SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0339/2021-S3

La parte peticionante de tutela a través de sus representantes legales, ratificó y reiteró los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando los mismos manifestó: a) El Fiscal de Materia coaccionado no valoró los setenta y dos elementos probatorios que constan en antecedentes, lo que implica la vulneración del principio de congruencia derivando en la falta de motivación y fundamentación; b) Respecto al contrato suscrito, no es posible interpretar que la vigencia de los plazos sean considerados a partir de la fecha de protocolización; por cuanto, el DS 0181, que forma parte del marco normativo del contrato, establece que la falta de protocolización del contrato no afecta la validez
de las obligaciones contractuales, en función a lo cual el indicado Fiscal no analizó debidamente que la recepción definitiva de bienes debía realizarse antes del vencimiento del plazo previsto en el contrato que era de ciento veinte días;
c) También se incurrió en una afirmación incongruente al señalar que el contrato de bienes 1258/2013 -de 3 de septiembre- tenía un contrato modificatorio de 30 de enero de 2013, cuando el mismo fue aprobado en septiembre, aspecto que imposibilita considerar a su resolución como debidamente fundamentada;
d) Asimismo, el Fiscal de Materia ni siquiera en la parte de antecedentes toma en cuenta la emisión del informe elaborado por la ingeniera Paola Bustamante; e) En cuanto al Fiscal Departamental de Tarija, se advierte que en relación al incumplimiento de plazos se limita a repetir el criterio del Fiscal inferior sin contrastarlo con los argumentos planteados en la objeción lo que deriva en la falta de motivación; de igual manera, la aludida autoridad incurrió en el mismo defecto objetado; es decir, referente a la valoración del Informe Técnico del contador de la empresa YUPANA S.R.L., Daniel Ricardo Córdova Oblitas, sin cumplir la formalidad de incorporarlo a la investigación; f) Respecto al sobreprecio, la indicada autoridad fiscal, pese a reconocer que existen elementos que apuntan en favor del sobreprecio no los mencionó; g) Otro aspecto que causa agravio es que el Fiscal Departamental defiende el Informe del contador de la empresa YUPANA S.R.L. invocando el principio de libertad probatoria sin considerar que este principio esta modulado a partir de la SCP 0797/2010-R de 2 de agosto que establece que la recolección u obtención de los elementos de prueba deben ser incorporados mediante requerimiento fiscal; h) Con relación a la veracidad de las pericias, el argumento del Fiscal Departamental resulta bastante discutible cuando refiere que cualquier cuestionamiento a las mismas es improcedente vía objeción al rechazo, además de ser extemporáneo, cuando la naturaleza de la objeción consiste en poner de manifiesto todos los agravios presentes en la resolución, a partir de lo cual no podría impedirse a las partes oponerse a una pericia mal hecha, más aún cuando el error cometido en ella es a todas luces evidente como en el presente caso; i) Al momento de observar ante el Fiscal Departamental el punto de pericia número dos del Dictamen Pericial sobre la incoherencia con las pautas mínimas del derecho de contratos, no se cuestionó el trabajo del perito, sino la labor valorativa del Fiscal de Materia; j) Respecto al Informe Técnico de la ingeniera Paola Bustamante, si bien el Fiscal Departamental refirió que dicho informe fue concluyente al establecer que las computadoras fueron entregadas a los alumnos y que no presentan falencias técnicas; sin embargo, el informe que debió considerarse es el D.E./U.T.A.: 41/2018, también emitido por la misma ingeniera, en el que se describe elementos de relevancia como las cotizaciones realizadas en internet sin fecha definida, ausencia de cotizaciones referenciales para los ítems y demás elementos técnicos que merecen ser investigados; k) En reiteradas oportunidades se puso de manifiesto la aberración en la que se incurrió respecto a la no valoración de prueba en relación al segundo hecho objeto de la investigación que deriva del Contrato Administrativo “58/2013” que se celebró una fecha distinta con diferente monto y con computadoras de especificaciones distintas, sobre el cual no existen actuaciones judiciales ni informes que sean considerados en las resoluciones emitidas, a lo que el Fiscal Departamental de manera vaga y precisa hace referencia a una conexitud de causas, dando a entender que al haberse demostrado la inexistencia de sobreprecio en la adquisición de las computadoras de primaria a las que se refiere el contrato administrativo 1036/2012 -de 29 de agosto-, conlleva a concluir que este supuesto es aplicable también para la adquisición de las computadoras de secundaria del contrato administrativo 1258/2013, argumento
falaz e incongruente; toda vez que, se debe admitir que ambos hechos emergen de contratos distintos, celebrados en diferentes fechas con productos que varían en
sus especificaciones, y que por lo tanto, merecen actuaciones individuales distintas no solo en cuanto a la determinación del sobreprecio, sino también respecto a la posible inexistencia de fondos, incumplimiento de plazos, características técnicas y procedimientos internos referidos al proceso de contratación; l) El Fiscal Departamental vulneró el debido proceso en sus elementos de motivación y congruencia de las resoluciones; por cuanto, omitió referirse al primer punto de la objeción por el cual se reclamó que el Fiscal de Materia no realizó actos
investigativos tendientes a establecer la fijación del precio referencial, tampoco se pronunció en cuanto a que en el “pack” se indica que la contratación de computadoras debía ser internacional, pero incumplimiento esta referencia técnica se hizo la contratación a nivel nacional; de igual modo, omitió considerar el Informe D.E./U.T.A.: 41/2018 que fue legalmente introducido al proceso vulnerando el principio de igualdad de oportunidades, aspectos a partir de los cuales se evidencia la falta de motivación tanto de la Resolución de Rechazo como de la Resolución Jerárquica; m) El art. 66 de la LOMP establece que el Fiscal General del Estado de manera excepcional y en uso de sus atribuciones, podrá revocar las resoluciones de rechazo o sobreseimiento dictadas por los fiscales de materia o departamentales, y en el presente caso, se advirtió una muy mala actuación por parte del Ministerio Público; por ello, lo que se pretende es que el Fiscal General del Estado como
cabeza de esta institución revise el caso al tratarse de una denuncia de corrupción que incumbe al Estado, a los niños y profesores del municipio de Yacuiba, teniendo en cuenta que esta atribución excepcional se habilita cuando se atenten
gravemente contra los intereses generales de la sociedad como en efecto ocurre con el delito de corrupción; n) No obstante, haber expuesto el motivo para que excepcionalmente el Fiscal General del Estado revise el caso, el Ministerio Público concibe que para proceder a ello deben concurrir tres causales, cuando de la interpretación de la norma en sentido amplio, protector, progresista y favorable al Estado, debe comprenderse que basta una de estas circunstancias para que excepcionalmente de oficio se revise estas decisiones; o) Por otra parte, como bien se señaló, en el presente caso no existe querellante; por cuanto, el anterior Alcalde del GAM de Yacuiba que contrató a la empresa YUPANA S.R.L. no se constituyó en querellante, siendo este otro motivo para que la Fiscalía General del Estado revise
el caso; p) Finalmente se refiere que dicha facultad se abre ante la vulneración de derechos fundamentales; empero, en el caso sin duda existen múltiples
vulneraciones a las que se hizo referencia en la presente acción tutelar; q) La interpretación otorgada a la norma se la debe asumir desde la perspectiva de la protección de bienes e intereses del Estado y desde la figura de la lucha contra la corrupción, debiendo considerar que el art. 3 de la Ley de Lucha Contra la
Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” -Ley 004 de 31 de marzo de 2010- establece que su finalidad es
acabar con la impunidad en hechos de corrupción, la efectiva lucha contra la corrupción, recuperación y protección del patrimonio estatal con la participación de las entidades públicas y privadas de la sociedad civil; en ese entendido, y teniendo en cuenta que el Ministerio Público también es representante de la sociedad y no solamente acusador público, se considera que ambas funciones deben interceder e interseccionar en el presente caso; r) El art. 4 de la Ley 004 también dispone que los principios que rigen la lucha contra la corrupción, engloban no solo a la administración de justicia, sino también la ética, el comportamiento de la persona conforme a los principios morales de servicio a la comunidad; y su art. 5 determina que dicha Ley se aplica a servidores, entidades, instituciones descentralizadas, departamentales y municipales; por lo que, considerando lo señalado en el numeral 2 se tiene que el Ministerio Público debería ser el primero en dar ese paso adelante para luchar contra la corrupción, siendo por ello que se solicitó al Fiscal General del Estado que al advertir que los Fiscales no cumplieron con sus funciones, como autoridad jerárquica revise sus actuaciones siendo este un caso de corrupción de aproximadamente 13 000 computadoras que afectó el derecho a la educación de
los niños; sin embargo, la autoridad ahora accionada literalmente refirió que tiene mucho trabajo para dedicarse a estos delitos, cuando la lucha contra la corrupción es una prioridad para todos establecida incluso internacionalmente en el sistema interamericano; s) La Convención Interamericana contra la Corrupción que forma parte del bloque de constitucionalidad tiene el propósito de promover, fortalecer, detectar y sancionar la corrupción; en ese marco, lo que se cuestiona es la forma de interpretar el art. 66 de la LOMP; es decir si esta debe ser restrictiva como
plantea la Fiscalía General del Estado, o en forma progresista como se expone en el presente caso por quienes luchamos contra la corrupción, debiendo hacer hincapié en el art. 3 de la citada Convención que establece como medidas preventivas a los órganos de control superior, Ministerio Público, Procuradoría General del Estado, desarrollar mecanismos para prevenir, detectar y sancionar la corrupción, siendo dicha Convención aplicable siempre que el presunto acto de corrupción se haya cometido o produzca sus efectos en el Estado conforme lo dispone el art. 4 de la misma Convención; t) Asimismo, el art. 123 de la CPE, instaura como una garantía procesal la irretroactividad de la norma, existiendo una excepción en materia penal, laboral y de corrupción para investigar y procesar delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; vale decir, que la propia Constitución interpreta y determina una garantía procesal que puede tener su excepción cuando existan delitos de corrupción; y, u) Teniendo en cuenta que el Ministerio Público
tiene por finalidad defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad,
el art. 66 de la LOMP debe ser interpretado en sentido garantista, amplio y progresista, bastando uno de los tres requisitos para que el Ministerio Público
pueda revisar estos casos.

A la consulta del Tribunal de garantías sobre el puntual petitorio de la acción tutelar, la parte accionante refirió: “…he reiterado íntegramente el petitorio y precisamente como parte del petitorio, es de expedir que se deje sin efecto la resolución que emite la Fiscalía General del Estado, negándose a revisar las acciones Del Fiscal Departamental y los otros Fiscales que han intervenido en este caso de corrupción, obviamente es parte del petitorio general, pero yo concuerdo con su buen criterio, con su perspectiva de que únicamente al conceder esta
última petición estaría salvándose toda la situación, pues le competería a la
Fiscalía General del Estado, el revisar todo el proceso y emitir una decisión final y no al Tribunal de Garantías Constitucionales” (sic).

Walter Andrés Soruco Chamozo, Fiscal de Materia, mediante informe escrito, cursante de fs. 90 a 94, manifestó: a) De acuerdo al dictamen pericial, de forma explícita, se afirmó que en el proyecto en cuestión no se habría producido un sobreprecio y que las pólizas de garantía de cumplimiento de contrato también se encontraban vigentes, aspectos que fueron considerados a tiempo de emitir la Resolución de rechazo, teniendo en cuenta la idoneidad del profesional que emitió dicho dictamen pericial en auditoria forense, quien además cuenta con bastante experiencia en el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), siendo este un trabajo técnico de alta relevancia considerando la naturaleza de la causa y los aspectos cuestionados por el GAM de Yacuiba; b) Existieron dos dictámenes periciales en informática consignados bajo los números 3134-17 y LAB.CRIM-INF 0019-18 emitidos por el ingeniero Ronald Rodríguez Soliz, perito del IDIF, quien en sus conclusiones estableció que las computadoras sí cumplían con las especificaciones técnicas del Documento Base de Contratación (DBC); c) También se tuvo en cuenta el Informe del IITCUP expedido por el ingeniero Juan Eloy Ríos Maynasa, que igualmente concluyó que los equipos cumplían plenamente con las especificaciones solicitadas y ofertadas; d) Otro elemento importante que también fue considerado fue el acta de verificación realizada por Ronald Rodríguez Soliz, perito en informática del IDIF, la ingeniera Paola Bustamante y los sujetos procesales, donde se constató que los equipos se encontraban funcionando cumpliendo con el objeto del contrato;
e) También se consideraron las declaraciones realizadas por Johnny Apaza Flores, ingeniero de Sistemas y Oscar Abdón Guzmán Maldonado, quienes vertieron los beneficios en la educación aportados a los jóvenes del municipio de Yacuiba; f) Se realizó un minucioso e integral examen a todos los elementos de convicción cursantes en el cuaderno de investigaciones, no siendo evidente lo denunciado por el GAM de Yacuiba; g) De todos los aspectos de orden fáctico, probatorio y legal, se llega a concluir que la Resolución de rechazo contiene una estructura de hechos, elementos de convicción y la valoración de cada uno de ellos, encontrándose debidamente fundamentada y motivada, habiéndose asumido la decisión de rechazo en base a los principios de objetividad y razonabilidad, aplicando la lógica, la experiencia y la sana crítica, y si bien en esta instancia simplemente se necesita indicios racionales; sin embargo, los mismos no eran suficientes para formular una eventual imputación formal, siendo esta una atribución facultativa y no imperativa; y, h) Como Fiscal fue asignado en mayo de 2019; por ello, no estaba a cargo de la investigación que inició en 2013, llamando la atención que siendo los dictámenes periciales de 2018 los mismos no hayan sido objetados por la entidad víctima; por lo que, habiendo sido conminado por la autoridad judicial mediante resolución de 17 de junio de 2019, emitió la Resolución fiscal de rechazo. Razonamientos bajo los cuales solicitó se deniegue la tutela.

Asimismo, en audiencia señaló que dicha investigación fue iniciada a causa de una publicación en el periódico “El Chaqueño” en el que se manifestó que supuestamente existirían irregularidades en el proceso de licitación, un evidente sobreprecio en el costo por unidad de las máquinas y que las computadoras no eran originales, sino chinas ensambladas en Bolivia; sin embargo, a través del informe pericial Gino Jimmy Armaza Pudacasse se estableció que no existió sobreprecio y que el trámite administrativo de licitación cumplió con el DS 0181, y por informe del ingeniero Ronald Rodríguez Soliz se concluyó que las computadoras eran originales, contando asimismo con declaraciones de los maestros en informática de las unidades educativas que indicaron que las computadoras fueron de mucha utilidad; por lo que, con toda esta prueba en su conjunto se desvirtuó las denuncias sentadas al respecto, habiéndose emitido una Resolución ajustada a derecho donde se valoró cada elemento probatorio de manera minuciosa y exhaustiva.

Respecto al cuestionamiento del informe pericial indicó que en relación al mismo se interpuso un incidente ante el Juez de Instrucción Penal Primero de Yacuiba del departamento de Tarija, como autoridad del control jurisdiccional que mereció el Auto Interlocutorio de 4 de noviembre de 2019, que lo rechazó in limine, habiéndose presentado contra dicha determinación un memorial de apelación que a la fecha se encuentra pendiente; por lo que, en consideración al principio de subsidiariedad se debe tener en cuenta que al no haberse resuelto la citada apelación, la instancia todavía no se encuentra agotada, lo que puede hacer incurrir en error al Tribunal de garantías.

A la consulta del Tribunal de garantías en cuanto al incidente que se interpuso ante el Juez de Instrucción, la señalada autoridad fiscal refirió que la parte impetrante de tutela el 7 de junio de 2019, bajo los mismos fundamentos ahora expuestos cuestionaron el Informe Pericial “100/2017” emitido por Gino Jimmy Armaza Peducase buscando su nulidad, siendo resuelta por Auto Interlocutorio de 4 de noviembre de 2019, que la rechazó in limine e interponiendo el recurso de apelación el 18 del citado mes y año, se encuentra pendiente de resolución, por lo cual se considera que no se observó el principio de subsidiariedad.

José Luis Quiroga Vacaflor, representante legal de la empresa YUPANA S.R.L., a través de su apoderado, mediante informe escrito, cursante de fs. 362 a 368 vta., manifestó: a) La presente causa fue investigada por seis largos años sin encontrar indicio alguno que demuestre la responsabilidad de los denunciados, a raíz de lo cual, precisamente se emitieron en cuatro oportunidades las correspondientes Resoluciones de Rechazo de 2 de enero de 2015, de 13 de marzo de 2017, de 27 de abril de 2018 y de 1 de julio de 2019, esta última confirmada por la Resolución RJ/RS/AFAB/644-2019, determinaciones que demuestran que los denunciados no cometieron ilícito alguno, y por lo cual los Fiscales de Materia no tuvieron otra alternativa más que rechazar el caso, contando actualmente con el “Informe Pericial IDIF 203/2018 inv.esp.aud.001/2019” que en su parte conclusiva claramente determina que no existió sobreprecio; asimismo, a lo largo de la investigación se emitió el Informe Técnico de 15 de diciembre de 2016, por el perito contador Daniel Ricardo Córdova Oblitas, respecto a la planilla de costos del Proyecto del GAM de Yacuiba Licitación Pública LPN 006/2012, en el que se establece el precio costo histórico y el precio costo puesto en Yacuiba en moneda local de los equipos, llegándose a la conclusión de que no existió ningún sobreprecio en el costo por unidad de las máquinas, demostrándose la inexistencia de ganancia ilegal o lucro ostensible por parte de los denunciados; b) La acción tutelar interpuesta resulta ambigua y no establece con precisión qué parte de la Resolución jerárquica genera agravios o no se encuentra fundamentada, únicamente se limita a señalar que se niega el derecho a la Alcaldía de proseguir con la acción penal, cuando de los antecedentes de la investigación, que en su fase preliminar debía durar solo noventa días, se advierte que, pese a la ampliación por seis años de la misma, no se logró demostrar la existencia del hecho ni la participación de los denunciados en ilícito alguno, no correspondiendo continuar con la investigación solo por el simple capricho de la parte accionante, que pretende probar un hecho que a la luz de las investigaciones es inexistente con la única finalidad de no cancelar el saldo que se tiene pendiente como pago de las computadoras entregadas, pretendiendo procesarlos de por vida; c) La acción de amparo constitucional es improcedente; toda vez que, el Tribunal de garantías no puede ingresar a valorar las pruebas, siendo ello competencia de la jurisdicción ordinaria, menos aún puede pronunciarse sobre las observaciones realizadas a cada elemento de convicción; asimismo, tampoco se puede otorgar la tutela solicitada; por cuanto, la parte impetrante de tutela no estableció con precisión cuales son los derechos y garantías vulnerados; y, d) De la revisión de los cuatro rechazos a la denuncia interpuesta, el Tribunal de garantías puede advertir que el Ministerio Público siempre actuó en cumplimiento del principio de legalidad y objetividad, debiéndose considerar que de acuerdo al art. 109 de la CPE, todos los derechos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, que el art. 116.I de la misma Norma Suprema garantiza la presunción de inocencia y el art. 117.I establece que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso, y que el art. 119.II de la CPE, determina que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa, solicitando en base a ello se deniegue la tutela.

Asimismo, en audiencia a través de su apoderado Juan Oswaldo Zegarra Fernández, quien también actuó como abogado de Yasser Khalil Amro Amer, señaló que lo que se pretende con la acción tutelar interpuesta, es suplir todo el actuar negligente de la parte peticionante de tutela; por cuanto, incluso inobservando el
art. 14 de la Ley 004 ni siquiera se constituyó en querellante como era su deber y obligación, advirtiéndose asimismo respecto al informe pericial, que nunca se sugirió ningún perito, no se propuso puntos de pericia, ni se objetó la misma, tampoco al perito, no acudieron al control jurisdiccional, actuados que evidencian su consentimiento con la investigación desarrollada, percibiéndose que incluso no se hizo uso de la libertad probatoria que rige en el actual proceso penal, pudiendo presentar las pruebas necesarias que sustenten la denuncia, inclusive debieron remitir el POA 2012 que refieren no fue solicitado, siendo en ese marco un aspecto irrisorio el establecer que durante estos siete años no hubo actividad investigativa cuando como GAM, son tenedores de toda la documentación, que manifiestan no fue presentada o que era insuficiente.

A lo que el Tribunal de garantías respondió de la siguiente manera: a) Aclarar el nombre de la determinación asumida por el Fiscal General del Estado, no tiene ninguna significación; toda vez que, se trata del mismo actuado procesal, habiéndose referido a la resolución o proveído que da por finalizado el procedimiento de revisión en el marco del art. 66 de la LOMP; asimismo, cuando se habla de resolución se refiere a cualquier tipo de decisión de la autoridad;
b) No compete al Tribunal de garantías establecer cuál es el grave atentado; puesto que, únicamente se observó la falta de fundamentación, motivación y congruencia de los proveídos emitidos por el Fiscal General del Estado, correspondiéndole precisamente a esta autoridad fundamentar si en el caso concurre o no la excepcionalidad; c) Se ha establecido que la existencia de querellante no condice con la realidad; sin embargo, las connotaciones de su participación o no en esa condición no es inherente a ese Tribunal; y, d) Debe considerarse que uno de los elementos del debido proceso precisamente son sus vertientes de fundamentación, motivación y congruencia, que al haber sido invocados justamente se sustentó que debe otorgarse certeza jurídica a la aplicación objetiva de la ley.

Gualberto Loaiza Torrez, Responsable del proceso de contratación de licitaciones públicas; y, Guido Cimar Gallardo Pérez, miembro de la Comisión de Calificación, ambos del GAM de Yacuiba, a través de su abogado solicitaron de la misma manera se aclare por qué, si se tuvo en cuenta que la acción de amparo
constitucional por el principio de subsidiaridad debe dirigirse contra la última resolución, no se consideró que siendo la misma el proveído emitido por el Fiscal General del Estado de 2 de octubre de 2019, esta no fue objeto de la demanda constitucional.

A lo que el Tribunal de garantías refirió: “…no es la cantidad de memoriales la que establece la última resolución de cierre, sino cuál era el medio idóneo para la reparación de los derechos y en este caso aunque se presenten 5 o 6 memoriales y luego se emita una nueva decisión emergente de ese memorial, pues la que ha sido lesiva la que se ha cuestionado es justamente la que hemos hecho análisis en esto y ambas tienen la misma argumentación por eso es que se ha hecho el análisis de la que se ha cuestionado…” (sic).