto los posibles daños y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto, pues sobre este aspecto prevalecen los intereses de la colectividad sobre los de índole comercial de la parte que solicite la medida cautelar.

"Tercer agravio. Con la negativa de la suspensión se otorga a Pemex una ventaja exclusiva que se encuentra prohibida a nivel constitucional.

"La recurrente sostiene que la negativa de la suspensión genera una ventaja indebida a favor de Pemex, ya que se aumenta artificialmente el precio de un hidrocarburo básico para que éste recupere costos y sanee su situación financiera. Por tanto, al no suspender el precio máximo se establece una medida que afecta directamente la competitividad de los demás actores, incluyendo a la empresa recurrente. El anterior agravio es infundado.

"La negativa de la suspensión en un juicio de amparo, no puede, por definición, generar o constituir, por sí misma, consecuencia jurídica alguna, puesto que esto se genera por la vigencia del acto o norma que se reclama. Este es un planteamiento circular, en el cual se pretenden equiparar indebidamente los efectos del acto reclamado con la negativa de la suspensión.

"Las medidas cautelares tienen por objeto el preservar la materia de los juicios. Su concesión depende del balance entre el interés público en que se ejecute el acto administrativo reclamado y el interés privado de que no. Por tanto, una negativa de suspensión no prejuzga sobre la legalidad del acto o norma que se impugna, puesto que esto es una cuestión que será estudiada en el fondo del asunto.

"En el caso concreto, la determinación de fijar los precios deriva directamente de la resolución que se reclama a la Comisión Reguladora de Energía, la cual goza, como ya se dijo, de una presunción de validez para su ejecutoriedad. Los presuntos efectos negativos que refiere la recurrente serían en su caso imputables al acto reclamado y no a la negativa de otorgar la medida cautelar solicitada. Por tanto, la negativa de la suspensión definitiva en este juicio de amparo no constituye ninguna ventaja indebida a favor de Pemex.

"...

"Por todo lo anterior, esta Segunda Sala confirma la resolución reclamada de seis de julio de dos mil dieciséis, consistente en la negativa de la suspensión definitiva solicitada."

El precedente invocado dio origen a las tesis aisladas 2a. CLXI/2017(26) y 2a. CLX/2017,(27) que enseguida se transcriben:

"COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN CONTRA LAS RESOLUCIONES EN LAS QUE FIJA PRECIOS Y TARIFAS EN EL MERCADO DE HIDROCARBUROS. Cuando se fijan aspectos regulatorios sobre precios y tarifas en los mercados de hidrocarburos por parte de la Comisión Reguladora de Energía, ese acto administrativo, que goza de la presunción de validez y legalidad, constituye la expresión material de la facultad constitucional del Estado de ejercer su rectoría en la materia. Debido a lo anterior, es improcedente la suspensión en el juicio de amparo de esos actos, pues con su concesión se afectaría el interés social y se contravendrían disposiciones de orden público en términos de los artículos 128 y 129, fracciones IV y XIII, de la Ley de Amparo, ya que una posible suspensión de este tipo de normas o resoluciones, privaría a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes y le inferiría un daño que de otra manera no resentiría, pues implicaría que uno o más operadores del mercado no pudieran operar, o bien, que lo hicieran en condiciones desventajosas frente a otros competidores, lo cual redundaría en perjuicio de los consumidores. En efecto, la fijación de precios o tarifas en los diversos mercados de hidrocarburos, puede tener una incidencia sobre las empresas que compran de primera mano, pero también para el público en general, al ser bienes esenciales para llevar a cabo casi cualquier actividad económica y para la generación de energía. Esto es, al proveerse sobre la suspensión, el Juez de Distrito no tiene a su alcance todos los elementos técnicos necesarios para prever los efectos que una medida cautelar sobre la regulación del mercado de hidrocarburos puede tener, pues al tratarse de la regulación de precios y tarifas de éstos, una suspensión puede generar distorsiones en los mercados y en la competencia que pueden ser de difícil reparación en el mediano y largo plazos. No obstante, si bien las decisiones de regulación en materia energética están sujetas a revisión judicial por la vía del amparo, ello no significa que deban ser suspendidas, pues dicha medida cautelar perjudicaría al mercado de los hidrocarburos y al desarrollo de la competencia, ya que no se permitiría el establecimiento de las determinaciones, muchas de ellas asimétricas, encaminadas a fijar condiciones básicas de acceso para todos los interesados."

"COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA. DETERMINACIÓN DE LAS CONTRAPRESTACIONES, PRECIOS Y TARIFAS EN MATERIA DE HIDROCARBUROS Y SU RELACIÓN CON EL DESARROLLO ECONÓMICO. México es una democracia en la cual existe el libre mercado basado en principios y derechos constitucionales como la propiedad privada, la libertad de comercio y la competencia económica. En este sentido, la regla general es: libertad comercial, no intervención del Estado; sin embargo, existen algunas materias de contenido económico en las que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos impone la intervención del Estado para cumplir con una serie de fines legítimos relacionados con la estabilidad económica y la libre competencia, entre otros. Dentro de estas excepciones constitucionales, se encuentran las que obligan a la regulación de los mercados de cierto tipo de bienes, ya sea porque se trata de la explotación de bienes de la nación, la prestación de servicios públicos o por ser de suma importancia para el desarrollo nacional. En ese sentido, el artículo 28, párrafos cuarto y quinto, de la Constitución Federal señala que la exploración y extracción de hidrocarburos constituyen un área estratégica del Estado, la cual debe ser manejada eficazmente por los organismos reguladores y las empresas estatales correspondientes. Así, de las disposiciones contenidas en la Ley de Hidrocarburos, se advierte que la Comisión Reguladora de Energía es competente para fijar las contraprestaciones, precios y tarifas en materia de hidrocarburos (salvo por lo que hace a las actividades de expendio al público de gas licuado de petróleo, gasolinas y diésel), esto es, tiene a su cargo atribuciones en materia de precios que pretenden alcanzar el desarrollo eficiente de mercados competitivos; en específico, la explotación y comercialización de los hidrocarburos son condiciones básicas para el desarrollo del país, al ser insumos necesarios para todo tipo de actividad económica." Es importante precisar que el criterio anterior, relativo a la imposibilidad de suspender los efectos y consecuencias la regulación tarifaria implementada por la Comisión Reguladora de Energía ha sido reiterado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en diversos precedentes, como la revisión en incidente en suspensión 1/2017, resuelta el ocho de noviembre de dos mil diecisiete; el amparo en revisión 828/2017, resuelto el treinta y uno de enero de dos mil dieciocho y la diversa revisión en incidente de suspensión 1/2018, resuelta el catorce de noviembre de dos mil dieciocho, que se invocan como hecho notorio,(28) en los que se determinó, como regla general, la imposibilidad de suspender los actos emitidos por la Comisión Reguladora de Energía, a través de los cuales ejerza sus facultades constitucionales y legales en materia de regulación en mercados estratégicos –como electricidad e hidrocarburos–, en los términos siguientes: