CONTRADICCIÓN DE TESIS 1/2021. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER Y EL SEGUNDO TRIBUNALES COLEGIADOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADOS EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES, CON RESIDENCIA EN LA CIUDAD DE MÉXICO Y JURIS

– Posteriormente, hizo referencia a la interpretación efectuada por el Máximo Tribunal del artículo 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de los diversos 128 y 138 de la Ley de Amparo.

– Precisó que los actos reclamados forman parte de una nueva política pública en materia de energía que tiene origen en la reforma del artículo 28 constitucional, de veinte de diciembre de dos mil trece, en la que se estableció un nuevo régimen constitucional que posibilitó la participación privada en los sectores energéticos de México.

– Luego fijó el alcance de los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, en relación con el artículo décimo transitorio, inciso c), del decreto de reforma constitucional señalado y de los numerales 4, 12, fracción IV, 138, 139 y 140 de la Ley de la Industria Eléctrica y 47 de su reglamento.

– Posteriormente, precisó que con los elementos señalados podía advertirse la naturaleza jurídica y la relevancia para efectos del interés social y del orden público, de la resolución que se reclamó, a saber, la RES/894/2020 y su anexo único.

– Acto seguido, el órgano colegiado hizo referencia al contenido de los considerandos octavo, decimoprimero, decimosegundo, decimotercero, decimocuarto, decimoquinto, decimoséptimo, decimoctavo, decimonoveno, vigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo cuarto de la citada resolución.

– Indicó que en la resolución reclamada se aprueban los procedimientos para determinar las variables económicas requeridas para el cálculo de los cargos por servicios de transmisión en las modalidades a que la misma se refiere, procedimientos que se encuentran insertos dentro del marco regulatorio derivado de la reforma constitucional antes mencionada y que tienen como finalidad primordial cumplir con la obligación de la Comisión Reguladora de Energía de determinar las tarifas reguladas a través de procedimientos que reflejen los valores de las variables económicas que inciden en la determinación de los elementos que las componen, así como su actualización de forma predecible, transparente y trazable, para permitir a la Comisión Federal de Electricidad recuperar los costos causados por prestar servicios de transmisión.

– Señaló que las tarifas por servicios de transmisión constituyen elementos relevantes para mantener la operación del servicio de transmisión y asegurarle a CFE Intermediación de Contratos Legados, los recursos necesarios para su funcionamiento, lo que a su vez contribuye a que cumpla con las tareas encomendadas en el ordenamiento de la materia.

– Con base en estas premisas consideró que debían declararse ineficaces los agravios en que se adujo que debe concederse la suspensión, por lo siguiente:

– Se encuentra ajustada a derecho la ponderación entre la apariencia del buen derecho, el orden público y el interés social, pues el beneficio que la sociedad puede recibir de la ejecución de la resolución reclamada es mayor que el perjuicio que se provoca a la quejosa al negar la medida cautelar.

– Lo anterior, porque la resolución reclamada tiene una serie de finalidades y objetivos que se verían truncados en caso de que se concediera la suspensión, particularmente, porque la expedición de los procedimientos con base en la metodología para el cálculo de las tarifas por el servicio de transmisión se encuentra asociada directamente con el cumplimiento de la obligación de la Comisión Reguladora de Energía de determinar las tarifas reguladas (incluidas las del servicio de transmisión) a través de procedimientos que reflejen los valores de las variables económicas que inciden en la determinación de los elementos que las componen, así como su actualización de forma predecible, transparente y trazable, para permitir a la Comisión Federal de Electricidad recuperar los costos causados por prestar el servicio de transmisión de energía eléctrica.

– Además, la suspensión obstaculizaría la implementación de la nueva política pública en materia de energía, cuya regulación faculta a la Comisión Reguladora de Energía para establecer las condiciones generales para la prestación del servicio público de transmisión, incluyendo lo relacionado con sus tarifas, regulación que tiene sustento en el artículo 28 constitucional, razón por la que el otorgamiento de la medida cautelar privaría a la colectividad de los beneficios que se pretenden con todas las acciones tendentes a implementar dicha política pública.

– Aducir que los contratos de interconexión legados se continúan rigiendo por lo previsto en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y su normatividad derivada, así como que sus términos y condiciones deben respetarse hasta la conclusión de su vigencia, o bien, que este régimen legal acota las facultades de la Comisión Reguladora de Energía para únicamente permitirle actualizar las metodologías para el cálculo de tarifas bajo la condición de que ello se realice respetando los términos de los contratos de interconexión legados, son argumentos encaminados a demostrar la ilegalidad o inconstitucionalidad de la resolución reclamada, pues con ellos se cuestionan las facultades del regulador para emitir la resolución reclamada en los términos en que lo hizo; de ahí que no puedan ser materia de análisis en la suspensión.

– Además, el marco regulatorio analizado por el Juez para negar la suspensión (sobre tarifas por transmisión de energía eléctrica), es el aplicable a la resolución reclamada por las quejosas, es decir, a la RES/894/2020, y si bien ese marco regulatorio tiene un impacto en los permisionarios con contratos de interconexión legados, ello sólo es una consecuencia derivada de que éstos tienen la obligación de pagar cargos por el servicio público de transmisión de energía eléctrica; de ahí que el Juez no tuviera la obligación de analizar la normatividad legal aplicable a los contratos de interconexión legados para determinar si era procedente o no la medida cautelar.

– Por ende, todos los argumentos para tratar de demostrar que son inexactas las afirmaciones del Juez, en el sentido de que la resolución reclamada no forma parte de una política pública con origen en la reforma constitucional de veinte de diciembre de dos mil trece, son ineficaces, pues además de ser inexactos, con ellos no se acredita que el otorgamiento de la suspensión no afecta disposiciones de orden público y el interés social.

– También se consideró ineficaz señalar que los esquemas de los contratos de interconexión legados no guardan relación con el servicio de suministro de energía eléctrica, ni pueden o podrían afectar a la tarifa de los usuarios finales, pues la afectación a la sociedad tiene relación con la necesidad de asegurar que la Comisión Federal de Electricidad tenga los recursos necesarios para su funcionamiento en relación con la prestación del servicio público de transmisión de energía eléctrica.

– Igualmente se desestimaron los argumentos mediante los que se pretendió demostrar que el servicio que reciben por portear o transmitir la energía que generan no es un servicio público y, por tanto, con la suspensión no se afectaría el orden público, ya que con independencia de la naturaleza de ese servicio y los alcances de la facultad de la Comisión Reguladora de Energía para determinar las variables económicas para calcular las tarifas correspondientes, que son cuestiones de fondo en tanto que son puntos controvertidos en la demanda de amparo, lo objetivamente relevante es que la tarifa que pagan es una contraprestación por el porteo de esa energía en la red nacional de transmisión.

– Expuso que, si la tarifa que se paga es la contraprestación por el porteo en la red nacional de transmisión de la energía que producen para ser entregada a sus socios autoabastecidos, y si en la resolución reclamada se previó que las variables económicas atendían al costo real de ese servicio para asegurar su eficiencia, si se concediera la suspensión se podría afectar esa eficiencia.

– Por las mismas razones, se calificó de ineficaz el argumento en que se señaló que los proyectos legados no tienen como fin participar en el mercado eléctrico mayorista, ni comercializar o suministrar energía eléctrica a los usuarios finales, ya que si bien es cierto que la resolución reclamada no busca fomentar la competencia en el sector de la industria eléctrica, también lo es que busca asegurar que la Comisión Federal de Electricidad tenga los recursos necesarios para su funcionamiento respecto del servicio público de transmisión de energía eléctrica que presta, lo que es suficiente para concluir que la suspensión causaría mayor perjuicio a la sociedad, en tanto que el único perjuicio que se advierte para las quejosas es de carácter patrimonial o económico, en tanto aducen que son excesivos los incrementos por el referido servicio público, mas no porque ellas comercialicen la energía eléctrica que producen.

– También se desestimaron los razonamientos encaminados a demostrar que las pérdidas que, en su caso, se lleguen a generar por la falta de pago de las tarifas serán absorbidas por los participantes del mercado y, por tanto, que la Comisión Federal de Electricidad no sufriría menoscabo alguno en su esfera jurídica, porque al señalar que no está justificada la finalidad u objetivos señalados en la resolución reclamada, en realidad las recurrentes cuestionan la motivación de dicho acto, lo que constituye un aspecto que debe ser materia de estudio al resolver el fondo del asunto.

– Destacó que en los agravios no se cuestionaba que la finalidad de la RES/894/2020, advertida por el Juez sea inexacta o que dicha finalidad no evidencie que el otorgamiento de la suspensión causa un perjuicio al interés público, sino que se afirmó que dicha finalidad es ilegal o inconstitucional porque no justifica la emisión del acto reclamado al encontrarse ya satisfecha, según las recurrentes, con la emisión de la "Metodología de transmisión".

– Se consideró que la resolución reclamada es un mecanismo para cumplir con la finalidad de la metodología señalada por las recurrentes, razón por la que era ineficaz aducir que la finalidad de la resolución reclamada no justifica la negativa de la suspensión; se precisó que, si dicha finalidad es congruente o no con esa metodología, o bien, es ilegal, ello sería materia de la sentencia que resuelva el fondo del asunto.

– También se consideró ineficaz el agravio en que se aseveró que de los considerandos de la resolución reclamada –octavo, undécimo, duodécimo, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto– se podía advertir que no se justifica que la Comisión Federal de Electricidad no recuperará sus costos por los servicios de transmisión, ni tampoco que la metodología de transmisión fuera insuficiente para cumplir con esos objetivos. Lo anterior porque, si bien es verdad que en dichos considerandos no se advertían esas circunstancias, también lo es que sí se desprendían de los considerandos DECIMOSÉPTIMO, DECIMOCTAVO, VIGÉSIMO SEGUNDO, VIGÉSIMO TERCERO Y VIGÉSIMO CUARTO.

– Lo relatado evidenció que las circunstancias en que se apoyó el Juez para concluir que con la suspensión se causaría perjuicio al interés público eran exactas pues, efectivamente, la RES/894/2020 tiene la finalidad de permitir a la Comisión Federal de Electricidad recuperar los costos causados por prestar servicios de transmisión de energía eléctrica.

– Se consideraron ineficaces los agravios en que las inconformes pretendieron demostrar que era aplicable el criterio sostenido por el tribunal, al resolver el recurso de queja Q.A.I.B. 78/2020, porque como lo refirió el Juez del conocimiento, ahí se analizó la procedencia de la suspensión respecto de un acto reclamado distinto, a saber, la RES/893/2020, que si bien también regula aspectos relacionados con tarifas por el servicio público de transmisión, se encuentra dirigido a los titulares de los contratos de interconexión legados con centrales de generación eléctrica con fuentes de energía renovables o cogeneración eficiente, lo que propició que se valorara la normatividad relacionada con la transición a la generación de energías limpias y, por ende, la afectación al medio ambiente y a la salud de las personas, circunstancias que no se actualizaban en el asunto.

– Se precisó que, si bien en aquel asunto se mencionó que no se tenía información que permitiera considerar que la falta de pago de las tarifas reclamadas comprometía la prestación del servicio público de transmisión de energía eléctrica en general, esa consideración se formuló para abundar sobre los motivos por los que se concedía la suspensión, pero no fue uno de los argumentos torales para la toma de la decisión.

– Además, se dijo que en el caso se seguía sin tener información que permitiera considerar que la falta de pago de las tarifas reclamadas compromete la prestación del servicio público de transmisión de energía eléctrica en general; sin embargo, esa circunstancia no evidenció que la parte quejosa sufra un mayor perjuicio con la negativa de la suspensión, o bien, que no exista perjuicio al interés público, sobre todo porque de la propia resolución reclamada se advirtió que los parámetros utilizados para el cálculo de las tarifas de transmisión mudan a lo largo del tiempo en función de diversas variables, incluyendo las económicas y de estructura del sistema y que el ajuste establecido era necesario para permitir a la Comisión Federal de Electricidad recuperar los costos causados por prestar servicios de transmisión, sin que se considerara necesario que se llegara a comprometer la prestación del servicio público de transmisión de energía eléctrica para concluir que se causa perjuicio al interés público con la suspensión de la resolución reclamada.

– APARIENCIA DEL BUEN DERECHO: El tribunal dijo que existe evidencia de que la Comisión Federal de Electricidad recupera sus costos pues, además que es un tema de fondo que no es materia de la suspensión, resulta que el aserto no puede demostrarse con la simple afirmación de que en la metodología de transmisión se estableció como parte de sus objetivos la recuperación de costos, así como mejorar la eficiencia global del sistema eléctrico nacional, pues dichos objetivos no constituyen hechos irrefutables, sino simplemente una finalidad perseguida por esa norma. – En lo atinente a que el Juez señaló infundadamente que de conceder la suspensión se crearían situaciones de inequidad y competencia en el sector, si bien se consideró desafortunada esa afirmación, ello no condujo a conceder la medida cautelar, pues se demostró que la resolución reclamada sí persigue determinada finalidad y que, de concederse la suspensión, se vería afectado su cumplimiento y, en consecuencia, la sociedad, sin que, por su parte, la quejosa demostrara que el perjuicio que le ocasiona la negativa de la suspensión sea mayor.

– Además, se explicó que el marco regulatorio analizado por el Juez para negar la suspensión (sobre tarifas por transmisión de energía eléctrica), es el aplicable a la resolución reclamada por las quejosas, es decir, a la RES/894/2020, y si bien tiene impacto en los permisionarios con contratos de interconexión legados, ello sólo es una consecuencia de que tienen la obligación de pagar cargos por el servicio público de transmisión de energía eléctrica; de ahí que el Juez no tuviera la obligación de analizar la normatividad legal aplicable a los contratos de interconexión legados para determinar si era procedente o no la medida cautelar.

– La parte recurrente insistió en que el Juez debió considerar que no existía justificación para la emisión de la resolución reclamada, porque la regulación anterior ya establecía cargos que permitían la recuperación de los costos derivados de la prestación del servicio de transmisión de energía eléctrica, así como que, con los actos reclamados, se pretende desplazar del mercado a los proyectos legados, encarecer sus servicios artificialmente para que sus usuarios acudan con otros suministradores y fortalecer la participación de la Comisión Federal de Electricidad; sin embargo, se advirtió que esas manifestaciones tienen relación con el fondo del asunto.

– También se desestimó el argumento relativo a que los cargos por servicios de transmisión fueron aumentados en la resolución reclamada de manera injustificada, desproporcionada y unilateral, ello a partir de que el porcentaje de aumento no aplica directamente en las tarifas, sino en algunos de los elementos que se consideran para determinarlas, pues el cargo por servicios de transmisión es igual a la suma de los costos siguientes: a) Costo fijo por el uso de la red (CFUR); b) Costo variable por el uso de la red (CVUR); y c) Costo fijo por administración del convenio (CFAC), como se advierte del considerando duodécimo de la resolución reclamada.

– Por tanto, el tribunal consideró necesario que durante el juicio se desahoguen las pruebas correspondientes para establecer la forma en que el aumento en dichos elementos impacta en las tarifas y si esa circunstancia implica considerarlas desproporcionadas, lo que evidenció que el planteamiento de las quejosas tenía relación con el fondo del asunto.

– También se consideraron inatendibles las manifestaciones expuestas en el sentido de que la resolución recurrida y, por vía de consecuencia, los oficios de la Comisión Federal de Electricidad reclamados suponen las siguientes violaciones: a) Al principio de legalidad, por contravenir el régimen jurídico que protege a los CIL’s y permisos legados; y b) Al derecho fundamental a la libre concurrencia y competencia económica. Lo anterior, porque de su análisis se advirtió que estaban relacionados con el fondo del asunto cuyo estudio no es propio del incidente de suspensión.

Segundo requisito: Punto de contradicción. Se considera que el segundo requisito queda satisfecho, porque en los ejercicios interpretativos realizados por los Tribunales Colegiados, sí existe un punto de contradicción con respecto a un mismo problema jurídico.

Se asevera lo anterior, pues el Primer Tribunal especializado concluyó que del análisis ponderado de la apariencia del buen derecho, la no afectación del interés social y la no contravención de disposiciones de orden público, era factible conceder la suspensión definitiva respecto de los efectos y consecuencias de la resolución RES/894/2020 y el aviso respectivo.

En cambio, el Segundo Tribunal especializado sostuvo una postura diversa sobre el mismo punto de derecho, pues concluyó, del análisis ponderado de la apariencia del buen derecho, no la afectación del interés social y la no contravención de disposiciones de orden público que no era procedente conceder la suspensión definitiva respecto de los mismos actos.

Ahora bien, es importante destacar que el punto de contradicción se actualiza por cuanto hace al examen de la procedencia de la suspensión definitiva respecto de la RES/894/2020, pues si bien en ambos incidentes también se solicitó la medida cautelar respecto de diversos actos, consistentes en el aviso publicado en el Diario Oficial de la Federación el doce de junio de dos mil veinte, el oficio CENACE/DOPS/235/2020, de cinco de agosto de dos mil veinte, en que se informan los nuevos cargos como resultado de la aplicación de las variables económicas establecidas en la resolución RES/894/2020 y el diverso oficio CFE-ICL-0673-2020, de once de agosto de dos mil veinte, por medio del que se notificó a la parte quejosa los cargos que resultaron de la aplicación de la resolución RES/894/2020, y se le exhortó para que en el plazo de diez días realice el cambio de su convenio de transmisión de M1 a N1; ambos tribunales analizaron esos actos como una consecuencia inherente a la multicitada resolución RES/894/2020.

Entonces, ante la existencia de la contradicción de tesis procede llevar a cabo su estudio para que este Pleno de Circuito determine cuál es el criterio que debe prevalecer.

Tercer requisito. Pregunta genuina sobre el punto de contradicción. Advertido el punto de contradicción entre los dos criterios contendientes, es factible formular la siguiente interrogante:

¿Conforme al artículo 107, fracción X, de la Constitución Federal, en relación con los artículos 128, fracción II, y 138 de la Ley de Amparo, es procedente conceder la suspensión definitiva respecto de los efectos y consecuencias de la RES/894/2020, emitida por la Comisión Reguladora de Energía?