SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0095/2017

Existe duda razonable sobre la inconstitucionalidad de las normas previstas por los arts. 37.1, referido a la definición del hecho generador; el art. 38 con relación a la base imponible, y el 39 que establece la alícuota, todos de la Ley de Juegos de la Lotería y de Azar, así como las normas contenidas en los arts. 5, 6 y 7 del DS 0782, deben ser declaradas deben ser declaradas inconstitucionales al desconocer y vulnerar el valor supremo de igualdad, por cuanto impone un tratamiento diferenciado no justificado razonablemente a los contribuyentes que se dedican a los servicios de juegos de azar, porque determinan un hecho generador y una base imponible para el pago de IJ diferentes al que se dispone para el resto de los contribuyentes que realizan actividades económicas, aplicando además una alícuota elevadísima afectando su patrimonio por el cobro de un tributo arbitrario y confiscatorio, al imponer el pago de ese impuesto sobre la base de ingresos no percibidos efectivamente y al resto de los contribuyentes se les aplica los impuestos sobre ingresos efectivamente percibidos.

De la misma manera, las normas cuestionadas de inconstitucionales desconocen el principio de capacidad económica, estipulado en el art. 323.1 de la CPE, al imponer el pago del IJ sobre un ingreso no efectivamente percibido, permitiendo que éste se desplace al capital de operaciones del sujeto pasivo, cuando correcto es que el impuesto recaiga sobre los ingresos efectivamente percibidas en la realización de la actividad económica generadora del tributo y no sobre "presuntos ingresos", siendo por ello inconstitucional, así el art. 37.1 de la Ley de Juegos de la Lotería y de Azar, establece que el hecho generador del impuesto al juego (IJ) se perfecciona en el momento de la percepción del precio, por lo que conforme a dicha norma el art. 5 del DS 0782, dispone que el hecho generador del impuesto se perfeccionará en el momento de la percepción del precio por la venta de fichas, tickets, boletos, cartones, cupones y cualquier otro medio que permita el acceso al juego, que será facturada obligatoriamente.

Por su parte, el art. 38 de la Ley de Juegos de la Lotería y de Azar, señala que el impuesto se determinará sobre la base de los ingresos brutos por la explotación de la actividad gravada, previa deducción del importe correspondiente al IVA y reglamentando dicha norma el art. 6 del DS 0782 prevé que la base imponible o de cálculo del impuesto estará constituida por el valor del ingreso bruto obtenido por la venta de fichas, tickets, boletos, cartones, cupones y cualquier otro medio de acceso al juego, al que se deducirá el importe equivalente a la alícuota del IVA, por lo que de las normas impugnadas no responden a la capacidad económica del contribuyente, porque los mismos son determinados sobre la base de la venta de los tickets, fichas o boletos en el momento de la percepción del precio sin considerar que la venta de estos de ninguna manera garantiza una "efectiva transacción entre el jugador y la casa de juegos", concluyendo que el monto de dinero recibido por la venta de tickets o tarjetas de habilitación al juego no es el ingreso "efectivamente percibido", sino es un "ingreso presunto", porque de ese monto tiene que deducirse las devoluciones efectuadas y ese monto final es el que se constituye en un ingreso bruto denominado "net win".