IÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0109/2015

Con referencia al término “ordenanzas” cabe mencionar que el nuevo escenario constitucional reconoce al gobierno local una capacidad legislativa plena en el ámbito de sus competencias, razón que obliga a redimensionar la figura de la ordenanza, dado que en este contexto el instrumento normativo de carácter general propio del concejo municipal es la ley municipal, restringiéndose su capacidad reglamentaria a cuestiones generalmente de gestión interna del propio concejo municipal.

Respecto al parágrafo I, se señala que: “… Los símbolos del Estado Plurinacional de Bolivia, del departamento del Beni y de la provincia Itenez, son reconocidos y respetados por toda la población del municipio”, los símbolos de Bolivia, es para todo el pueblo boliviano, es decir para todas las ETA, autonomía departamental (art. 277 de la CPE), autonomía regional (art. 280 de la CPE), autonomía municipal (art. 283 de la CPE), autonomía indígena originaria campesina (art. 289 de la CPE); y no puede ser reconocido por la ETA, sino, son símbolos del Estado y todos lo asumen en forma directa sin necesidad de reconocer; respecto a los símbolos departamentales, los símbolos departamentales son para esa ETA, y no deben ser reconocidos, sino por ser, de una entidad departamental, también son símbolos que deben ser asumidos de forma directa por los ETA municipales.       

Además, en el art. 6.II de la CPE, especifica los símbolos del Estado; asimismo, el art. 410.I de la Norma Suprema, establece: “Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución”, la carta orgánica municipalno puede realizar un reconocimiento de los símbolos nacionales, siendo que, la misma reservada únicamente a la Ley Fundamental, por lo que no puede reconocer símbolos nacionales una norma jerárquicamente inferior a la CPE y que está sometido a la Supremacía de la Norma Suprema; por lo que, no corresponde a una ETA, consignar en su norma básica institucional los símbolos de otras ETAs, porque una previsión de esta naturaleza, no responde a los principios de autogobierno e igualdad que rigen la organización territorial del Estado y las entidades territoriales autónomas.    

Respecto al núm. II, los pueblos indígenas originario campesinos, pueden tener sus propios símbolos; y no puede ser reconocido por una ETA, siendo que conforme la normativa de la CPE en sus arts. 2, 30, 289 a 296 y 303 a 304 de manera expresa reconoce a las instituciones de los Pueblos Indígena Originario Campesinos (PIOCs), con carácter imperativo para todo el Estado Plurinacional, por lo que los PIOCs no precisan ningún otro tipo de reconocimiento de una norma institucional básica de la entidad territorial, por lo que no pueden reconocer sus símbolos, ellos según sus usos y costumbres tendrán sus propios símbolos. 

El art. 269.II de la CPE, ha establecido que: “La creación, modificación y delimitación de las unidades territoriales se hará por voluntad democrática de los habitantes, de acuerdo a las condiciones establecidas en la Constitución y la ley”, asimismo el art. 5.15 LMAD estableció, el principio de lealtad institucional, señalando que: “El nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas tomaran en cuenta el impacto que sus acciones puedan tener sobre el nivel central del Estado y otras entidades territoriales autónomas, evitando aquellas que las perjudiquen, promoviendo el dialogo en torno a las medidas susceptibles de afectarles negativamente, y facilitando toda información pública necesaria para su mejor desempeño; respetando el ejercicio legítimo de las competencias del nivel central del Estado y de las entidades territoriales autónomas“, por lo cual los gobiernos autónomos municipales no pueden definir unilateralmente de manera específica sus colindancias, debiendo considerar el precepto constitucional citado y el principio enunciado a efectos de no afectar a otros municipios colindantes.

El art. 271.I de la CPE, señala que: “La Ley Marco de Autonomías y Descentralización regulará el procedimiento para la elaboración de Estatutos autonómicos y Cartas Orgánicas, la transferencia y delegación competencial, el régimen económico financiero, y la coordinación entre el nivel central y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas", sobre el referido artículo la mencionada SCP 2055/2012, plasmo el siguiente razonamiento: “…la Tercera Parte de la Constitución Política del Estado norma de manera primaria el pacto territorial constitucional al que se llegó en la Asamblea Constituyente, por lo que sus contenidos son referentes a la organización territorial, a las autonomías y descentralización, elementos que son integralmente relacionados entre sí; entendiéndose a la autonomía como un modelo de Estado que es transversal en las cinco partes que conforman la norma fundamental, por lo tanto, el mandato del art. 271 de la CPE, carece de un carácter interpretativo restrictivo, por lo mismo debe ser entendido como un mandato que establece unos contenidos mínimos para la Ley Marco de Autonomías y Descentralización.”.

Con las consideraciones señaladas cabe mencionar que el art. 27.I de la LMAD señala que: “Los distritos municipales son espacios desconcentrados de administración, gestión, planificación, participación ciudadana y descentralización de servicios, en función de sus dimensiones poblacionales y territoriales, en los que podrán establecerse subalcaldías, de acuerdo a la carta orgánica o la normativa municipal”.

Por su parte, el art. 28.I define que: “… Los distritos indígena originario campesinos en sujeción al principio de preexistencia son espacios descentralizados. Los distritos indígena originario campesinos en casos excepcionales podrán establecerse como tales cuando exista dispersión poblacional con discontinuidad territorial determinada en la normativa del gobierno autónomo municipal”.

Las libertades fundamentales, están consagradas en la Constitución Política del Estado, asimismo, son derechos fundamentales, el derecho a la libertad, y la inviolabilidad de los derechos establecidos en la Norma Suprema, por otra parte,  la administración de justicia y la jurisdicción es competencia exclusiva del nivel central del Estado (art. 298.I.24), y a codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributario, laboral, comercial, minería y electoral, es una competencia privativa de este nivel (art. 298.I.21 de la CPE), por lo que no puede una ETA reconocer libertades fundamentales y la inviolabilidad de derechos, los que ya están consagrados en la Constitución Política del Estado.    

La prelación, es la prioridad o preferencia con que debe ser atendida una norma respecto de otra u otras; así, la Constitución Política del Estado, regula la autonomía, al respecto la SCP 2055/2012, señala que: “…la propia Constitución establece cuatro tipos de autonomías: departamentales, regionales, municipales e indígena originario campesinos, por lo mismo, cuatro niveles de gobiernos subnacionales, con el objeto de otorgar mayor descentralización administrativa, política y financiera a los de gobiernos autónomos, como respuesta a las demandas de autonomía, libre determinación y autogobierno de los habitantes del territorio nacional y en especial de los pueblos indígena originario campesinos.

En consecuencia, la transformación del Estado boliviano en Estado Plurinacional con autonomías, implica el establecimiento de una nueva estructura y organización territorial y funcional del Estado, basado en la distribución ordenada de funciones y asignación de competencias entre los diferentes niveles de gobierno para la óptima ejecución de los fines y funciones del Estado”.

Respecto a tratados internacionales, las mismas deben estar ratificados por el Estado; así, el art. 410 de la CPE, refiere que: “… El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario ratificados por el país”; y son parte de la normativa interna del Estado.

La DCP 0003/2014 de 10 de enero, señala que: “A partir de la transición hacia un modelo de Estado Compuesto, la estructuración del sistema jurídico boliviano adquiere también matices de complejidad, puesto que al reconocerse constitucionalmente la existencia de múltiples centros emisores de leyes (capacidad legislativa distribuida), se configura paralelamente una estructura normativa compleja marcada por la coexistencia de un sistema normativo general (vigente en todo el territorio nacional), con subsistemas normativos territoriales (de todos los niveles, con vigencia territorial parcial), y que bien pueden seguir un desarrollo diferenciado unos respecto de otros; empero, siempre dentro del marco constitucional.

Surge así la posibilidad de contradicciones o colisiones entre los diferentes tipos normativos previstos y, como lógica consecuencia, la necesidad de establecer mecanismos de compatibilización y coherencia que eviten los riesgos de desorden, contradicción, colisión, sobre y súper legislación, sobre posición normativa, etc., para cuyo efecto el 410.II constitucional, dispone como principios ordenadores del complejo sistema normativo boliviano a la jerarquía y la competencia, a ser desarrollados en el siguiente punto.

Como una advertencia inicial, corresponde aclarar que el análisis que a continuación se desarrolla no involucra el tratamiento de los sistemas jurídicos de las NPIOC que, conforme al pluralismo jurídico consagrado en los arts. 1, 30.II.14 y 178 de la CPE, aplican sus propias normas y procedimientos de acuerdo a lo establecido en el art. 190 y ss de la Norma Fundamental.

El principio de jerarquía normativa permite establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas y el criterio para solucionar las posibles contradicciones entre normas de distinto rango. La Constitución establece expresamente este principio en su art. 410.II identificando para el sistema normativo general (nacional) una jerarquía normativa compleja con tres niveles o rangos, a saber:

a.  Primer nivel. El referido art. 410.II, dispone: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país”.

En este marco, la conflictividad inter-normativa será resuelta mediante la aplicación de los principios descritos en dos escenarios posibles: 1) En la determinación de la norma aplicable buscando el equilibrio entre diversidad y unidad/coherencia inter-sistémica; y, 2) En la determinación de la norma aplicable buscando coherencia intra-sistémica, como se desarrollará más adelante.

d.   Cuarto nivel. Que involucra toda la normatividad de carácter administrativo y reglamentario al incluir en este rango a “Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes” (numeral 4 del 410.II constitucional) y al que aplica todo el desarrollo teórico desglosado por el caso del segundo nivel.

El aparente desorden jurídico creado y expuesto por la redistribución de las capacidades normativas viene en buena medida corregido por el juego del principio de la competencia, en cuya virtud, no todos los centros públicos emisores de normas tienen simultáneamente las mismas facultades para disponer de todas las fuentes de creación del Derecho, sino que el acceso a estas, excluyendo injerencias provenientes incluso de los niveles superiores del Estado, se determina en función de los intereses que cada entidad territorial tiene reconocidos constitucionalmente como competencias a su cargo (Martín, 2007).

El principio de competencia adquiere especial trascendencia cuando es aplicado en la dimensión territorial; es decir, cuando emergen, como se tiene expresado varios sub-ordenamientos o subsistemas normativos de vigencia territorial restringida operando simultáneamente con un sistema jurídico global o general, ambos sometidos a un solo referente normativo final: la Constitución. Bajo este entendimiento, es constitucionalmente admisible que una determinada ETA emita como válidas aquellas normas o actos procedentes de sus órganos de gobierno (legislativos o ejecutivos) emitidos en el marco de sus propias competencias, de ahí que, en la confrontación entre una ley del nivel nacional y una ley municipal sería erróneo concluir en la aplicación preferente de la primera solo en base al principio de jerarquía, pues al tratarse de la relación entre normas de dos sistemas jurídicos diferentes, es decir, provenientes de entidades territoriales entre las que tampoco se reconoce jerarquía alguna, la única forma de resolver las posibles colisiones normativas es en virtud a la asignación competencial, así, la Ley municipal se aplicará con preferencia a la Ley nacional si es que se tratase de una competencia municipal, y viceversa.

Supuesto que parte de la ya mencionada coexistencia de un sistema normativo general (vigente en todo el territorio nacional), con subsistemas normativos territoriales (de todos los niveles, con vigencia territorial parcial) que gozan de la posibilidad de un desarrollo diferenciado tanto en relación con los otros subsistemas como con el sistema normativo general, pero siempre dentro del marco constitucional. En este caso, la definición de aplicación preferente cuando se suscite colisión entre cualquiera de los tipos normativos anotados en el art. 410.II.3 de la CPE, y que pertenezcan a subsistemas jurídicos territoriales distintos (es decir, correspondientes a ETA diferentes), sólo podrá hacerse aplicando el principio competencial, es decir, considerando la asignación constitucional de competencias que a cada ETA corresponda (a ser desarrollados más adelante), y el ámbito territorial que a cada cual le corresponda.

La frase: “y Representante (s) Indígena Originario Campesino”, es contrario a la Norma Suprema, bajo el siguiente razonamiento; el art. 11.II.3 de la CPE, señala que: “La democracia se ejerce de las siguientes formas, que serán desarrolladas por la ley: Comunitaria, por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, entre otros, conforme a Ley”,                

Por ello, es evidente que la autonomía y la autodeterminación de las naciones y pueblos indígenas, rebalsan las estructuras formalizadas para su reconocimiento y se siguen practicando y viviendo aún en las formas organizativas formalmente occidentales, a partir de una articulación entre sus sistemas propios y los contemplados en la Ley de Municipalidades abrogada, coexistiendo, en muchos casos, formas de democracia comunitaria y democracia representativa.

Debe señalarse que si bien el art. 284.I de la CPE determina que: “El Concejo Municipal estará compuesto por concejalas y concejales elegidas y elegidos mediante sufragio universal”; lo que podría interpretarse en sentido que sólo se reconoce a la democracia representativa; sin embargo, dicha norma debe ser interpretada sistemáticamente con el segundo parágrafo segundo del precepto constitucional que refier: “En los municipios donde existan naciones o pueblos indígena originario campesinos, que no constituyan una autonomía indígena originaria campesina, éstos podrán elegir sus representantes ante el Concejo Municipal de forma directa mediante normas y procedimientos propios y de acuerdo a la Carta Orgánica Municipal”; norma concordante con lo previsto en el art. 70 de la LRE, y que se articula con lo previsto en el art. 11 de la CPE que establece: “… Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y comunitaria…” en coherencia al pluralismo político establecido en el art. 1 de la citada Ley Fundamental; añadiendo en el segundo parágrafo del artículo citado que la democracia se ejerce de manera directa y participativa, representativa y comunitaria, por medio de la elección designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las NPIOC, entre otros, conforme a Ley.

'Este nuevo modelo, tiene una inspiración anticolonialista que rompe con la herencia del constitucionalismo monocultural, que nació a espaldas de los pueblos indígenas, y del constitucionalismo pluricultural que introdujo de manera subordinada un reconocimiento parcial a los derechos de los pueblos indígenas. La Constitución Política del Estado marca una ruptura respecto al constitucionalismo clásico y occidental concebido por las élites políticas; es un constitucionalismo que expresa la voluntad de las clases populares y los pueblos indígenas, creando una nueva institucionalidad, transversalizada por lo plurinacional, una nueva territorialidad, signada por las autonomías, una nueva democracia plural que se ejerce a través de la democracia directa y participativa, representativa y comunitaria, y una nueva legalidad bajo el paradigma del pluralismo jurídico igualitario en el marco de la Constitución Política del Estado'.

Efectivamente, la plurinacionalidad implica la existencia de múltiples naciones dentro de un Estado, las cuales, como sujetos políticos colectivos, definen su destino y, en virtud a esa autodeterminación ejercen sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión (art. 30.II.14 de la CPE) y, por ello, ejercen la democracia comunitaria, en el marco de sus propias normas y procedimientos'.

Por lo que, “ El gobierno autónomo municipal está constituido por un Concejo Municipal con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa en el ámbito de sus competencias; y un órgano ejecutivo, presidido por la Alcaldesa o el Alcalde” (art. 283 de la CPE); al respecto el art. 284.II de la Norma Suprema refiere que: "En los municipios donde existan naciones o pueblos indígena originario campesinos, que no constituyan una autonomía IOC, estos podrán elegir sus representantes ante el Concejo Municipal de forma directa mediante normas y procedimientos propios y de acuerdo a la Carta Orgánica Municipal; en razón a dicho análisis, no se le puede denominar representantes indígena originario campesino, siendo que son también concejales y concejalas , solo que fueron elegidos por sus usos y costumbres, por lo cual es contrario a la Norma Suprema.

La destitución se da por una sentencia condenatoria ejecutoriada en proceso penal, conforme la mencionada SCP 2055/2012, que señala: “En el marco de lo señalado, es posible concluir que si bien es evidente que la acusación formal refleja una actividad investigativa por parte del Ministerio Público que proporciona fundamento para el enjuiciamiento público del imputado, actividad en la que se ha recaudado elementos probatorios para hacerlos valer en el juicio a efectos de probar la comisión del hecho delictivo atribuido, no es menos evidente que el estado de inocencia del encausado o procesado debe permanecer incólume hasta que se declare su culpabilidad o responsabilidad mediante sentencia judicial firme; en cuyo mérito la suspensión temporal a imponerse como emergencia de la acusación formal, constituye una sanción anticipada fundada en la presunción de culpabilidad del encausado, que quebranta ese estado de inocencia que debe ser precautelado como principio rector inquebrantable, en la medida que toda la actividad probatoria que refleja la acusación formal puede ser controvertida, y en su caso, desvirtuada por el encausado, por ello sólo una decisión condenatoria ejecutoriada puede desvirtuar la presunción de inocencia. En el contexto señalado, la suspensión temporal de la autoridad o servidor público electo, por ende el alejamiento de sus funciones, lleva consigo una sanción sin previo proceso, contrario a lo previsto en el art. 117. I de la CPE, que establece que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso, lo que obliga a imponer límites y, en su caso, a proscribir aquellos actos y medidas de carácter preventivo que impliquen una anticipación de la sanción respecto de aquellas personas cuya responsabilidad o culpabilidad no ha sido establecida aún”; la destitución definitiva de autoridades electas, es por sentencia condenatoria penal, conforme desarrolló la jurisprudencia precedentemente señalada.

Respecto a que la resolución, no sería de carácter general, sino interno de uno de los órganos, así, la mencionada DCP 0026/2013, señala que: “En el marco de la separación de órganos (arts. 12.I CPE y 12.II LMAD) y en virtud de las facultades que asisten a cada órgano conforme el art. 283 de la CPE, corresponde al concejo municipal solo las facultades legislativa, deliberativa y fiscalizadora, por lo que la capacidad reglamentaria de este órgano si bien no puede ser del todo desconocida, se restringe estrictamente a las necesidad de gestión interna del propio órgano deliberante.

Bajo este entendido, la inclusión de las resoluciones y reglamentos en este parágrafo solo será constitucionalmente compatible siempre que estén referidas a cuestiones de gestión interna del propio consejo municipal (…) “El art. 12.I de la CPE, establece que las relaciones entre los órganos de gobierno a todo nivel deben fundamentarse tanto en la independencia y separación como en la coordinación y cooperación.

En este sentido, el hecho de que el Ejecutivo municipal se dé a la tarea de presentar al Legislativo proyectos normativos necesarios para la gestión, se enmarca en los dos últimos fundamentos de la organización estatal, esto considerando el complejo proceso de gestión de las políticas públicas, el que requiere para su movilización de la base normativa necesaria; sin embargo, la inclusión de las resoluciones municipales y los reglamentos en el texto obliga a considerar dos aspectos importantes: i) Las primeras son definidas por el propio proyecto de COM, como normas de gestión administrativa interna del propio Concejo, por consiguiente, mal puede el Ejecutivo inmiscuirse en ello, ni siquiera en vía de propuesta; y, 2) La enunciación genérica del término 'reglamentos' se vincula directamente al ejercicio de la facultad reglamentaria que en virtud al texto de la CPE”. corresponde exclusivamente al Ejecutivo, por lo que mal puede éste poner este tipo de normas a consideración del Legislativo”; en conclusión las resoluciones, como la reglamentaria pueden dictarse de forma interna, por el ejecutivo, por lo que, no deben ser aprobadas por el concejo municipal, como si fueran una ley municipal.

El art. 286.II de la CPE, señala que: “En caso de renuncia o muerte, inhabilidad permanente o revocatoria de la máxima autoridad ejecutiva de un gobierno autónomo, se procederá a una nueva elección, siempre y cuando no hubiere transcurrido la mitad de su mandato. En caso contrario, la sustituta o sustituto será una autoridad ya electa definida de acuerdo al Estatuto Autonómico o Carta Orgánica según corresponda”.

Al respecto la nombrada DCP 0026/2013 instituye que: “…sin embargo, en caso de que por algún motivo no existiera suplente (por inhabilitación o muerte, por ejemplo), el Concejo Municipal no está habilitado para designar de manera directa al suplente pues ello implicaría que se estaría arrogando el derecho del soberano a elegir a sus representantes”. 

Los subalcaldes pueden ser elegidos en sus distritos, igualmente en los distritos Indígena Originario Campesino, y no solamente en el Itonama, sino en todos los distritos existentes en el municipio, pero esta elección por voto o por normas y procedimientos propios (este último en distritos indígena originario campesinos), sin que implique, que sea bajo el control del OEP, siendo que es una decisión netamente interna del distrito de la ETA, ya que, el nombramiento del subalcalde lo realiza el Alcalde o Alcaldesa.

El art. 298, parágrafo II, núm. 1 de la CPE dispone que es competencia exclusiva del nivel central del Estado el régimen electoral nacional de autoridades nacionales y subnacionales, y consultas nacionales, se denota que la condición de nacional hace referencia a la totalidad del territorio boliviano, es decir, un régimen que rija todos los procesos electorales llevados a cabo en el país.

Por otra parte se prevé que el régimen electoral establezca los lineamientos para la elección de autoridades públicas, tanto a nivel nacional, como a subnacional, en el marco de la democracia representativa, establecido en el art. 11, parágrafo II, numeral 2 de la Norma Suprema. El referido régimen electoral nacional también abarca a las consultas de carácter nacional realizadas a la ciudadanía, mismas que se enmarcan en la forma de democracia directa y participativa, a través de referendos, procedimientos de revocatoria de mandato y de consulta previa. Estos procesos democráticos se desmarcan de los mencionados anteriormente, dado que no se elige a una o varias autoridades públicas, sino más bien se realizan consultas a la ciudadanía sobre temáticas que puedan afectar sus intereses, la permanencia de una autoridad pública elegida en su cargo (revocatoria de mandato) o bien la implementación de medidas legislativas o administrativas que puedan afectar a la población, o a un sector de ésta.

El art. 299.I.1 de la Ley Fundamental, señala que es una competencia compartida el “Régimen electoral departamental y municipal”, cabe recordar, que las competencias compartidas son aquellas cuya legislación, reglamentación y ejecución es compartida por las ETA, a partir de la legislación básica elaborada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, bajo este marco competencial se ha promulgado la Ley de Régimen Electoral.

Ahora bien, la presente Carta Orgánica plantea que: “Los (as) Subalcaldes (as) son elegidos por voto directo de su distrito y posesionado por el (a) Alcalde (sa) Municipal. El Pueblo Indígena Originario Campesino Itonama elegirá a su o sus Subalcaldes (as) por normas y procedimientos propios”, debemos mencionar que el art. 27.I de la LMAD señala que “los distritos municipales son espacios desconcentrados de administración, gestión, planificación, participación ciudadana y descentralización de servicios…”; sin embargo, como un proceso de profundización de la autonomía como tal, la sociedad civil podrá, elegir de manera consensuada al sub alcalde o sub alcaldesa, para luego ser designado por el ejecutivo municipal, cumpliendo con los requisitos de acceso para servidores públicos definido por el art. 234 de la CPE.

La responsabilidad por incumplimiento de deberes, al ser un tipo penal, es competencia privativa del nivel central del Estado, conforme el             art. 298.I.21 de la CPE que señala: “Son competencias privativas del nivel central del Estado: Codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributaria, laboral, comercial, minería y electoral”; por lo que una ETA no puede tipificar un delito, ya que el nivel central del Estado es quien codifica en materia penal, y además, tiene la competencia de la administración judicial, el art. 298.II. 24 de la CPE, que establece: “Son competencias exclusivas del nivel central del Estado. Administración de Justicia”; por lo que, si existe conducta delictiva del servidor público, las instancias jurisdiccionales del área penal, la sancionara, dentro un debido proceso. 

Por existir conexitud entre los arts. 59, 60, 61 y 62 del proyecto de la Carta Orgánica, se van analizar de manera conjunta; los mismos señalan que la sociedad civil se organizara para definir la estructura y composición del control social del municipio, además instauran su función, los principios, mecanismos de participación, el informe que le debe otorgar al control social; siendo que, es contrario a la Norma Suprema, en sus arts. 241 y 242 que regula la participación y control social, además señala, que la ley establecerá el marco general para el ejercicio del control social, y esta la Ley de Participación y Control Social, la que desarrolla todos los puntos expuesto en los artículos que se está analizando.             

La LMAD, en su art. 36 señala que: “La carta orgánica o la norma municipal establecerá obligatoriamente, en coordinación con las organizaciones sociales ya constituidas, el ejercicio de la participación y control social, conforme a ley”, asimismo el art. 138 de la misma ley, refiere: “La normativa de los gobiernos autónomos debe garantizar la participación y el control social, sin discriminación de orden social, económico, político u otros, de conformidad a las previsiones de la ley correspondiente”.    

i. Art. 241 CPE: 'I. El pueblo soberano, por medio de la sociedad civil organizada, participará en el diseño de las políticas públicas; II. La sociedad civil organizada ejercerá el control social a la gestión pública en todos los niveles del Estado (…) V. La sociedad civil se organizará para definir la estructura y composición de la participación y control social; VI. Las entidades del Estado generarán espacios de participación y control social por parte de la sociedad''.

ii. Los siguientes artículos de la Ley Marco de Autonomía y Descentralización 'Andrés Ibáñez': a) Art. 5, que dispone: 'Los principios que rigen la organización territorial y las entidades territoriales autónomas son: (…) 17. Participación y Control Social.- Los órganos del poder público en todos sus niveles garantizarán la participación y facilitarán el control social sobre la gestión pública por parte de la sociedad civil organizada, de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política del Estado, la presente Ley y las normas aplicables'; b) Art. 36, que señala que: 'La carta orgánica o la norma municipal establecerá obligatoriamente, en coordinación con las organizaciones sociales ya constituidas, el ejercicio de la participación y control social, conforme a ley'; y, c) Art. 138.I indicando que: 'La normativa de los gobiernos autónomos debe garantizar la participación y el control social, sin discriminación de orden social, económico, político u otros, de conformidad a las previsiones de la ley correspondiente'.

iii. Las siguientes disposiciones de Ley de Participación y Control Social 31: 1) Art. 4, que establece que: 'Son principios de cumplimiento obligatorio: (…) II. Principios Esenciales: (…) 4. Independencia y Autonomía. Capacidad para decidir y actuar con libertad y sin depender de un mando o autoridad. Las acciones de la Participación y Control Social no se subordinarán a ningún Órgano y/o autoridad del Estado, ni recibirá instrucciones o presiones de ningún poder fáctico, que vele por intereses particulares contrarios al interés general'; 2) Art. 2 disponiendo que: 'La presente Ley se aplicará a: I. Todas las entidades públicas de los cuatro Órganos del Estado, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Contraloría General del Estado, Procuraduría General del Estado, Fuerzas Armadas y Policía Boliviana; II. Las empresas e instituciones públicas descentralizadas, desconcentradas, autárquicas, empresas mixtas y empresas privadas que presten servicios básicos o que administren recursos fiscales y/o recursos naturales; III. Las entidades territoriales autónomas departamentales, regionales, municipales e indígena originario campesinas. En las autonomías indígena originario campesinas, la presente Ley se aplicará de acuerdo a normas y procedimientos propios'; 3) Art. 12.I estableciendo que: 'En el ejercicio de la Participación y Control Social: 1. Los actores de la Participación y Control Social no recibirán ningún tipo de remuneración, regalo, premio, ni aceptarán ofrecimientos o promesas de las entidades sobre las que ejercen la Participación y Control Social o de terceros'; 4) El art. 15 de la Ley de Control y Participación, referente de los espacios para el ejercicio de los mismos, señala: 'Las instancias establecidas en el Artículo 2 de la presente Ley, crearán espacios permanentes de Participación y Control Social, conformados por actores sociales colectivos'; 5) El art. 16, establece que: “I. Los actores sociales colectivos reconocidos legalmente a nivel nacional, departamental, regional, municipal e indígena originario campesino e intercultural, según corresponda, delegarán a sus representantes; II. Cualquier persona podrá adscribirse voluntariamente de manera circunstancial, a los espacios permanentes de Participación y Control Social”; y, 6) El art. 25, en referencia a la estructura y composición de la participación y control social, dispone: 'La sociedad civil se organizará y definirá la estructura y composición de la Participación y Control Social para todos los niveles del Estado; a tal efecto se presentará ante las instancias contempladas en el Artículo 2 de la presente Ley, para ejercer los derechos y atribuciones en el marco de la Constitución Política del Estado, la presente Ley y demás normas aplicables'”.

El art. 271.I de la CPE, señala que: “La Ley Marco de Autonomías y Descentralización regulará el procedimiento para la elaboración de Estatutos autonómicos y Cartas Orgánicas, la transferencia y delegación competencial, el régimen económico financiero, y la coordinación entre el nivel central y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas", sobre el referido artículo  la mencionada SCP 2055/2012, plasmo el siguiente razonamiento: “…la Tercera Parte de la Constitución Política del Estado norma de manera primaria el pacto territorial constitucional al que se llegó en la Asamblea Constituyente, por lo que sus contenidos son referentes a la organización territorial, a las autonomías y descentralización, elementos que son integralmente relacionados entre sí; entendiéndose a la autonomía como un modelo de Estado que es transversal en las cinco partes que conforman la norma fundamental, por lo tanto, el mandato del art. 271 de la CPE, carece de un carácter interpretativo restrictivo, por lo mismo debe ser entendido como un mandato que establece unos contenidos mínimos para la Ley Marco de Autonomías y Descentralización.”.

El gobierno autónomo municipal en sus competencias exclusivas, puede delegar o transferir dichas competencias, pero no puede establecer el ejercicio concurrente de algunas de sus competencias exclusivas con otras ETAs; existe un error, al querer aplicar el art. 300.II de la CPE, que señala: “Los Estatutos Autonómicos Departamentales podrán a su vez definir como concurrentes algunas de sus competencias  exclusivas, con otras entidades territoriales del departamento”; no está conforme a la Ley Fundamental, siendo que esta figura de definir como concurrentes algunas de sus competencias exclusivas, es del nivel departamental y no del nivel municipal.     

Por conexitud se hace el análisis de los arts. 87 y 88; el art. 339.II de la CPE, refiere que: “II. Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la ley”.

La citada DCP 0026/2013, refiere que: “El art. 109.I de la LMAD, establece que: 'Son de propiedad de las entidades territoriales autónomas los bienes muebles, inmuebles, derechos y otros relacionados, que le son atribuidos en el marco del proceso de asignación competencial previsto en la Constitución Política del Estado y la presente Ley, correspondiendo a estas entidades efectuar su registro ante las instancias asignadas por la normativa vigente'.

Por consiguiente, se establece un vínculo entre la asignación y el ejercicio efectivo de las competencias con la asignación de los recursos necesarios para dicho ejercicio. Así, se entiende que la asignación competencial primaria desarrollada en la Constitución Política del Estado debe ser, conforme al art. 64.I de la LMAD, asumida obligatoriamente por las ETA y, en congruencia, el art. 305 de la CPE manda que este proceso deberá acompañarse '…de la definición de la fuente de los recursos económicos y financieros necesarios para su ejercicio' (art. 270 CPE y 18 de la LMAD - principio de provisión de recursos económicos). Sin embargo, más allá del 'deber ser' normativo, la realidad de la dinámica de la gestión pública y la complejidad del proceso de implementación autonómica ha obligado a la inclusión de previsiones legales que regulen la transición institucional sin afectar el derecho de la sociedad a una gestión pública funcional, previsiones de transitoriedad que están basadas esencialmente en dos aspectos: a) El principio de gradualidad, en cuya virtud, 'Las entidades territoriales autónomas ejercen efectivamente sus competencias de forma progresiva y de acuerdo a sus propias capacidades' (art. 5.13 LMAD); y,  b) La capacidad de la estructura pública en general para generar los mecanismos organizacionales y las herramientas normativas necesarias para materializar la estructuración y funcionamiento de un aparato público operando bajo un modelo de Estado complejo, de poder territorialmente distribuido y gobierno multinivel.

Como parte de esta previsión de transitoriedad, la disposición transitoria décima quinta de la LMAD señala: 'Mientras no cambie la asignación de competencias, las entidades territoriales autónomas municipales mantienen el derecho propietario y la administración de los bienes muebles e inmuebles afectados a la infraestructura física de los servicios públicos de salud, educación, cultura, deportes, caminos vecinales y microriego…', esto mientras se cumpla lo dispuesto en el art. 339.II de la CPE, que señala que: 'Los bienes de propiedad del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable, no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la ley'.

De esta forma, así como la distribución de funciones en el territorio se realiza sobre la base de un catálogo competencial primario (constitucional), será una ley específica de carácter nacional la que en definitiva establecerá el marco regulatorio general respecto de la distribución de los bienes públicos que sustentarán el ejercicio de dichas competencias en cada nivel de gobierno; marco sobre el cual, las normas específicas de movilización competencial (leyes o normas que regulen la asignación secundaria, transferencia y delegación), establecerán las previsiones específicas respecto de los recursos que acompañaran a tales procesos.

En este marco de análisis, se observa que el artículo en examen establece una clasificación de los bienes patrimoniales municipales, bienes de dominio público y privado, producto de una trascripción literal de los arts. 84 y 85 de la LM, la cual, pese a su carácter previo a la Constitución Política del Estado vigente, se encuentra parcialmente vigente en varios de sus artículos, entre ellos el 84 y 85 antes descritos. En tal sentido, al constituirse la Ley 2028 en una norma nacional parcialmente vigente, se cumplen los principios de reserva legal establecido en el art. 339.II de la CPE en relación a lo dispuesto en el art. 70.II de la LMAD, que al tratarse de una ley nacional se habilita para normar cuestiones referentes al patrimonio del Estado hasta mientras se emita una ley especial del nivel central del Estado que regule esta temática, lo que no ocurre con la carta orgánica municipal, la cual, al no enmarcarse en lo establecido en el artículo constitucional precitado, no se constituye en norma competente para este efecto específicamente”.

La fiscalización es una facultad del Concejo Municipal; así, el art. 283 de la CPE, señala: “El gobierno autónomo municipal está constituido por un Concejo Municipal con la facultad deliberativa y fiscalizadora y legislativa municipal en el ámbito de sus competencias; y un órgano ejecutivo, presidido por la Alcaldesa o el Alcalde”; por lo que, la fiscalización del Concejo Municipal al ejecutivo, no necesita tener los informes emergentes del control social, sino puede realizarlo de forma directa; porque la fiscalización es una facultad del Concejo Municipal.

El art. 302.I.41 de la CPE, señala que: “Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción: Áridos y agregados, en coordinación con los pueblos indígena originario campesinos, cuando corresponda”, por lo que, puede existir uno o más PIOC; y al  especificar a uno solo o dos, puede generar conflicto, por tal razón, si se va nombrar a un PIOC, se presume una tácita exclusión de otros pueblos indígenas que lleguen a consolidarse, para no generar posteriores reclamos de otros pueblos, que pudieran existir en esa ETA, deberá complementarse con el término “y otros”.    

Con la finalidad de precautelar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes corresponde que los centros de acogida para niños y adolescentes deben cumplir una finalidad objetiva de protección, cuando exista la necesidad de resguardar la integridad de los niños (as) y adolescentes, sin que ello signifique el alejamiento de su familia por mucho tiempo, de acuerdo a la situación  en la que se encuentre el niño, (a) y adolescente y de acuerdo a las disposiciones jurisdiccionales, resguardando  siempre su interés superior, en el marco de la doctrina de la protección integral hacia esta población, con la finalidad de garantizarles su desarrollo integral, en el marco del art. 60 de la Constitución Política del Estado, y el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño (a), garantizando sobre todo el derecho a que  la niña, el niño, y adolescente crezcan en el seno de su familia de origen o adoptiva y cuando esto no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley (art. 59 par. II de la CPE).

El art. 59.V de la CPE señala que: “ El Estado y la sociedad garantizarán la protección, promoción y activa participación de las jóvenes y los jóvenes en el desarrollo productivo, político, social, económico y cultural, sin discriminación alguna, de acuerdo con la ley”, en tal sentido, la Norma Fundamental ha establecido una reserva de ley para el establecimiento de políticas de juventudes, en cumplimiento a dicho mandato, se ha promulgado la ley Nro. 342 de la Juventud; asimismo, el art. 302.I.39 establece como competencia exclusiva de los gobiernos municipales: “Promoción y desarrollo de proyectos y políticas para niñez y adolescencia, mujer, adulto mayor y personas con discapacidad”, es decir, no contempla al grupo poblacional de la juventud, en tal sentido, a los gobiernos municipales autónomos les corresponderían aplicar los preceptos de dicha ley.

La norma de una ETA, no puede reconocer, la preexistencia del Pueblo Indígena Itonama en la Jurisdicción Municipal de Magdalena; tampoco se puede nombrar un distrito indígena originario campesino, solamente para un pueblo, sino debe estar, previsto en forma genérica para los pueblos indígena originario campesino; asimismo, la forma de elección del subalcalde en los distritos indígena originario campesinos será conforme a sus procedimientos propios y no puede señalárselo respetando requisitos de ley; respecto a los recurso naturales es competencia del nivel central del Estado, art. 298.II.4, “Recursos naturales estratégicos, que comprenden minerales, espectro electromagnético, recursos genéticos y biogenéticos y las fuentes de agua”.

El art. 30 de la CPE, refiere sobre nación y pueblo indígena originario campesino, y señala los derechos, establece: “I.    Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

El art. 11.II.3 de la CPE señala: “La democracia se ejerce de las siguientes formas, que serán desarrolladas por la ley: Comunitaria, por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, entre otros, conforme a Ley”, respecto al distrito indígena originario municipal, si bien puede existir, los mecanismos del desarrollo institucional debe ser acorde a su cosmovisión; por lo que no puede estar regido por una ley municipal; los subalcaldes pueden ser elegidos conforme a sus costumbres, pero son nombrados por el Alcalde; recursos naturales, es una competencia del nivel central del Estado.

Conforme el razonamiento realizado, los arts. 137, 138 en su frase: “Cuando el distrito municipal indígena originario campesino cuente con las capacidades de gestión necesarias y con un Plan de Desarrollo Integral podrá acceder a recursos financieros para su implementación. El Plan de Desarrollo Integral debe estar enfocado en la visión del pueblo indígena originario campesino Itonama, en armonía con el Plan de Desarrollo Municipal”, 139 y 140 del proyecto de la Carta Orgánica del Municipio de Magdalena, es incompatible con la Constitución Política del Estado.