SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0339/2021-S3

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Carlos Eduardo Bru Cavero, ex Alcalde; Gualberto Loaiza Torrez, Responsable del proceso de contratación de licitaciones públicas; y, Guido Cimar Gallardo Pérez, miembro de la Comisión de Calificación, todos del GAM de Yacuiba del departamento de Tarija -ahora terceros interesados-, por la presunta comisión de los delitos de malversación, conducta antieconómica y contratos lesivos al Estado; y, contra José Luis Quiroga Vacaflor y Yasser Khalil Amro Amer, representantes de la empresa YUPANA Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) -hoy terceros interesados- por la supuesta comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, respecto a presuntas irregularidades existentes en el proceso de licitación y adjudicación de equipos informáticos para primaria y secundaria dentro del proyecto de “Provisión de equipos para el programa una computadora por alumno del Municipio de Yacuiba”, estimando que en relación a dicho proyecto se pagó un sobreprecio calculado en más de 1.2 millones de dólares, se procedió a realizar una prueba fundamental concerniente a la pericia de auditoría forense “IDIF 203/2018sc.inv.esp.aud-001/2019”, la cual fue observada por diferentes defectos y contradicciones que presentaba, solicitando en su oportunidad y en el marco del art. 214 del Código de Procedimiento Penal (CPP) la emisión de una nueva pericia; sin embargo, dicha solicitud fue rechazada por decreto de 22 de febrero de 2019.

Posteriormente, el Fiscal de Materia -ahora coaccionado- emitió el Decreto Fiscal de Rechazo de Actuaciones Policiales de 1 de julio de 2019, quien concluyó que la investigación no aportó elementos suficientes para fundar la imputación,
omitiendo referirse a puntos relevantes reclamados durante todo el proceso; así, no tomó en cuenta el daño económico causado al Municipio de Yacuiba; convalidó las contradicciones del informe pericial; aceptó la posibilidad de modificar el contrato principal, pese al plazo cumplido de entrega de equipos, demora que derivaba al cobro de la boleta de garantía; desestimó los serios indicios de cotizaciones irregulares favoreciendo a la empresa YUPANA S.R.L.; no consideró la imposibilidad de la compra de los equipos por no existir dinero suficiente en el Municipio, a pesar de la observación sobre el monto de dinero usado para
completar el pago; y, determinó indebidamente y sin prueba concluyente que los denunciados no tenían responsabilidad por no existir elementos suficientes para realizar la imputación.

Contra esta determinación en su condición de víctima como Alcalde del GAM de Yacuiba, presentó la correspondiente objeción al rechazo, existiendo incluso otra objeción interpuesta por el Viceministerio de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción ante la evidente existencia de agravios; no obstante, el entonces Fiscal Departamental de Tarija -hoy coaccionado- por Resolución Jerárquica RJ/RS/AFAB/644-2019 de 1 de agosto, repitió los razonamientos del Fiscal inferior y dio por bien hecho todo lo obrado, ratificando la Resolución de Rechazo y disponiendo el archivo de obrados.

Así, el Fiscal Departamental de Tarija incurrió en una arbitraria, omisiva e ilegítima valoración de la prueba; por cuanto, respecto a la primera característica, la
señalada autoridad valoró arbitrariamente el informe pericial emitido por Gino Jimmy Armaza Peducase, convalidando que su análisis no corresponda con sus conclusiones; puesto que, de acuerdo al contrato firmado entre el GAM de
Yacuiba y la empresa YUPANA S.R.L., el plazo para la entrega de las computadoras debía realizarse el 8 de enero de 2013, luego del cual correspondía ejecutar las boletas de garantía; sin embargo, el 30 de ese mes y año, se suscribió un contrato modificatorio ampliatorio de fecha de entrega de los equipos, hecho irregular que, si bien fue detectado por el perito, no fue considerado en su real dimensión, pues lo justifica afirmando que la nueva fecha de entrega de las computadoras sería el 21 de marzo de igual año, acorde a lo establecido por el contrato modificatorio; señalando al respecto el Fiscal Departamental que la suscripción del contrato modificatorio no causó perjuicio a la entidad municipal, tratando de justificarse en el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios-, que si bien abre la facultad para la modificación de los contratos, esta no puede realizarse cuando el contrato ya fue incumplido, ya que en el caso la modificación se produjo veintidós días después.

De igual forma, la indicada autoridad jerárquica incurrió en una arbitraria valoración respecto a la inexistencia de fondos en el Plan Operativo Anual (POA); toda vez que, pese a que el perito afirmó que no existía el suficiente presupuesto para la contratación y que las certificaciones presupuestarias estarían realizadas a mano, dejando duda sobre el monto existente en el GAM de Yacuiba; no obstante, el Fiscal Departamental determinó que ello no constituye un indicio sobre el daño económico al citado Gobierno Municipal, refiriendo que al no consignarse los datos en un sistema contable, sino manual, los datos reflejados no son precisos, lo que pone en duda el monto real del presupuesto del proyecto, para posteriormente indicar que, incluso de ser veraz dicho aspecto no podría asumirse como una probabilidad positiva al no advertirse objetivamente el daño económico o que se hayan destinado otros fondos para la ejecución del proyecto, con lo que la aludida autoridad simplemente reiteró el criterio del Fiscal de Materia fallando en favor de los denunciados.

Por otro lado, en cuanto a las cotizaciones, igualmente de forma arbitraria la referida autoridad concluyó que estas estuvieron bien hechas, sin observar el agravio realizado respecto a que había diferencias entre los equipos cotizados con otras empresas y las adquiridas a la empresa YUPANA S.R.L., señalando el informe pericial simplemente que dicha empresa ofertó menor precio y que este sería el motivo suficiente para descartar un sobreprecio. En ese sentido, la arbitrariedad en la valoración se demuestra; por cuanto, las autoridades Fiscales consideraron cada indicio en favor de los denunciados, afirmando el Fiscal Departamental sin ninguna base fáctica y tergiversando la prueba, que no existe sobreprecio ni irregularidades en la modificación del contrato, menos le importa los recursos con los que fueron adquiridos los equipos, y si bien el informe pericial concluye en que no existió sobreprecio en la adquisición de estos equipos, se contradice al indicar la falta de documentos, no existiendo prueba plena sobre todo el proceso de licitación y contratación.

En cuanto a la valoración omisiva, el Fiscal Departamental de Tarija no consideró el Informe D.E./U.T.A. 41/2018 de 12 de septiembre, elaborado a requerimiento fiscal por la ingeniera Paola Bustamante, a partir del cual se advierte que las cotizaciones estaban mal realizadas y no conforme a lo previsto por el art. 16.IV del DS 0181 para convocar un proceso de contratación de obras, siendo que el precio referencial no debe tener antigüedad mayor a cuatro meses; tampoco se solicitó el POA de la gestión 2012, pese a ser determinante para dilucidar los fondos o recursos con los que se adquirieron las computadoras, omitiendo introducir el mismo en el cuaderno de investigaciones; es decir, no obstante a que se demostró que las cotizaciones no guardaban relación entre lo requerido y lo cotizado, además del incumplimiento de las normas de contratación; por lo que, dicha prueba fue omitida constando que menos aun fue de conocimiento del perito.

Por otra parte, la referida Resolución del Fiscal Departamental de Tarija también incurrió en falta de fundamentación y motivación, además de no responder a todos los puntos de impugnación, implicando defectos del debido proceso en sus elementos de motivación y congruencia; por cuanto, se limitó a apreciar ciertas pruebas, en especial el dictamen pericial, cuando el mismo no podía utilizarse al tener contradicciones y obscuridad en su contenido, tampoco consideró cada uno de los elementos probatorios producidos ni les asignó un valor probatorio de forma motivada, concluyendo, sin mencionar razones suficientes que lo justifiquen, en la convicción de que el Fiscal inferior valoró de manera correcta los elementos indiciarios, extremo que resulta falso al basar el rechazo en la objetada prueba pericial.

Específicamente, respecto a la incongruencia advertida en la Resolución del Fiscal Departamental de Tarija, se tiene que, habiéndose denunciado como agravios que: No se desarrollaron actuaciones investigativas para fijar el precio referencial; que se omitió valorar el Informe Técnico de la ingeniera Paola Bustamante; que no se observó la diferencia en las especificaciones técnicas de las computadoras; la irregularidad en la consignación de la fuente de recursos para la adquisición; la parcialidad del perito al obviar y consentir la modificación de un contrato vencido, modificado en fecha posterior al cumplimiento del plazo de la entrega de computadoras; la incorrecta valoración de la prueba de cargo; las irregularidades en la Resolución Fiscal de Rechazo, cuya base son informes no introducidos al proceso, como ocurre con el informe de Daniel Ricardo Córdova Oblitas; que pese a las denuncias por dos licitaciones separadas, se emitió una resolución de rechazo para ambos procesos; que el Fiscal de Materia fundó su Resolución en la cuestionada pericia en auditoria forense; la falta de fundamentación y motivación; y la falta de consideración de la pericia en ingeniería comercial que quedó inconclusa; la señalada autoridad no respondió a todos y cada uno de estos puntos de agravio, omitiendo referirse a las pruebas que determinan precios referenciales, así como la diferencia que debía haber entre equipos de primaria y secundaria, y si bien se pronuncia sobre los recursos para la adquisición no explica por qué convalida que no se conozca con qué recursos se pagó la compra de las computadoras, tampoco absuelve el agravio sobre la facultad de realizar un contrato modificatorio cuando el plazo ya estaba vencido y hubo incumplimiento por parte de la empresa YUPANA S.R.L..

Ante la emisión de la Resolución del Fiscal Departamental de Tarija, el 4 de septiembre de 2019, presentaron ante el Fiscal General del Estado -ahora accionado-“recurso de revisión”, haciendo notar la magnitud y complejidad del caso al
advertirse el daño económico al Estado; sin embargo, por proveído FGE/JLP/DAJ 047/2019 de 23 de septiembre, la indicada autoridad, determinó que en el caso no correspondía hacer uso del excepcional recurso al que se refiere el art. 66 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), señalando que el mismo se activa de oficio y que no se constituye en una instancia más del proceso investigativo penal, además que para cumplir con esa atribución excepcional debe tratarse de delitos que atenten gravemente a los intereses de la sociedad por violación a derechos fundamentales y cuando no exista querellante; omitiendo de esta forma su labor de revocar las resoluciones de rechazo, oponiendo pretextos meramente formales que derivan en la denegación de justicia, evidenciándose la falta de fundamentación, motivación y congruencia, al no considerar que se denuncian delitos que afectan gravemente a los intereses generales de la sociedad al no responder a los agravios efectuados.