SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0024/2018

Por mandato del art. 29 inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las autoridades estatales y “los tribunales”, en conocimiento de un caso concreto, deben efectuar el control de convencionalidad acudiendo a la pauta interpretativa más amplia, extensiva y favorable a los derechos humanos, en virtud a que los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –Órgano competente para interpretar y aplicar la ya citada Convención– también forman parte del Bloque de Constitucionalidad. Este criterio fue asumido por el extinto Tribunal Constitucional, mediante la SC 0110/2010-R de 10 de mayo, y posteriormente por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0024/2017 de 21 de julio, que exhortan la observancia de los principios pro persona, favorabilidad, favor debilis, favor libertatis, pro actione, proporcionalidad, razonabilidad, progresividad, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de fuerza expansiva; así también, en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0978/2012 de 22 de agosto y 0024/2017, que –sobre la base del respeto de los principios generales del derecho internacional, como la buena fe y la seguridad jurídica internacional–, se concluyó que el Estado, es responsable en el ámbito internacional, cuando la vulneración de los derechos sea atribuible a cualquiera de sus órganos; en consecuencia, la jurisdicción constitucional tiene la tarea de restablecer la jerarquía entre las normas nacionales e internacionales a momento de realizar el control de constitucionalidad y convencionalidad.

En ese orden e ingresando a los cargos de inconstitucionalidad formulados por los accionantes –en primera instancia sobre el art. 123 de la CPE–, señalaron que dicho precepto consignaría cuatro normas, al proclamar primero el principio de irretroactividad de la ley y, posteriormente, formular tres excepciones: en materia laboral, cuando sea favorable a los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie al imputado; y, en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado. Última excepción que, a diferencia de las dos anteriores, no condiciona la aplicación retroactiva de la ley para favorecer a los acusados de corrupción; sin embargo, fue la base para la promulgación de la Ley 004, que crea nuevos tipos penales en materia de corrupción y permite su aplicación retroactiva para juzgar a funcionarios, exfuncionarios públicos y particulares, por conductas que al momento de su consumación no eran consideradas delitos y para sancionarlos con penas agravadas, aplicando una ley emitida de forma posterior al ilícito cometido.

En lo que respecta a la Disposición Final Primera de la Ley 004, a través de este precepto se dispuso la aplicación retroactiva de los nuevos tipos penales, provocando que al presente se tramiten varios procesos por la supuesta comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, así como otros vinculados a la corrupción, en los que jueces y tribunales dispusieron la detención preventiva de los imputados, emitiendo fallos sustentados en el art. 123 de la CPE, como también en los arts. 90, 91 Bis y 344 Bis del Código de Procedimiento Penal (CPP), que permiten el desarrollo de la persecución penal en rebeldía. Tal es así, que en el párrafo segundo de la Disposición Final Primera, se señala que los incs. 1), 4), al 8) del art. 25 del mismo cuerpo normativo, serán tramitados conforme al art. 116.II de la Norma Suprema, lo que demuestra que a pesar que todos los tipos penales fueron instituidos por la Ley 004, los incs. 2) y 3) del mismo artículo se aplican de manera retroactiva, no obstante que se tratan de conductas antijurídicas que nunca estuvieron tipificadas en ninguna otra norma y, por lo que, esa aplicación retroactiva no resulta favorable para los procesados, extremo que vulnera la Constitución Política del Estado, en lo que concierne al principio de legalidad e irretroactividad de la ley, así como los arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del PIDCP.

Es así que, de forma totalmente arbitraria, las autoridades judiciales calificaron como delitos de corrupción a hechos que tuvieron lugar antes de la promulgación de la Ley 004; esto, con la finalidad de justificar el juzgamiento de personas en rebeldía, incluso de aquellas que se encuentran fuera del territorio nacional, lo que sin duda provoca un estado total de indefensión y lesiona el derecho al debido proceso, a más de infringir el principio de taxatividad legal, ya que algunas contienen cláusulas abiertas y son de textura abierta, como es el caso del delito de incumplimiento de deberes. En consecuencia, cuando la defensa técnica de los acusados interpuso incidentes de actividad procesal defectuosa por vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales, las autoridades jurisdiccionales los rechazaron en aplicación del art. 123 de la CPE, irregularidades que tampoco fueron reparadas por la jurisdicción constitucional cuando se activaron las respectivas acciones de defensa, lo que demuestra que las autoridades no aplicaron con preferencia normas de orden internacional más favorables, como manda el art. 256 de la Norma Suprema.

En este contexto, es preciso establecer que por imperio del art. 1 de la CPE, se instituye el Estado de Derecho en nuestro país, lo que supone que las leyes siempre deben ser prospectivas y no retroactivas; asimismo, los arts. 13.IV y 256.I de la Ley Fundamental, establecen que los tratados en materia de derechos humanos que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Norma Suprema, deben ser aplicados de manera preferente; raigambre normativo que permite inferir que el art. 123 de la CPE, contradice gravemente los tratados y convenios internacionales, así como lo preceptuado por el art. 116.I de la Norma Suprema, además de infringir el principio de seguridad jurídica, proclamado en el art. 178.I de la CPE, ya que rompe el estado de certeza y certidumbre al permitir tácitamente la emisión de preceptos que en lo futuro penalicen y sancionen conductas del presente, con el único argumento de combatir la corrupción. Por lo tanto, la única forma de proteger el principio de legalidad e irretroactividad de la ley, consagrados también en los arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del PIDCP, es mediante la declaración de inaplicabilidad del art. 123 de la CPE, al estar demostrada su abierta contradicción con los principios de legalidad penal e irretroactividad, que incorpora a su vez, los principios de prohibición de la analogía, de máxima taxatividad y de reserva de ley que son el límite del poder sancionador del Estado y que fueron asumidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en numerosos fallos, en los que concluyó que se lesionaron los derechos fundamentales de aquellas personas que fueron condenadas por conductas que, al momento de su consumación, no eran consideradas ilícitos penales, sin importar –inclusive– que se vinculen con delitos de terrorismo.

De la misma forma en relación a la Disposición Final Primera de la Ley 004, que si bien fue declarada constitucional a través de la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, siempre que se interprete conforme a los criterios del Fundamento Jurídico III.4.1 de dicho fallo constitucional; sin embargo, en virtud a la SC 0101/2004 de 14 septiembre, que permite realizar un nuevo juicio de constitucionalidad sobre normas declaradas constitucionales en base a fundamentos diferentes, es viable que a través de esta acción de inconstitucionalidad abstracta, se efectúe el juicio de convencionalidad del art. 123 de la CPE y de la Disposición Final Primera de la Ley 004, por los cargos de inconstitucionalidad antes expuestos que guardan conexitud.

Por otro lado, respecto a los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, estos preceptos son contrarios a la misma Constitución Política del Estado y normas convencionales, puesto que para ejercer el derecho político a ser elegible en los cargos de diputados, senadores, gobernadores, alcaldes municipales, asambleístas departamentales y concejales municipales, se impone el requisito de residencia permanente en el lugar de postulación por lo menos dos años y, cinco años para postular al cargo de presidente y vicepresidente del Estado; sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, concluyó que las limitaciones al ejercicio de los derechos humanos no es discrecional, sino que están sujetos al cumplimiento de ciertas condiciones de validez, criterio que fue adoptado en las Sentencias Yatama Vs. Nicaragua y Castañeda Gutman Vs. México. En este entendido, si bien es cierto que las limitaciones al ejercicio del derecho político a ser elegido, cumplen con la condición y requisito de legalidad; empero, no cumplen con las condiciones de finalidad legítima, necesidad de una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida.

Por lo que es conveniente considerar que, la medida de residencia permanente implicaba vivir habitualmente en un lugar sin interrupción por salidas ocasionales, siendo adoptada durante los siglos XVII y XIX; inclusive, recogida por el art. 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a efectos de reglamentar los derechos a elegir y ser elegido. Sin embargo, dicha norma de orden internacional fue establecida el año 1969, época en la que el sistema de comunicación era aún deficiente, puesto que a partir de la segunda mitad del Siglo “XX”, debido al desarrollo tecnológico y las comunicaciones vía satelital, es posible conocer la realidad, política, económica, social y cultural de un departamento o municipio, sin necesidad de tener una residencia permanente, resultando que la medida de limitación o restricción al ejercicio del derecho político, no persigue una finalidad legítima, ni responde a una necesidad socialmente imperiosa o de interés público, sino que –contrariamente– consolida prácticas antidemocráticas propias del pasado, obviando que en el caso boliviano, algunos líderes políticos fueron exiliados en otros países y al restablecerse la democracia estuvieron habilitados para ejercer sus derechos políticos.

Es así que la restricción es desproporcionada y excesivamente gravosa, pues anula el derecho a ser elegido de las personas que por razones fundadas se encuentran residiendo en otro lugar, muchas veces en cumplimiento de funciones públicas como es el caso de diputados y senadores; así, en las elecciones realizadas el 2015, el Órgano Electoral Plurinacional, inhabilitó a varios candidatos a alcaldes y gobernadores aplicando el requisito de residencia, porque muchos candidatos tenían su domicilio en la ciudad de La Paz, por ser la sede del Órgano Legislativo; por otro lado, las disposiciones de carácter constitucional identificadas, no se ajustan al logro del objetivo legítimo, ya que en el caso de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional, residen en la sede de gobierno por motivos laborales, lo que no significa que desconozcan la realidad de sus regiones.

En consecuencia, la imposición del requisito de residencia permanente para ser elegido, vulnera el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, reconocido en los arts. 23.1 inc. a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, “141.II. 1)” (sic) de la CPE, así como el derecho a la igualdad reconocido en el art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 26 del PIDCP, cuyo contenido fue desarrollado en la Sentencia relativa al caso Yatama Vs. Nicaragua y en el Informe 73/00 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, relativo al caso Marcelino Henríquez Vs. Argentina, sobre los alcances de la igualdad y no discriminación. Concluyéndose que, las normas impugnadas provocan un trato diferente entre personas con residencia en las “unidades territoriales”, frente a personas domiciliadas en lugares diferentes, no obstante que en ambos casos los ciudadanos se encuentran en una situación análoga; lo que además vulnera el derecho a la libertad de residencia reconocido en los arts. 21.7 de la CPE; 22. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 12.1 y 2 del PIDCP, y que consiste en la facultad que tiene toda persona de transitar libremente dentro del territorio nacional, así como de fijar su domicilio en el lugar que creyere conveniente.

En efecto, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, en su Observación General 27 párrafo 5, desarrolló la naturaleza del derecho a la libertad de “residencia”, que fue asumido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, estableciendo a su vez –de acuerdo al art. 22.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 12.3 del PIDCP– los propósitos en los que puede ser limitado; en consecuencia, las normas constitucionales cuestionadas, al imponer la residencia permanente como un requisito para ser elegido en los referidos cargos, limitan el ejercicio del derecho a la libertad de residencia, consagrado en los arts. 21.7 de la CPE, 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 12 del PIDCP, afectando su núcleo esencial porque, en los hechos, constituye una prohibición para cambiar de residencia, incluso de manera circunstancial, puesto que es una causal de inhabilitación para postular a los cargos electivos mencionados, situación que no resulta razonable ni proporcional con el fin perseguido.