SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0095/2017

ii)  Por su parte, Juan Evo Morales Ayma, Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, representado por Juan Marcelo Zurita Pabón, por memorial presentado el 21 de febrero de 2017, cursante de fs. 211 a 221 vta., alegó que: 1) No existe ningún proceso judicial o administrativo cuya resolución final dependa de la constitucionalidad de la o las normas contra las cuales se promovió esta acción, tomando en cuenta la propia versión de la parte accionante, la constitucionalidad o no de las normas impugnadas nada tienen que ver con el fondo del proceso contencioso tributario, en el cual se hace un control de legalidad de la forma de aplicación de las normas tributarias -sustantivas o procesales- que hizo la Administración Tributaria, proceso en el que se debate la determinación de la deuda tributaria conforme a los art. 92 y ss. del Código Tributario (CT); pero de ninguna forma el referido proceso puede versar sobre la constitucionalidad o existencia de los tributos, por lo cual la acción planteada es materia de otro tipo de recurso constitucional, puesto que la misma busca en el fondo hacer desaparecer del contexto tributario el 13, atacando sutilmente sus elementos esenciales de existencia; es decir, el hecho generador, la base imponible o de cálculo y la alícuota; siendo ello materia del recurso determinado en el art. 133 y ss. del CPCo, aspecto que conlleva la improcedencia de esta acción de inconstitucionalidad concreta; 2) El origen de los arts. 5, 6 y 7 del Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, aprobado mediante Decreto Supremo 0782, responde a la naturaleza jurídica y el régimen jurídico del impuesto al juego, cuyo objeto principal es la protección del interés económico del Estado en beneficio de la población en general, lo que no puede ser cambiado solo porque la parte accionante no quiere cumplir con el pago de ese impuesto como debe hacerlo o por no haber previsto en la estructura de sus servicios el pago impositivo; 3) Se omitió al momento de promover la presente acción de inconstitucionalidad que las normas que rigen los juegos de Lotería y de Azar, tiene como objeto principal el regular la obtención de lucro y beneficio económico privado de personal naturales o jurídicas que se origina en la buena fe de los clientes, la cual debe ser garantizada y protegida, para lo cual el Estado precisa de los medios efectivos no solo para la regulación y fiscalización, sino también que las empresas aporten al fortalecimiento económico del país mediante el pago de impuesto, conforme los arts. 35 y ss. de la citada Ley; 4) Los fines superiores de interés público y de protección a la ciudadanía, se reflejan en principios rectores del derecho tributario, lineamiento seguido por la indicada Ley y su Reglamento, por lo que no existe contradicción con los derechos y garantías establecidos en la Norma Suprema; 5) Se evidencia un total desconocimiento de la naturaleza jurídica del IJ, el cual no puede ser considerado un tipo de impuesto a la tenencia de la propiedad, al no ser un impuesto directo, al ser un servicio comprendido dentro de los actos comerciales que son gravados por impuestos directos; 6) Otra de las características del impuesto al juego es que el mismo grava esencialmente una compraventa de servicios del juego, siendo similar en su estructura al impuesto a los Consumos Específicos, tratándose además de un servicio selectivo y no de primera necesidad, situación que desecha cualquier alegato sobre una supuesta contradicción con el principio de igualdad, ello implica que el rubro comercial de los juegos de azar, no puede recibir idéntico tratamiento de otros rubros comerciales; 7) La naturaleza de ese servicio hace que esté determinado por la capacidad económica no de la empresa, sino del cliente que accede a estos, por lo que el IJ como tal es un impuesto indirecto, el cual conforme a la estructura de costos, puede ser trasladado al consumidor por lo que en ese cálculo de venta del servicio debe estar incluido el IJ, así el hecho generador del impuesto es determinado al momento de percepción del precio por la venta de fichas, tickets, boletos, cartones, cupones y cualquier otro medio que permita al acceso al juego; 8) Corresponde a la parte accionante establecer las medidas para la facturación de las fichas efectivamente vendidas, lo cual resulta un aspecto operativo, que no tiene nada que ver con la determinación del hecho generador, por cuanto el argumento de inconstitucionalidad del art. 5 del Decreto Supremo 0782, es incoherente y forzado buscando anular y extinguir el impuesto al juego como tal; 9) Igualmente con relación al art. 6 del señalado Decreto Supremo, se considera su constitucionalidad y legalidad, toda vez que es la empresa la que debe fijar el momento en el que se considera la venta efectiva del ticket, de acuerdo a las reglas propias del servicio del juego que es su giro comercial tomando en cuenta que la Resolución Determinativa, estipuló errores y diferencias creadas por la propia empresa, puesto que de establecer todos los mecanismos operativos para facturar la compra efectiva de tickets sin contar con las devueltas, podrán facturar el precio efectivamente obtenido, ello es el valor total de la venta de fichas sobre el cual se hace el cálculo del impuesto, por lo que esos errores operativos de la parte accionante no pueden servir para inventar una supuesta inconstitucionalidad; 10) La alícuota del 30% que pretende erradicar la parte accionante, es un porcentaje razonable en cuanto a la naturaleza del giro comercial privado y con fines de lucro propio de esta, los cuales no puede constituirse como deducibles de impuestos como sugiere la parte accionante; 11) No se está frente a un impuesto a la propiedad, por ello no se afecta el patrimonio no siendo evidente al no haber sido demostrado, ya que sería contrario a toda lógica que las empresas de juegos no consideren el IJ en el costo de sus servicios, existiendo una confusión en los alegatos de la parte accionante con el IVA para el cálculo, ya que para este impuesto se hace diferencia entre el valor de venta y el valor de compra y sobre la diferencia se aplica el IVA en el impuesto al juego, debiendo facturase sobre el valor de venta efectivamente realizado, tomando en cuenta que la Ley de Juegos de la Lotería y de Azar predetermina el derecho de los jugadores de devolver las fichas y no existe norma alguna que establezca la base imponible sobre venta ficticias o presuntas, dado que prevé de manera clara, el valor total de venta facturada y eso operativamente lo debe determinar la empresa y no la norma; y, 12) Conforme a lo señalado se desechan las ideas de confiscatoriedad, de falta de proporcionalidad, de ausencia de igualdad y de no consideración de la capacidad económica, ya que los juegos de azar, una clase de servicios de precios no regulados, debiendo la parte accionante considerar los impuestos y los premios, no pudiendo una falta de operatividad motivar la desaparición de un tributo; por otro lado, el costo de los servidos no cubren estos aspectos básicos no siendo un problema de la constitucionalidad de las normas que regulan el IJ, sino un problema de organización operativa de la empresa, por lo que no existe transgresión al derecho a la propiedad, dada la naturaleza del impuesto indirecto y no hoy transgresión a principios de política fiscal, dado que las únicas limitaciones están determinadas en el art. 323.IV de la CPE, sobre la cual no se ha demostrado la contradicción con las normas reglamentarias cuestionadas.

II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien”.

II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”.