SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0095/2017

i)     Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, por memorial presentado vía fax el 16 de febrero de 2017, cursante de fs. 198 a 203, expresó que: a) Los tributos son obligaciones en dinero que el Estado impone a fin de conseguir recursos para el cumplimiento de sus fines, que son establecidos bajo el principio de legalidad o reserva legal, capacidad económica, igualdad, proporcionalidad, progresividad y otros, previstos por el art. 323.1 de la CPE; b) El IJ grava la venta o consumo de bienes y servicios y tiene el mismo tratamiento que el Impuesto a los Consumos Específicos (ICE), es un impuesto especial o especifico que grava adicionalmente al IVA a/un/p determinado servicio considerado selectivo o suntuoso y que puede ser pagado o soportado por las personas que se dedican a determinada actividad; c) El IJ grava a la venta de los servicios de juegos de azar y sorteos, además del IVA; es decir, que grava cierta actividad desarrollada y consumida solo por determinadas personas, cumpliendo con el principio de progresividad según el cual los que tiene más pagan más, lo que hace a su vez al principio de equidad; d) El art. 35 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, es un impuesto que grava la venta o el consumo de juegos de azar y sorteos y las promociones empresariales, así el art. 37 de la citada Ley, define el hecho generador del impuesto en el momento de la percepción del precio, cumpliendo con el principio de legalidad al determinar el hecho generador del impuesto, el acto económico que resulta afectado por el tributo y que originará la obligación tributaria; por su parte, el art. 5 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 0782, aclara que esa obligación nace con la venta de fichas, tickets, boletos, cartones, cupones y cualquier otro medio que permita el acceso al juego, que debe ser facturado obligatoriamente; e) La exposición de motivos de la referida Ley mencionó que es un tributo que tiene por objeto gravar la realización de juegos de azar, sorteos y la;; promociones empresariales, siendo por ello un impuesto especial y específico que grava la venta o consumo de determinados servicios; f) La parte accionante manifiesta que en sus operaciones vende tickets que son canjeados por fichas de juego y cuando no se usan, estos devuelve el dinero cobrado, por ello el procedimiento que describe la Ley de Juegos de Lotería y de Azar no prevé expresamente la venta de ticket y su posterior canje por una ficha de juego, no ajustándose lo señalado por el antes nombrado a lo estipulado en la normativa tributaria; g) El art. 37 inc. a) de la Ley de Juegos de la Lotería y de Azar referido al perfeccionamiento del hecho generador no vulnera los arts. 8.II, 14.11, 56 y 323.1 de la CPE, por lo que no establece la cuantía del impuesto; h) Por su parte, el art. 38 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, prevé que la base imponible se calcula sobre los ingresos brutos por la venta de las fichas, tickets, boletos, cartones, cupones y cualquier otro medio de acceso al juego, al que se deduce la alícuota correspondiente al IVA, de manera que este no alcance a otro impuesto, por lo que no puede considerar su inconstitucionalidad al no establecer la cuantía del impuesto, sino la base del cálculo del mismo a fin de determinar el impuesto aplicable; i) El art. 39 de la referida Ley, fija la alícuota del impuesto en el 30% aplicable a la base imponible, la cual permite determinar el tamaño del tributo y cuando la base imponible es fijada en valores, la alícuota debe ser porcentual para garantizar la aplicación proporcional del impuesto; y en los juegos de azar y sorteos por operaciones de juegos con licencia de operaciones esta alcanzado con una alícuota del 30% sobre el ingreso bruto menos la alícuota del IVA; por lo que no es evidente el trato desigual y discriminatorio respecto a otros contribuyentes; j) Sobre la supuesta infracción del art. 8.II de la CPE, el accionante se limitó a mencionar que el IJ se aplica sobre ingresos no percibidos efectivamente, mientras que al resto de los contribuyentes se les emplea los impuestos sobre ingresos efectivamente percibidos, señalando la existencia de un trato preferencial para unos y trato discriminatorio para otros, no obstante el trato igualitario se efectiviza en quienes se encuentran en la misma situación y posición, no existiendo una vulneración del principio de igualdad previsto en el art. 8.1 y 323.1 de la Norma Suprema; k) Sobre la supuesta infracción al principio de capacidad económica, de acuerdo al art. 36 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, el sujeto pasivo del IJ es quien realiza la actividad del juego de azar y sorteos en cualquiera de sus modalidades o promociones empresariales, por lo que el impuesto debe estar contemplado en el precio final del servicio facturado, como ocurre con el IVA y el ICE, por lo tanto el IJ no es pagado con el patrimonio de la parte accionante sino con el precio cobrado por el servicio de juego que presta; no sufre ningún detrimento en su patrimonio, no siendo evidente la lesión al principio de capacidad económica; sin embargo, cuando se factura sin prestar efectivamente el servicio, se paga sobre ingresos no percibidos, correspondiendo a los nombrados examinar su sistema administrativo en el marco de la normativa tributaria correspondiente; l) De acuerdo a la información proporcionada por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), al momento de solicitar la parte accionante la licencia de operaciones, presentó el flujo de caja con la respectiva previsión sobre inversiones, gastos, pago de impuestos y utilidades, en cumplimiento de la Resolución Regulatoria 01-00003-11 de 28 de marzo de 2011 y la Resolución Regulatoria 01-0001-13 de 5 de abril de 2013; m) Con relación a la presunta infracción al principio de no confiscatoriedad del tributo, las normas impugnadas de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, no regulan la aplicación del IJ sobre ingresos que son efectivamente percibidos, la parte accionante no paga el IJ con su patrimonio, sino con el precio cobrado por el servicio de juego que presta en el que incluye el costo del impuesto, por lo que no sufre ningún detrimento en su patrimonio; asimismo, con relación a la supuesta infracción al principio de proporcionalidad, no es evidente que el IJ se establezca en desproporción a la verdadera capacidad económica del contribuyente, no incide en su renta o ingreso, al estar incluido el mismo en el precio final de venta de las fichas de juego y la forma de determinación de la facturación no puede ser atribuida a la ley ni a la administración Estatal; n) El operador de juegos de azar paga el 30% sobre precio pagado menos el IVA, lo que es proporcional a su capacidad económica, dado que paga ese impuesto sobre la base del dinero obtenido para la venta de las fichas de juego, monto que incluye el impuesto, por lo que no infringe el principio de proporcionalidad acorde en el art. 323.1 de la CPE; o) Sobre la supuesta transgresión del derecho a la propiedad privada, el IJ no recae en el patrimonio de los operadores del juego de azar, sino como ya se indicó en el precio pagado por el servicio de los juegos de azar; p) La parte accionante incumplió con lo ordenado por el art. 24.1.4 del CPCo, porque no explicó de qué manera cada norma denunciada de inconstitucional de forma autónoma al Reglamentó, lesiona los preceptos constitucionales y el bloque de constitucionalidad; y, q) Conforme al AC 216/2016-CA, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional fue advertida de que los argumentos expuestos en el memorial de la parte accionante deberían ser objeto de un Recurso contra Tributos, Impuesto, Tasas, Patentes, Derechos o Contribuciones Especiales regulada por el art. 133 y ss. del indicado cuerpo legal, no correspondiendo la vía de la acción de inconstitucional concreta.