DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0026/2013

Ya en el periodo republicano, el primer antecedente normativo de relevancia municipal se encuentra en la Ley de 21 de junio de 1826, en la que se centralizan las prerrogativas más importantes hasta entonces reconocidas a las entidades locales herederas de los cabildos coloniales con un doble argumento: i) La idea que “…los cabildos y ayuntamientos se habían transformado en centros disfuncionales, en tanto que las oligarquías regionales reclamaban autonomías locales que entraban en abierta contradicción con los intereses de los grupos hegemónicos de las capitales” (Rodríguez, 1995); y, ii) La intención de vertebrar territorialmente al naciente Estado a través de una administración estatal única.

Esta perspectiva que fue restringiendo paulatinamente al nivel local de gobierno continuó en las Constituciones de 1826, 1831 y 1834; en cuyo texto, no se incluyó ninguna previsión normativa en relación al municipio y su gobierno, siendo la Norma Fundamental de 1839, la primera en regular el tema de los Concejos Municipales.

Posteriormente, pese a que en el texto de la Constitución de 1943, se obvio nuevamente el tema municipal, en los hechos y mediante normas administrativas de menor rango, se fueron emitiendo normas que sucesivamente fortalecieron la institucionalidad gubernativa local, hasta que en 1867 se dicta la primera Ley Orgánica de Municipalidades que mantuvo su vigencia hasta su reformas en 1936. La Constitución de 1938, se caracteriza por volver a centralizar parte de las decisiones locales, determinando que el ejecutivo municipal será designado por el Presidente de la República mientras que los concejales serán electos por voto popular, situación que fue paulatinamente revertida en el texto constitucional de 1945, en el que se permite que los concejos municipales intervengan en la selección del alcalde elevando ternas a consideración de la presidencia y resuelta en la Norma Fundamental de 1947, determinando el sistema de gobierno local en el que el concejo es electo y es éste el que elige, de entre ellos, al alcalde. Esta situación, se fue manteniendo más o menos estable hasta la promulgación de la Ley Orgánica Municipal de 1985, aunque no es menos cierto, que pese a las previsiones constitucionales y legales, el sistema municipal tuvo un funcionamiento limitado, debido a la constante intromisión de los poderes centrales.

El hito histórico más reciente y que significó un cambio sustancial en las políticas de descentralización y reforma del Estado hasta antes de la promulgación de la Constitución Política del Estado vigente fue, sin duda, la municipalización que se detona con la promulgación de la Ley de Participación Popular en 1994, que entre otros aspectos, modifica la estructura municipal para la gestión de los recursos de coparticipación tributaria, amplía la jurisdicción del municipio a toda la sección de provincia, transfiere a propiedad municipal la infraestructura destinada a los servicios públicos y establece mecanismos de participación social en la definición de las acciones de gobierno a nivel local.

Esta medida encuentra su referente constitucional un año después en el texto constitucional reformado en 1995, pues el marco normativo de regulación municipal del periodo pre-constituyente, se termina de estructurar con la promulgación de la Ley de Municipalidades (aún vigente en parte) y las reformas constitucionales de 2005, que no afectaron sustancialmente el esquema municipal ya establecido, al contrario, lo ratificaron. La naturaleza orgánica de este conjunto de normas, sumada a su gran trascendencia para la gestión estatal, sentó las bases para la adecuación de toda la estructura normativa que regulaba el funcionamiento del sector público en el país.

Este diseño de gestión pública descentralizada con base en lo local-municipal, se mantuvo vigente hasta la aprobación de la Constitución vigente aprobada el 2009 y, en esencia, fue rescatada e incorporada a la nueva estructura territorial estatal, en la que se reconoce y amplía la autonomía municipal pre-existente en un escenario de mayor pluralidad político-administrativa, con una estructura de gestión estatal con cuatro niveles de gobierno, tres de existencia necesaria (central, departamental y municipal), uno de existencia posible (regional) y un tipo de autonomía especial, basada en la preexistencia, la autodeterminación y el autogobierno las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

autonómica presenta dos características especiales: i) No precisa de un procedimiento que viabilice su acceso a la autonomía, pues ésta opera de manera directa por mandato legal (art. 33 de la LMAD), constituyéndose en un atributo municipal irrenunciable cuyo acceso que no precisa de una aprobación popular mediante referendo, como ocurre en los otros tipos de autonomía; y, ii) Las cartas orgánicas como normas institucionales básicas municipales gozan de un rasgo distintivo sui generis, toda vez que tienen el carácter de potestativas (arts. 284.IV de la CPE y 61.III de la LMAD) y su ausencia no implica la inviabilización del ejercicio autonómico (art. 11.II de la Ley Fundamental).

i)   El uso de la noción de “norma fundamental” para designar a la Carta Orgánica Municipal (COM), peca de excesivo y puede llevar a confusiones al momento de su aplicación; pues así como se otorga a las COM al igual que a los Estatutos Autonómicos, el carácter de “normas institucionales básicas de las ETA” (art. 60.I de la LMAD), también se determina que todas están sustentadas en una norma o ley fundamental que no es otra que la propia Constitución Política del Estado, a la cual todos los niveles de gobierno (nacional y las ETA) deben lealtad y subordinación al constituirse en el eje de unidad del Estado; es decir, es el elemento que permite la coexistencia con la diversidad-pluralidad con la unidad, en un gobierno concentrado y a la vez distribuido.

Por consiguiente, el adjetivo de Norma Suprema o Fundamental está reservado para la Constitución Política del Estado, en razón de la primacía de la que goza frente a cualquier otra disposición normativa según prevé el enunciado del art. 410.II de la CPE, reservándose el término de “normas institucionales básicas” tanto a los Estatutos Autonómicos como a las Cartas Orgánicas.

Que determina como deber de todos los habitantes del municipio el: “Defender la integridad territorial Municipal”, aspecto sobre el que caben ciertas puntualizaciones: i) La noción de “integridad territorial” esta comúnmente relacionada con la soberanía externa del país y el mantenimiento del espacio geopolítico del Estado en su conjunto frente a los demás Estados en el contexto internacional y el resguardo o defensa incluso militar de las fronteras nacionales frente a posibles agresiones; y, ii) Debe tenerse en cuenta que cuando de conflictos territoriales internos se trate, en relación centralmente con los conflictos de límites intermunicipales, se entiende que aquellos deben ser gestionados por las regulaciones internas y los canales institucionales establecidos y que en ningún caso deberá incluir medidas de hecho con este fin.

Bajo estas consideraciones, se entiende que el deber constitucional establecido en el art. 108.13 de la CPE, se refiere a la integridad territorial del Estado boliviano, deber que no puede ser ampliado a la territorialidad subnacional ni fragmentado por la normas institucionales básicas de las ETAS; además, de que puede ser aplicado bajo una interpretación beligerante que, podría conllevar a acciones de hecho alejadas, de los mecanismos legales establecidos para la resolución de conflictos de límites interterritoriales.

i.    Primer nivel. El art. 410.II dispone: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país”.

Es decir, sobre este punto en particular existe una orden expresa del constituyente que ha sido incumplida por el legislador estatuyente para regular sobre la materia, lo que impele a  este Tribunal a declarar la “inconstitucionalidad por omisión”, en atención a que la inactividad legislativa identificada afecta directamente: i) El ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de las personas en vinculación con el funcionamiento del aparato público en todos sus niveles; y, ii) El funcionamiento eficaz y eficiente del aparato político y burocrático del gobierno de la ETA en cuestión.

De esta forma, las facultades regulatorias del Concejo Municipal son en realidad de dos tipos: i) Las legislativas propiamente dichas, es decir, la capacidad de emitir leyes en el más estricto sentido del término; y, ii) Las reglamentarias, pero en este caso restringidas solo a  viabilizar el ejercicio de sus atribuciones y competencias propias del órgano, es decir, la capacidad para elaborar los reglamentos uso interno que permitan el funcionamiento del propio órgano. Por ejemplo, la aprobación del Reglamento de Debates del Pleno y las Comisiones del Concejo Municipal. Se trata de en los hechos de una facultad reglamentaria restringida, es decir, limitada a la regulación de los asuntos internos del Concejo Municipal y que bajo ningún concepto debe ser considerada como parte del ejercicio de la facultad reglamentaria general que es de exclusividad de los órganos ejecutivos de los gobiernos de las ETA.

En el caso concreto, la facultad de “dictar y aprobar leyes, ordenanzas, resoluciones municipales y reglamentos” asignada al Concejo Municipal por el numeral 3 del artículo analizado, merece una especial atención en lo referente a la facultad de “dictar reglamentos”, lo cual es constitucionalmente admisible únicamente en aquellos que tengan alcance interno, es decir, que tengan por finalidad el normar su estructura, composición, funcionamiento y otros, y en ningún caso debe confundirse con el ejercicio de la facultad reglamentaria general, que es exclusiva del órgano ejecutivo.

En este sentido, el hecho de que el Ejecutivo municipal se dé a la tarea de presentar al Legislativo proyectos normativos necesarios para la gestión, se enmarca en los dos últimos fundamentos de la organización estatal, esto considerando el complejo proceso de gestión de las políticas públicas, el que requiere para su movilización de la base normativa necesaria; sin embargo, la inclusión de las resoluciones municipales y los reglamentos en el texto obliga a considerar dos aspectos importantes: i) Las primeras son definidas por el propio proyecto de COM, como normas de gestión administrativa interna del propio Concejo, por consiguiente, mal puede el Ejecutivo inmiscuirse en ello, ni siquiera en vía de propuesta; y, 2) La enunciación genérica del término ‘reglamentos’ se vincula directamente al ejercicio de la facultad reglamentaria que en virtud al texto de la CPE, corresponde exclusivamente al Ejecutivo, por lo que mal puede éste poner este tipo de normas a consideración del Legislativo.

Por lo tanto, corresponde declarar: i) La incompatibilidad del término “instrucciones”; y, ii) En el entendido de que las decisiones del concejo a las que se hace referencia en el texto propuesto deben necesariamente traducirse en normas para las cuales esta instancia es competente, se declara la compatibilidad del resto del texto del numeral analizado.

Sobre este aspecto en concreto, la Constitución Política del Estado, contiene las siguientes disposiciones: i) Art. 213.I: “La Contraloría General del Estado es la institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en las que el Estado tenga participación o interés económico. La Contraloría está facultada para determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal; tiene autonomía funcional, financiera, administrativa y organizativa”; ii) Art. 217.I: “La Contraloría General del Estado será responsable de la supervisión y del control externo posterior de las entidades públicas y de aquéllas en las que tenga participación o interés económico el Estado. La supervisión y el control se realizará asimismo sobre la adquisición, manejo y disposición de bienes y servicios estratégicos para el interés colectivo”; iii) Art. 235:“Son obligaciones de las servidoras y los servidores públicos: (…) Rendir cuentas sobre las responsabilidades económicas, políticas, técnicas y administrativas en el ejercicio de la función pública”; y, iv) Art. 299.II.14: “Las siguientes competencias se ejercerán de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: Sistemas de control gubernamental”.

Ahora bien, debe entenderse que el régimen de la responsabilidad de los servidores públicos se transversaliza a todos los sistemas de control gubernamental como el componente regulatorio de este aspecto específico del sistema en general, a cuya consecuencia se determinarán los indicios de los distintos tipos de responsabilidad y se aplicarán las sanciones o se iniciaran los procesos que correspondan a cada caso.

Sin embargo, la inserción del término de “estricta” en el texto del artículo analizado merece un análisis especial, pues limita la regulación de esta competencia a “…la normativa municipal vigente y la que se creará para dicho efecto”, lo que se inviste de inconstitucional dado que al tratarse de una competencia concurrente, se regirá tanto por la legislación nacional sobre la materia, como por la normativa reglamentaria municipal que la desarrolle.

i.  Art. 241 de la CPE: “I. El pueblo soberano, por medio de la sociedad civil organizada, participará en el diseño de las políticas públicas; II. La sociedad civil organizada ejercerá el control social a la gestión pública en todos los niveles del Estado (…) V. La sociedad civil se organizará para definir la estructura y composición de la participación y control social; VI. Las entidades del Estado generarán espacios de participación y control social por parte de la sociedad”.

Por lo expuesto, este Tribunal declara la compatibilidad del numeral analizado siempre que en su aplicación se consideren los siguientes elementos: i) La no enunciación en la norma institucional básica de una o algunas de las facultades constitucionalmente asignadas a un nivel de gobierno, no implica ni su renuncia (la cual no es posible) ni su negación; y, ii) Que en este caso en específico, el término “reglamentar” sea entendido en su sentido más amplio, como sinónimo de normar o regular, sin afectar la facultad legislativa que asiste al Gobierno Autónomo Municipal.

Bajo esta perspectiva, es decir, el de la movilidad competencial, se pueden identificar, partiendo de las conclusiones de los incs. 1) y 2)  arriba descritos, dos escenarios posibles: i) A partir del catálogo competencial primario, los titulares de las competencias exclusivas, podrán transferir o delegar, total o parcialmente, las facultades ejecutivas y reglamentarias a otras ETA, lo que implica en el caso específico de la transferencia un proceso concertado entre ellas, puesto que la norma prevé una ley de transferencia por parte de la ETA emisora y otra de aceptación por parte de la ETA receptora; y, ii) Cuando se produzca la asignación competencial por cláusula residual al nivel central del Estado, la movilización de la competencia se realizará bajo los mismos criterios que para el caso anterior.

Por consiguiente, en este último escenario, el texto propuesto por la COM si puede encontrar una aplicabilidad compatible con el texto constitucional, puesto que en los procesos de transferencia, si se precisa de la manifestación de acuerdo de las ETA receptoras mediante una ley emitida por el órgano legislativo correspondiente.

Así, existen plantas medicinales de uso muy difundido pero de origen externo al municipio e inclusive extranjero, aunque bien pueden ser producidas dentro del territorio municipal, caso en el que la regulación municipal podría realizarse en el marco de lo establecido en la competencia de exclusividad municipal establecida en el art. 302.I.37 que a la letra dice: “Políticas que garanticen la defensa de los consumidores y usuarios en el ámbito municipal”.