SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0339/2021-S3

Al respecto, en cuanto a las vías de activación previa antes de acudir a la jurisdicción constitucional la SC 0791/2010-R de 2 de agosto, estableció: “En cuanto al agotamiento de los medios o recursos legales sean en la vía judicial o administrativa antes de interponer la acción de amparo constitucional, la jurisprudencia constitucional ha determinado que los mismos deben ser los idóneos y efectivos; vale decir, aquellos que se encuentran establecidos por ley para cada situación o caso en particular, no siendo coherente acudir a un medio o recurso legal que se sabe de antemano resultará inviable, pues especialmente tratándose de decisiones judiciales, los procedimientos que rigen las diferentes materias establecen con precisión los recursos que corresponden a determinada resolución judicial, por lo que el titular del derecho no puede extraviarse acudiendo o utilizando medios o recursos que no son aptos para enervar el acto que estima lesivo, sino que más bien debe buscar una protección inmediata por vía del amparo constitucional, una vez agotados los medios adecuados en la vía ordinaria” (las negrillas y el subrayado es nuestro).

Del entendimiento vertido, se extrae que los mecanismos de defensa a ser utilizados a efectos de enervar el acto lesivo denunciado, deben además de ser idóneos y efectivos, estar contemplados en el ordenamiento jurídico vigente, no resultando coherente que el titular del derecho active una vía que no resulta idónea para reparar la vulneración de sus derechos y que sabe de antemano que la misma resulta inviable, aspecto que es precisamente lo que acontece en el presente caso, pues como se refirió, conforme al desglose normativo efectuado, el Código de Procedimiento Penal, no prevé ningún recurso de revisión a ser planteado ante el Fiscal General del Estado con el objeto de revocar la resolución del Fiscal Departamental; por lo que, dar curso o ingresar al análisis de fondo de la interposición de un recurso o mecanismo no previsto en el ordenamiento jurídico, además de ser impertinente implicaría un reconocimiento de su idoneidad, en contravención y desconocimiento del principio de legalidad y del debido proceso.

Ahora bien, y solo a fin de brindar una respuesta concreta y cabal a la parte accionante, debe considerarse que si bien el Fiscal General del Estado en aplicación del art. 66 de la LOMP puede revocar las determinaciones de rechazo o sobreseimiento emitida por los Fiscales de Materia o Departamentales, dicha facultad, no es propiamente un recurso o mecanismo de defensa dispuesto al alcance de las partes a fin del resguardo de sus derechos, sino una facultad discrecional, pues se aplica de oficio, a partir de lo cual dicha autoridad en los casos que vea pertinente su intervención y en el marco de lo establecido en la citada norma, podrá hacer uso de tal atribución, oportunidad en la que, en su caso, recién será posible a partir de esta acción tutelar verificar su debida fundamentación, motivación y congruencia, o la aplicación y/o interpretación correcta de la norma.

Por otra parte, cabe referir que la Comisión de Admisión de este Tribunal, a tiempo de conocer en revisión acciones constitucionales declaradas improcedentes por el incumplimiento del principio de subsidiariedad, determinaron que no es posible considerar como un mecanismo idóneo y eficaz a cualquier interposición o solicitud realizada ante el Fiscal General del Estado con objeto de revocar la determinación del Fiscal Departamental, concluyéndose en ese marco que no es necesario el agotamiento previo de esta vía a fin de cumplir con el principio de subsidiariedad; en ese contexto, a contrario sensu, tampoco es posible a partir de la atribución establecida en el art. 66 de la LOMP obligar a la señalada autoridad a necesariamente dar curso a una petición de esta naturaleza que como se dijo no es propiamente un medio de defensa previsto para las partes, sino una facultad que únicamente concierne al Fiscal General del Estado.

Así, el AC 0411/2019-RCA de 31 de diciembre, justamente ante una solicitud realizada al Fiscal General del Estado en base al art. 66 de la LOMP, en el caso concreto estableció: “De lo referido se advierte que, resuelta por el Fiscal Departamental de Santa Cruz, la objeción presentada conforme el art. 34.17 de la LOMP, que ratificó el rechazo a la denuncia penal presentada, el representante legal de la sociedad impetrante de
tutela planteó un ʽ…recurso jerárquico de revocatoria…ʼ (sic), figura no prevista en el ordenamiento jurídico vigente y que mereció el proveído FD/SCZ/MSP 161/2019 de 25 de enero, aspecto que determina no sólo la inobservancia al principio de subsidiariedad, al acudir a un medio de impugnación no establecido en la ley, que resulta ser inidóneo, ineficaz y que carece de procedimiento”.

En ese sentido, teniendo claramente establecido que el “recurso de revisión” planteado por la parte impetrante de tutela contra la Resolución emitida por el entonces Fiscal Departamental de Tarija, no se encuentra previsto dentro del procedimiento establecido para la objeción de las resoluciones de rechazo, cabe determinar su falta de idoneidad, y siendo así, su trámite y resolución no son susceptibles del análisis constitucional.

Ahora bien, siendo coherentes con el entendimiento expuesto y toda vez que en la presente acción constitucional también se identificó como acto lesivo la emisión de la Resolución RJ/RS/AFAB/644-2019, corresponde justamente en observancia al principio de subsidiariedad, analizar la referida Resolución teniendo en cuenta conforme al desglose normativo efectuado, que la misma se constituye en el fallo de cierre dentro del procedimiento establecido para la objeción a las resoluciones de rechazo, a partir de la cual el Fiscal Departamental como autoridad jerárquica superior tuvo la oportunidad de revisar y en su caso corregir los defectos incurridos por la autoridad inferior.

En ese marco, y solo a fin de la verificación del cumplimiento del principio de inmediatez, cabe referir que, no obstante, de que no curse en actuados
la notificación practicada a la parte accionante con la señalada Resolución jerárquica, la misma data de 1 de agosto de 2019; en ese sentido, considerando que la presente acción fue interpuesta el 17 de diciembre de igual año, se establece que la misma cumple con el plazo de caducidad dispuesto para la acción de amparo constitucional.

Por otro lado, es preciso también señalar que el argumento referido por la parte accionada en sentido de que en el presente caso no se habría cumplido con el principio de subsidiariedad; toda vez que, la parte peticionante de tutela habría interpuesto contra el Dictamen Pericial, que ahora también se cuestiona, un incidente de actividad procesal defectuosa que en apelación se encuentra pendiente de resolución; es necesario referir que dicho argumento no corresponde ser considerado; por cuanto, el principio de subsidiariedad hace referencia al agotamiento previo de las vías idóneas que en su caso puedan reparar las vulneraciones alegadas, en el presente caso conforme se vio dicha vía se encuentra agotada a partir del pronunciamiento del Fiscal Departamental, debiéndose considerar asimismo que de conformidad a lo establecido en el art. 279 del CPP, el legislador delimitó rigurosamente las funciones de investigación del fiscal y las funciones jurisdiccionales que corresponden al juez de instrucción determinando que la Fiscalía y la Policía Nacional actuarán siempre bajo control jurisdiccional, desarrollando en ese sentido el principio de que los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad.