I.1. Los suscritos Magistrados, en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), manifiestan su disidencia con la DCP 0005/2015 de 14 de enero, por los siguientes fundamentos de orden constitucional.
Fecha: 14-Ene-2015
FUNDAMENTACIÓN DEL VOTO DISIDENTE
Sucre, 14 de enero de 2015
SALA PLENA
Magistrados: Dr. Ruddy José Flores Monterrey
Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
Control de constitucionalidad de proyectos de estatutos autonómicos o cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas
Expediente: 03792-2013-08-CEA
Departamento: Chuquisaca
Partes: Gonzalo Salazar Ponce, Presidente del Concejo Municipal de Villa Ricardo Mujía “ICLA”, provincia Zudañez del departamento de Chuquisaca.
I. ANTECEDENTES
I.1. Los suscritos Magistrados, en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), manifiestan su disidencia con la DCP 0005/2015 de 14 de enero, por los siguientes fundamentos de orden constitucional.
El proyecto de Carta Orgánica del Gobierno Autónomo Municipal de Villa Ricardo Mujía “ICLA” del departamento de Chuquisaca, se constituye en un documento que, de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política del Estado, debe ser elaborado, aprobado por dos tercios del total de los miembros del Concejo Municipal, sometido a control previo de constitucionalidad y luego a referéndum aprobatorio, para que entre en vigencia como norma institucional básica de la Entidad Territorial Autónoma (ETA); por lo que, merece consideraciones propias que deben ser analizadas.
II. ANÁLISIS DE LA DISIDENCIA
II.1. CONSIDERACIONES FORMALES E INOBSERVANCIAS AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ADVERTIDAS EN LA DCP 0032/2014 DE 28 DE MAYO
II.1.1. Disposición Transitoria Primera, Segunda y Tercera.-
“Disposición Transitoria Primera.
Esta Carta Orgánica Municipal consta de (1) Preámbulo, trece (13) títulos, ciento treinta dos artículos (132), tres (3) disposiciones transitorias y entrara en vigencia a partir del día siguiente de su sanción y promulgación, el Gobierno Autónomo Municipal de Icla dispondrá la publicación del texto íntegro en un Boletín Oficial del Municipio.
Disposición Transitoria Segunda.
El Ejecutivo Municipal deberá dar la más amplia difusión distribuyéndose copias de la misma en instituciones públicas, establecimientos educativos y otros.
Disposición Transitoria Tercera.
El Concejo Municipal de Icla en forma progresiva y oportuna a partir de la promulgación de la presente Carta Orgánica elaborará la legislación municipal necesaria para el cumplimiento de sus mandatos”.
En consideración a la declaración conexa de incompatibilidad de las Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera, se analizarán las mismas de manera conjunta.
Las Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera fueron declaradas incompatibles mediante la DCP 0005/2015 por no coincidir con el “medio magnético” presentado, aspecto que de ninguna manera implica control de constitucionalidad; toda vez que, este Tribunal debió basarse en el proyecto de Carta Orgánica aprobado por el Concejo Municipal de Ricardo Mujía “Icla”, debiendo tenerse presente que el soporte magnético, si bien constituye en un apoyo para la labor jurisdiccional, no puede ser considerado como documento referente para el control de constitucionalidad, de la misma forma que el documento oficial físico aprobado por el referido Concejo Municipal; por lo que, la DCP 0005/2015 debió limitarse a realizar el control de constitucionalidad sobre el proyecto de Carta Orgánica Municipal (COM) contenido en el documento oficial, y no así por el medio magnético, advirtiéndose, de esta manera, una vulneración al principio de motivación y congruencia en virtud de los cuales deben emitirse los fallos jurisdiccionales, conforme lo dispone el art. 3.7 del CPCo. Ahora bien, respecto al contenido, sanción y promulgación del proyecto (Disposición Transitoria Primera), difusión (Disposición Transitoria Segunda) y desarrollo de la legislación municipal (Disposición Transitoria Tercera), los suscritos no advierten elemento de contravención a la Norma Suprema; puesto que, dichas disposiciones se encuentran relacionadas con los arts. 232, 272, 275, 297 y ss. de la Constitución Política del Estado (CPE), razón por la cual dichas Disposiciones Transitorias debieron ser declaradas compatibles con la Ley Fundamental.
II.1.2. Sobre el art. 29
“Artículo 29. (Atribuciones del Concejo Municipal)
(…)
33. Las concejalas y Concejales deberán desarrollar sus funciones inexcusablemente en la unidad territorial del Municipio”.
El numeral 33 del art. 29 del proyecto de COM de Villa Ricardo Mujía “ICLA”, no mereció observación o entendimiento alguno por parte de la DCP 0005/2015, conforme se advierte de la lectura de ese fallo constitucional; sin embargo, en la parte dispositiva de la referida Declaración, se dispuso su incompatibilidad, disposición que no se adecúa al principio de motivación de los fallos emitidos por este Tribunal, conforme manda el art. 3.7 del CPCo.
II.1.3. Sobre el art. 34
“Artículo 34. (Atribuciones del Alcalde Municipal) La Alcaldesa o Alcalde Municipal tiende las siguientes atribuciones:
(…)
6. Priorizar la ejecución de los planes presupuestados, implementar proyecto y programas a favor de la, salud, educación, niñez, adolescencia, juventud, mujer, adultos mayores y personas con capacidades diferentes, ocupándose así también del seguimiento y monitoreo de los mismos.
(…)
16. Elaborar y promover al Concejo Municipal, para su aprobación mediante lay Municipal, los planos de zonificación y valuación zonal, tablas de valores según la calidad de vía de suelo y la delimitación literal de cada una de las zonas determinadas, como resultado del proceso de zonificación.
(…)
25. Ordenar la demolición de inmuebles que no cumplan con las normas de servicio básicos de uso de suelo, subsuelo y sobresuelo, normas urbanísticas y normas administrativas especiales, por si mismo o en coordinación con autoridades e instituciones del nivel central del Estado y departamentos”.
Sobre el numeral 6
El num. 6 del proyecto de COM, fue observado por la DCP 0005/2015, sobre una terminología que a consideración de los suscritos no tiene relevancia constitucional para declarar su incompatibilidad, lo cual será desarrollado más adelante por la presente disidencia; sin embargo, lo que al presente nos ocupa radica en la parte dispositiva del mismo fallo constitucional que establece la incompatibilidad del término “…lay…” contenido en el numeral 6 del art. 34; no obstante, de la lectura de la referida disposición no se advierte la presencia de éste término cuya incompatibilidad se declara, advirtiéndose incongruencia en la parte dispositiva y lo entendido en la misma DCP 0005/2015.
Sobre el numeral 16
Con relación al num. 16 del art. 34, el mismo fue observado por la DCP 0005/2015, en un término específico determinándose la incompatibilidad del mismo; no obstante, la parte dispositiva de ese fallo constitucional, sin ningún fundamento, declaró la incompatibilidad de todo este numeral, afectando al principio de congruencia que debe regir en los fallos constitucionales.
Sobre el numeral 25
En el mismo entendido, el num. 25 del proyecto de COM, solamente fue observado en su frase “…por sí mismo o en coordinación con autoridades e instituciones del nivel central del Estado y departamentos”, misma que de acuerdo al entendimiento desarrollado por la DCP 0005/2015, debió ser declarada incompatible con la Norma Suprema; sin embargo, la parte dispositiva, sin observar el principio de congruencia, declaró la incompatibilidad de referido numeral.
II.1.4. Sobre el art. 37
“Artículo 37. (Elección y/o designación, requisitos de las Sub-Alcaldesas ó Sub-Alcaldes) La designación de las Sub-Alcaldesa ó Sub - Alcalde estará a cargo del Alcalde ó Alcaldesa Municipal de acuerdo a previsiones establecidas en la Ley Municipal; los requisitos se sujetarán a lo dispuesto en las leyes en vigencia”.
La DCP 0005/2015, en su Fundamento Jurídico III.9.4.2., sobre un mismo entendimiento, declaró la incompatibilidad de los arts. 36, 37 y 38 del proyecto de COM; no obstante, el mismo fallo constitucional estableció que el art. 37 sería incongruente solamente en su nomen iuris por incongruencia interna, advirtiéndose una contradicción entre estos entendimientos; toda vez que, en una primera instancia se declaró la incompatibilidad de dichos artículos de manera conjunta, para posteriormente establecer que el art. 37 solo sería incompatible en su nomen iuris, entendiéndose entonces la compatibilidad del resto de dicho artículo, conforme se dispuso en la parte dispositiva de la referida Declaración Constitucional Plurinacional, evidenciándose así una incongruencia en el análisis y entendimientos arribados por este Tribunal respecto al art. 37 del proyecto de COM.
II.1.5. Sobre el art. 78
“Artículo 78. (Mecanismos de contrataciones de bienes y servicios en el marco de la normativa nacional) Los mecanismos de contratación de bienes y servicios, están determinados en las leyes vigentes, el subsistema de Contratación de Bienes y Servicios y sus Decretos Reglamentarios; por lo que el Gobierno Autónomo Municipal de Icla se adecuará a lo determinado por éstas disposiciones. Una Ley Municipal determinará la presentación de garantías de las empresas ejecutoras para una buena ejecución”.
La DCP 0005/2015 entendió que la frase “…Una Ley Municipal determinará la presentación de garantías de las empresas ejecutoras para una buena ejecución” contenida en el art. 78 del proyecto de COM, es incompatible con la Norma Suprema; sin embargo, en la parte dispositiva de dicho fallo constitucional establece la incompatibilidad de éste artículo en su integridad, sin observar el principio de congruencia interna que debe regir la emisión de fallos jurisdiccionales ni el principio de motivación contemplado en el art. 3.7 del CPCo.
II.1.6. Sobre el art. 90
“Artículo 90. (Participación Ciudadana)
(…)
III. La sociedad civil organizada, individual o colectiva, el ejercicio de derechos y obligaciones, los mecanismos, procedimientos e instrumentos de partición ciudadana, serán regulados por Ley Municipal”.
El art. 90 parágrafo III, en el entendimiento arribado por la DCP 0005/2015, debió ser declarado incompatible con la Ley Fundamental; no obstante, no fue así reflejado en la parte dispositiva del mismo fallo constitucional, advirtiéndose incongruencia interna en la emisión de dicha Declaración Constitucional Plurinacional.
II.1.7. Sobre el art. 114
“Artículo 114. (Régimen de Agua Potable y Alcantarillado)
(…)
6. El gobierno autónomo municipal deberá garantizar que las proveedoras del servicio deban potabilizar el agua para consumo humano en coordinación las organizaciones sociales”.
Al respecto, el referido numeral fue sometido a control de constitucionalidad, en el cual se entendió que su frase “…en coordinación las organizaciones sociales” sería incompatible con la Norma Suprema; sin embargo, la DCP 0005/2015, en su parte dispositiva estableció que, dicho numeral sería incompatible en su integridad, aspecto contradictorio con el principio de congruencia.
II.2. PRECEPTOS QUE DEBIERON SER DECLARADOS INCOMPATIBLES
II.2.1. Sobre el preámbulo.-
“(…)
Por ello; no dejando de lado el mandato constitucional, es que el Municipio asume la tarea importante de poder ejercitar la autonomía; para ello consolida su derecho y lo establece en su norma fundamental como es, la Carta Orgánica Municipal; instrumento de inclusión de toda la sociedad en su conjunto, evitando toda forma de discriminación y racismo; garantizando la participación en la administración pública a través de la participación ciudadana en la toma de decisiones, el manejo de recursos económicos, acceso a los servicios básicos, participación y control social de manera que se pueda establecer en el Municipio los pilares fundamentales del Estado Plurinacional como es: Bolivia Digna, Bolivia Soberana y, Bolivia Productiva para el “Vivir bien” de todas las habitantes y todos los habitantes del Municipio”.
El art. 410 de la CPE establece: “I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución;
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes”.
El tercer párrafo del preámbulo califica a la COM de Icla, como norma fundamental, denominativo que solo le corresponde a la Constitución Política del Estado y no así a una norma institucional básica, aspecto que se infiere del art. 410.II de la Ley Fundamental; razón por la cual, sobre la frase analizada, correspondía declarar la incompatibilidad del término “fundamental”; toda vez que, si bien la COM tiene aplicación preferente al interior de la ETA municipal, ésta norma no puede atribuirse una cualidad de la Constitución Política del Estado, como ser el carácter “fundamental” dentro de un ordenamiento jurídico; empero, no fue así entendido por la DCP 0005/2015.
II.2.2. Artículo 47
“Artículo 47. (Empresas Municipales) El Gobierno Autónomo Municipal de Icla, está facultado para crear, construir, disolver o participar en empresas públicas municipales para la ejecución de obras, prestación de servicios o explotaciones municipales con recursos públicos, siempre y cuando éstas no puedan ser prestadas mediante administración privada”.
El art. 47 del proyecto de COM, en su frase “…siempre y cuando éstas no puedan ser prestadas mediante administración privada”, debió ser declarada incompatible con la Constitución Política del Estado; puesto que, no se consideró que la Norma Suprema otorga amplia cobertura para la provisión de bienes y servicios sin condicionar dependencia a la participación o requerimiento de las empresas privadas, tal cual se infiere del art. 309 de la CPE, debiendo entenderse que la iniciativa de crear empresas estatales no puede depender de la falta de iniciativa privada sino que, por el contrario, fue voluntad del constituyente determinar la intervención directa del Estado en la producción de bienes y servicios, así como en la administración de servicios básicos, no debiendo interponerse condicionamientos a estos mandatos constitucionales que limitan el cumplimiento de los fines y funciones asignados al Estado en cualquiera de sus manifestaciones territoriales, conforme lo establece el art. 9 de la CPE; al respecto, la DCP 0004/2014 de 10 de enero, entendió que: “El mandato del artículo observado establece una condicionante para la implementación de las empresas municipales públicas, y es que su creación o constitución dependerá de que la administración privada no presten los servicios necesarios. La Carta Orgánica no debería establecer ningún tipo de condicionante para el ejercicio de una competencia exclusiva”. Por lo expuesto correspondía declarar la incompatibilidad de la frase “…siempre y cuando éstas no puedan ser prestadas mediante administración privada”.
II.2.3. Artículo 64
“Artículo 64. (Ingresos tributarios y no tributarios)
I. Son ingresos municipales tributarios:
Impuestos; son la contribución cuya obligación tiene como hecho generador una situación prevista por Ley, independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente. Se consideran Impuestos, con carácter enunciativo y no limitativo los siguientes:
a) Impuesto a la Propiedad de Bienes Inmuebles”.
El art. 302.I.19 de la CPE asigna con carácter de exclusividad al nivel municipal la competencia relativa a la “Creación de impuestos de carácter municipal, cuyos hechos imponibles no sean análogos a los impuestos nacionales o departamentales”; en concomitancia, el art. 299.I.7 de la CPE incluye entre las competencias a ser ejercidas de forma compartida entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas, la referente a la “Regulación para la creación y/o modificación de impuestos de dominio exclusivo de los gobiernos autónomos”, marco en el que el nivel central del Estado emitió la Ley 154 de Clasificación y Definición de Impuestos y de Regulación para la Creación y/o Modificación de Impuestos de Dominio de los Gobiernos Autónomos de 14 de julio de 2011, ley que contempla en su Capítulo Tercero el procedimiento para la creación de los mismos.
Asimismo, debe tenerse presente que el art. 323.III de la CPE, establece que: “La Asamblea Legislativa Plurinacional mediante ley, clasificará y definirá los impuestos que pertenecen al dominio tributario nacional, departamental y municipal”, por su parte la Ley de Clasificación y Definición de Impuestos y de Regulación para la Creación y/o Modificación de Impuestos de Dominio de los Gobiernos Autónomos, en su art. 8 estableció que: “Los gobiernos municipales podrán crear impuestos que tengan los siguientes hechos generadores: a) La propiedad de bienes inmuebles urbanos y rurales, con las limitaciones establecidas en los parágrafos II y III del Artículo 394 de la Constitución Política del Estado, que excluyen del pago de impuestos a la pequeña propiedad agraria y la propiedad comunitaria o colectiva con los bienes inmuebles que se encuentren en ellas; b) La propiedad de vehículos automotores terrestres; c) La transferencia onerosa de inmuebles y vehículos automotores por personas que no tengan por giro de negocio esta actividad, ni la realizada por empresas unipersonales y sociedades con actividad comercial; d) El consumo específico sobre la chicha de maíz; e) La afectación del medio ambiente por vehículos automotores; siempre y cuando no constituyan infracciones ni delitos”.
Ahora bien, el art. 64.I inc. a) del proyecto de Carta Orgánica, pretende establecer que la ETA municipal tenga dominio tributario de manera general sobre la propiedad de bienes inmuebles, aspecto, ahora bien, sobre el impuesto referido corresponde señalar que el art. 8 de la Ley de Clasificación y Definición de Impuestos y de Regulación para la Creación y/o Modificación de Impuestos de Dominio de los Gobiernos Autónomos establece puntualmente que el municipio, con respecto a bienes inmuebles, podrá generar impuestos sobre los siguientes hechos generadores: “a) La propiedad de bienes inmuebles urbanos y rurales, con las limitaciones establecidas en los parágrafos II y III del Artículo 394 de la Constitución Política del Estado, que excluyen del pago de impuestos a la pequeña propiedad agraria y la propiedad comunitaria o colectiva con los bienes inmuebles que se encuentren en ellas; (…) c) La transferencia onerosa de inmuebles y vehículos automotores por personas que no tengan por giro de negocio esta actividad, ni la realizada por empresas unipersonales y sociedades con actividad comercial”, de lo cual se advierte que la Ley no otorgó al municipio la potestad de crear impuestos sobre bienes inmuebles, de manera genérica, como pretende establecer el proyecto de COM; por lo que, si bien el municipio puede crear impuestos municipales en ejercicio de su competencia exclusiva (art. 302.I.19 de la CPE), debe enmarcarse en el procedimiento establecido por la Ley del nivel central del Estado, en este caso, la Ley de Clasificación de Impuestos (art. 299.I.7 de la CPE), en dicho sentido la ETA municipal no puede establecer en su COM hechos generadores indeterminados como establece el artículo que se analiza ampliando su dominio tributario de manera genérica sobre la propiedad de bienes inmuebles, razón por la cual el inc. a) del parágrafo I del art. 64 debió ser declarado incompatible con la Constitución Política del Estado.
II.2.4. Artículo 75
“Artículo 75. (Sistema de Administración patrimonial, económica financiera y Control de Recursos Fiscales) El Sistema de Administración patrimonial, económica financiera y Control de Recursos Fiscales es el conjunto de políticas, normas, procesos cuya finalidad es dar racionalidad, eficacia y establecer la administración, responsabilidad y control de los recursos fiscales, los mismos se establecen de la siguiente manera:
(…)
II. El Concejo Municipal es el responsable del Control de Recursos Fiscales, se constituye en una instancia de fiscalización posterior e la ejecución realizada por el órgano ejecutivo”.
El art. 75.II, del proyecto de COM debió ser observado por la DCP 0005/2015, puesto que restringe la actividad fiscalizadora del Concejo Municipal al establecer que será “posterior” a la ejecución realizada por el órgano ejecutivo; sin embargo, la facultad fiscalizadora puede realizarse en todo momento, lo contrario sería subsumir esta facultad del Concejo Municipal a una actividad similar a las realizadas por la Contraloría General del Estado (art. 213 CPE) que si efectivamente realiza un control posterior y en casos excepcionales un control durante la ejecución; no obstante, el Concejo Municipal, a efectos de velar por el patrimonio y recursos del municipio, le corresponde en ejercicio de su representación, realizar fiscalización en todo momento a los proyectos u otros ejecutados por el ejecutivo municipal. Por lo expuesto, la DCP 0005/2015 debió declarar la incompatibilidad del término “…posterior…” contenido en la disposición analizada.
II.2.5. Artículo 114
“Artículo 114. (Régimen de Agua Potable y Alcantarillado)
(…)
5. El gobierno autónomo municipal deberá garantizar que no exista la comercialización del agua dentro de la jurisdicción municipal, cual sea su fuente (superficial o subterránea)”.
El art. 20 de la CPE establece: “I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones. (…); III. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley”.
El art. 298.II.4 de la CPE establece que se constituye en competencia exclusiva del nivel central del Estado: “Recursos naturales estratégicos, que comprenden minerales, espectro electromagnético, recursos genéticos y biogenéticos y las fuentes de agua”.
El art. 299.II.9 de la CPE, establece que se constituye en competencia concurrente: “Proyectos de agua potable y tratamiento de residuos sólidos”.
El art. 302.I.40 de la CPE establece que son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos: “Servicios básicos así como aprobación las tasas que correspondan en su jurisdicción”.
El art. 373 de la CPE determina que: “I. El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad; II. Los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental. Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a Ley”.
El art. 83.II.3 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez” (LMAD) de acuerdo a la competencia concurrente del art. 299.II.9 de la CPE y en el marco de la delegación de la facultad reglamentaria y/o ejecutiva de la competencia exclusiva del art. 298.II.30 de la Norma Suprema, desarrolló sobre los gobiernos municipales autónomos las siguientes competencias: “a) Ejecutar programas y proyectos de los servicios de agua potable y alcantarillado, conforme a la Constitución Política del Estado, en el marco del régimen hídrico y de sus servicios, y las políticas establecidas por el nivel central del Estado; b) Elaborar, financiar y ejecutar proyectos de agua potable en el marco de sus competencias, y cuando corresponda de manera concurrente y coordinada con el nivel central del Estado y los otros niveles autonómicos; así como coadyuvar en la asistencia técnica y planificación. Concluidos los proyectos podrán ser transferidos al operador del servicio; c) Proveer los servicios de agua potable y alcantarillado a través de entidades públicas, cooperativas, comunitarias o mixtas sin fines de lucro conforme a la Constitución Política del Estado y en el marco de las políticas establecidas en el nivel central del Estado; d) Aprobar las tasas de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado, cuando estos presten el servicio de forma directa”.
La SCP 2055/2012 de 16 de octubre, realizando un entendimiento sobre el art. 20 de la CPE estableció que “El artículo descrito establece directrices importantes: i) Es el Estado a través de todos los niveles de gobierno el garante de estos derechos, por lo tanto existe una corresponsabilidad de todos los niveles de gobierno sobre los precitados derechos fundamentales; ii) La prohibición de la privatización del acceso al agua y alcantarillado; y, iii) La reserva de ley correspondiente al nivel central del Estado que regulará el sector”.
Ahora bien, el artículo que se analiza establece que el Gobierno Autónomo Municipal de Ricardo Mujía “ICLA” debe garantizar que no exista la comercialización del agua sea cual fuere su fuente, advirtiéndose de esta manera que la disposición citada dispone preceptos genéricos específicamente sobre el agua en general; sin embargo, las ETA municipales no tienen competencia exclusiva para regular el agua de manera genérica o para garantizar determinados aspectos sobre esta materia, como pretende establecer el proyecto de COM (pese a que esta materia se encuentra con reserva de ley conforme entendió la SCP 2055/2012); tomando en cuenta que, los distintos niveles del Estado ejercen sus respectivas competencias sobre el agua, de acuerdo a la distribución competencial plasmada en la Constitución Política del Estado; en este entendido, corresponde precisar que la ETA municipal, podrá ejercer su competencia exclusiva sobre el agua solo en cuanto ésta se encuentre enmarcada específicamente sobre servicios básicos en su jurisdicción (art. 302.I.40 de la CPE); empero, la COM no puede obligar a la ETA municipal a garantizar aspectos genéricos sobre el agua como el control de su comercialización (salvo ésta se encuentre enmarcada en lo concerniente a servicios básicos).
Por último, sobre las fuentes de agua, la COM trascendió sus competencias, al pretender tratar sobre una competencia exclusiva del nivel central del Estado, conforme lo establece el art. 298.II.4. En consecuencia, correspondía declarar la incompatibilidad del numeral 5 del art. 114 del proyecto de Carta Orgánica.
II.3. PRECEPTOS QUE DEBIERON SER DECLARADOS COMPATIBLES
II.3.1. Artículo 14
“Artículo 14. (Derechos políticos de las y los habitantes del Municipio) Todas las y los habitantes del Municipio tienen derecho a participar libremente en la formación, ejercicio y control del poder político, elegir y ser elegidos individual y colectivamente en igualdad de condiciones y oportunidades, con equidad de género”.
La DCP 0005/2015, declaró la incompatibilidad del art. 14 en su integridad entendiendo en términos generales, según la jurisprudencia citada, que la COM no puede desarrollar derechos que no se encuentren relacionados con sus competencias, entendimiento que si bien resulta acorde al Estado compuesto adoptado por nuestro país, no era aplicable al art. 14; toda vez que, el Estado debe garantizar los derechos de los ciudadanos (art. 13.I de la CPE) encontrándose entre éstos los derechos políticos. Por otra parte, la referida Declaración Constitucional Plurinacional, no hizo referencia a la competencia compartida establecida en el art. 299.I.1 de la CPE, la cual estableció como competencia compartida, el régimen electoral municipal, en ese entendido, corresponde a la ETA municipal realizar el desarrollo legislativo de esa competencia, conforme lo establecido por la ley básica emitida por el nivel central del Estado; asimismo, de acuerdo al art. 302.I.3 de la CPE, los gobiernos municipales autónomos cuentan con competencia exclusiva para iniciativa y convocatoria de consultas y referendos municipales; al respecto, tenemos que la ETA municipal, efectivamente, puede realizar desarrollo sobre derechos políticos en el ámbito de su competencia, razón por la cual el art. 14 del proyecto de COM, no contravenía precepto constitucional alguno, por el contrario realizaba una declaración que expresaba no solamente una sujeción al art. 26 de la CPE, sino también un derecho del cual gozan los ciudadanos bolivianos en todo el territorio nacional. En este sentido, los suscritos consideran que la DCP 0005/2015, no debió declarar la incompatibilidad del art. 14 precedentemente analizado.
II.3.2. Artículo 15
“Artículo 15. (Obligaciones y deberes como habitantes del municipio) Son deberes de cumplimiento obligatorio para las y los habitantes del Municipio de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia:
(…)
5. Trabajar, según su capacidad física e intelectual, en actividades lícitas y socialmente útiles.
6. Formarse en el sistema educativo hasta el bachillerato.
(…)
12. Prestar el servicio militar, obligatorio para los varones.
13. Defender la unidad, la soberanía y la integridad territorial de Bolivia y del Municipio, y respetar sus símbolos y valores”.
Sobre el numeral 5
El art. 108 de la CPE, determina que: “Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: (…); 5. Trabajar, según su capacidad física e intelectual, en actividades lícitas y socialmente útiles”.
La DCP 0005/2015, declaró la incompatibilidad del art.15.5 del proyecto de Carta Orgánica señalando que, “el trabajo” se constituye en un derecho; empero no en un deber, precepto contradictorio con la Norma Suprema, toda vez que, de acuerdo al art 108. 5 de la CPE, el constituyente estableció que el trabajo, efectivamente se constituye en un deber de las bolivianas y los bolivianos y por lo tanto aplicable también a las ETA municipales. Por lo que, la DCP 0005/2014 no debió declarar la incompatibilidad del referido numeral.
Sobre el numeral 6
El art. 108 de la CPE, establece que: “Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: (…); 6. Formarse en el sistema educativo hasta el bachillerato”.
El art. 15.6 fue declarado incompatible, bajo el entendido que la ETA municipal, no tiene competencia en materia de educación, señalando el art. 299.II.2 de la CPE; sin embargo, la ETA municipal en el ámbito facultativo puede ejercer las facultades ejecutivas y reglamentarias sobre competencias concurrentes como aquella establecida en el art. 299.II.2 de la CPE, la cual determina que el sistema de educación se ejerce de manera concurrente; por lo que, sobre esta materia la ETA municipal puede ejercer las facultades ya descritas; asimismo, corresponde señalar que el precepto declarado incompatible con la Ley Fundamental, no es inconstitucional, toda vez que, replica un mandato establecido en el art. 108.6 de la CPE, que señala como deber de las bolivianas y los bolivianos formarse en el sistema educativo hasta el bachillerato; razón por la cual, este precepto no vulneraba ni contrariaba a la Norma Suprema, al contrario expresaba una sujeción implícita a la misma, razón por la cual el art. 15.6 del proyecto de COM, debió ser declarado compatible con la norma constitucional.
Sobre el numeral 12
El art. 108.12 de la CPE, señala que: “Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: (…); 12. Prestar el servicio militar, obligatorio para los varones”.
En similar entendimiento, la Carta Orgánica replica un mandato constitucional contenido en el art. 108.12 de la CPE, que no encuentra contrariedad con el orden constitucional, sino que expresa sujeción a ese mandato constitucional; por otra parte, las actividades de la ETA se encuentran necesariamente relacionadas con el ejercicio de la función pública, en tal razón la ETA municipal debe considerar los preceptos que rigen a la misma tales como ser, los requisitos de acceso a la función pública entre los cuales se encuentran implícitos el cumplimiento de deberes militares (art. 234.3 de la CPE), los cuales deben ser observados, entonces tenemos que la DCP 0005/2015, no debió declarar la incompatibilidad del numeral 12 del art. 15 del proyecto de Carta Orgánica.
Sobre el numeral 13
El art. 108.13 de la CPE, establece que: “Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: (…); 13. Defender la unidad, la soberanía y la integridad territorial de Bolivia, y respetar sus símbolos y valores”.
Si bien se está de acuerdo con la decisión asumida, el entendimiento desarrollado debió radicar en el tratamiento de la integridad territorial municipal, al respecto la DCP 0026/2013 de 29 de noviembre, estableció lo siguiente: “…i) La noción de ‘integridad territorial’ esta comúnmente relacionada con la soberanía externa del país y el mantenimiento del espacio geopolítico del Estado en su conjunto frente a los demás Estados en el contexto internacional y el resguardo o defensa incluso militar de las fronteras nacionales frente a posibles agresiones; y, ii) Debe tenerse en cuenta que cuando de conflictos territoriales internos se trate, en relación centralmente con los conflictos de límites intermunicipales, se entiende que aquellos deben ser gestionados por las regulaciones internas y los canales institucionales establecidos y que en ningún caso deberá incluir medidas de hecho con este fin.
Bajo estas consideraciones, se entiende que el deber constitucional establecido en el art. 108.13 de la CPE, se refiere a la integridad territorial del Estado boliviano, deber que no puede ser ampliado a la territorialidad subnacional ni fragmentado por la normas institucionales básicas de las ETAS; además, de que puede ser aplicado bajo una interpretación beligerante que, podría conllevar a acciones de hecho alejadas, de los mecanismos legales establecidos para la resolución de conflictos de límites interterritoriales…”. En cuyo entendimiento debió observarse la referida disposición.
II.3.3. Artículo 16
“Artículo 16. (Inviolabilidad de los derechos y libertades fundamentales) El Gobierno Autónomo Municipal de Icla deberá cumplir, hacer cumplir y respetar los derechos y libertades fundamentales establecidos para las y los habitantes en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, el sistema legal en vigencia y reconocidos por la presente Carta Orgánica”.
El precepto que se analiza fue declarado incompatible por la DCP 0005/2015, entendiendo que conforme a la DCP 0001/2013, la Carta Orgánica no podía reconocer derechos, menos aún los fundamentales; sin embargo, no se asumió lo que estableció la citada jurisprudencia, puesto que de ninguna manera negó la posibilidad de que las normas institucionales básicas pudieran desarrollar los derechos fundamentales establecidos en la Norma Suprema, observándose el mandato del art. 13.II del mandato constitucional, que establece “Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados” (las negrillas nos correpsonden), en cuyo mandato el fallo constitucional citado declaró compatible todos los derechos desarrollados en el proyecto de Carta Orgánica de Cocapata (DCP 0001/2013).
En el mismo entendimiento, se enmarco la uniforme jurisprudencia de este Tribunal, a través de sus Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0001/2013; 0004/2013; 0009/2013; 0010/2013; 0011/2013; 0003/2014; 0004/2014; 0010/2014; 0035/2014; 0039/2014, entre otras; que declararon compatibles con la Norma Suprema, todos los derechos que sus normas institucionales básicas desarrollan.
Ahora bien, el art. 16 analizado no realiza una catalogación de derechos, mas sí realiza una declaración de cumplimiento y respeto de los derechos y libertades establecidos en la Ley Fundamental, en concordancia con el mandato inmerso en el art. 13.I de la CPE, razón por las cuales debió declararse la compatibilidad de ésta disposición salvo del término “… y reconocidos por la presente Carta Orgánica…”, que expresan una facultad de la cual no goza una norma infraconstitucional frente a un mandato imperativo de la Constitución Política del Estado, sobre el establecimiento de derechos constitucionales.
II.3.4. Artículo 20
“Artículo 20. (Requisitos para ser electa ó electo) Para ser candidata ó candidato a un cargo electivo del Concejo Municipal ó del Ejecutivo Municipal se deberá cumplir los siguientes requisitos mínimos
1. Haber residido de forma permanente al menos dos años inmediatamente anteriores a la elección para los habitantes del municipio.
2. Haber cumplido al menos 21 años para ser electa o electo como Alcaldesa ó Alcalde y 18 años para ser electa o electo como Concejala ó Concejal.
3. Cumplir con las condiciones de acceso para las servidoras y servidoras públicos”.
El referido artículo, fue declarado incompatible sin realizarse, a consideración de los suscritos, una correcta interpretación constitucional; puesto que, la DCP 0005/2015 se limitó a establecer que dicho precepto “mezcla” los arts. 234, 286 y 287 de la CPE, razón por la cual sería inconstitucional; sin embargo, este ejercicio de resolución no atañe a un proceso de interpretación que desemboque en una motivada y fundamentada decisión, toda vez que la referida DCP 0005/2015 se limita a realizar una comparación de orden literal entre el texto del proyecto de Carta Orgánica con la Norma Suprema, en cuyo sentido, efectivamente, ambos textos no hallarán semejanza en cuanto al tenor de los mismos; no obstante, esto no puede ser considerado como una causal de inconstitucionalidad en la cual incurrió el proyecto de COM, en cuyo sentido se estaría induciendo al estatuyente a no realizar un desarrollo propio de su norma institucional básica, sino a replicar de manera íntegra el texto constitucional, limitando e inclusive dejando de lado el desarrollo estatutario a una transcripción de la Ley Fundamental replicada en la COM, aspecto que no puede ser motivado por este Tribunal.
En lo concerniente al contenido del art. 20 del proyecto de COM, sobre requisitos mínimos para cargos electos, se advierte que no vulnera ni es contrario a ningún precepto constitucional; al contrario, expresa sujeción a los mismos arts. 234, 286 y 287 de la CPE; por lo que, el art. 20 del proyecto de COM debió ser declarado plenamente compatible con la Constitución Política del Estado.
II.3.5. Artículo 24
“Artículo 24. (Ordenamiento y Jerarquía jurídica)
I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos del Gobierno Autónomo Municipal, servidores públicos e instituciones, están sometidos a la presente jerarquía normativa de la presente Carta Orgánica”.
Sobre el art. 24.I del proyecto de Carta Orgánica, la DCP 0005/2015 declaró la incompatibilidad del término “…e instituciones”, argumentado que la DCP 0001/2013 estableció que: “…el art. 410 de la CPE, si bien contiene una cláusula jerárquica, no obstante la misma debe entenderse en dos escenarios distintos, una jerarquía en el sistema estatal o externa referida al posicionamiento que tiene constitucionalmente otorgado por el artículo citado respecto de la carta orgánica y otra en cada sistema autonómico o de forma interna; es así que cada ETA, propone para si un ordenamiento y jerarquía propio de sus instrumentos legislativos, normativos y reglamentarios independientemente del órgano del que provengan dentro de las facultades que le confiere la Norma Suprema. Hecha esta aclaración, cuando se pretende hacer que instituciones ajenas al municipio se sometan a los preceptos contenidos en la carta orgánica; se desvirtúa el art. 10 de la LMA que versa sobre el régimen jurídico autonómico; toda vez que la Carta Orgánica Municipal contiene normas que regulan todos los aspectos inherentes a su autonomía, que es de aplicación exclusiva interna del Gobierno Autónomo Municipal en cuestión, no teniendo alcance sobre otros organismos, entes e instituciones que no pertenecen a este último, pero están dentro de la jurisdicción territorial del municipio”; sin embargo, la referida cita no se encuentra reflejada en la aludida DCP 0001/2013, razón por la cual se advierte una incongruencia en cuanto a los fundamentos en virtud de los cuales se observó la disposición analizada.
Con respecto a la decisión asumida debe entenderse que, el art. 24 del proyecto de COM, desarrolla disposiciones sobre el ordenamiento y la jerarquía jurídica de las ETA municipales, entre los cuales están las leyes municipales, que son de aplicación vinculante no solamente para la ETA municipal sino también para todas las personas que se encuentran en su jurisdicción municipal, sean éstas naturales o jurídicas; toda vez que, las leyes una vez publicadas son de cumplimiento obligatorio por parte de los habitantes y autoridades; en tal razón, igualmente están sujetos a esta normativa las instituciones que se encuentren en la jurisdicción municipal, así como a toda aquella normativa emanada de la ETA municipal (Leyes, Decretos, y la misma Carta Orgánica según refiere el mismo art. 24 del proyecto de COM), sin cuyo cumplimiento obligatorio no tendría razón de ser la ETA municipal. Entones las instituciones, asociaciones y cuanta persona jurídica se encuentre en la jurisdicción de la ETA municipal, estará regida bajo la normativa emitida por el Gobierno Autónomo Municipal en el marco de sus competencias. En dicho entendido, la DCP 0005/2015 no debió declarar la incompatibilidad de la frase “…e instituciones…” bajo el entendimiento desarrollado.
II.3.6. Artículo 29
“Artículo 29. (Atribuciones del Concejo Municipal)
(…)
9. Priorizar la elaboración de Leyes Municipales que promuevan el ejercicio de los derechos de la niñez, adolescencia, juventud, mujer, adultos mayores y personas con capacidades diferentes y pueblos indígenas originarios y campesinos de su jurisdicción en base a las normas nacionales.
(…)
17. Fiscalizar de manera integral, eficiente y permanente, a manera de reducir todos los actos que considere ilegales.
(…)
21. Poner en conocimiento de la Contraloría General del Estado los actos u omisiones y resoluciones, que estime ilegales de autoridades, ex autoridades, servidores y ex servidores públicos.
(…)
22. Fortalecer la gestión fiscalizadora a través de sistemas y herramientas para el ejercicio de la gestión y la aplicación de medidas efectivas tendientes a revertir la opinión y percepción que la ciudadanía tiene del Gobierno Autónomo Municipal y sus autoridades.
(…)
30. Designar de entre las Concejalas y los concejales en ejercicio, por mayoría absoluta de votos del total de sus miembros, a quien ejerza la suplencia temporal de la Alcaldesa o Alcalde. Dicha Concejala o Concejal deberá ser del mismo partido político, agrupación ciudadana a la que corresponda la Alcaldesa o Alcalde suspendido”.
Sobre el numeral 9
Conforme se advierte de la lectura de la DCP 0005/2015, ese fallo constitucional declaró la incompatibilidad de la frase “personas con capacidades diferentes”, señalándose que el art. 70 de la CPE, refiere sobre “personas con discapacidad”; sin embargo, dicha observación solo realiza una comparación literal de la COM con el texto de la Constitución Política del Estado, sin especificar cuál la contravención a la Norma Suprema o el precepto constitucional vulnerado; no obstante, en su parte dispositiva declaró la incompatibilidad de todo el num. 9; al respecto, a consideración de los suscritos, la observación a este precepto no fue debidamente fundamentada; además, se advierte que la terminología objetada no reviste de relevancia constitucional, puesto que no transgrede el régimen competencial ni mucho menos vulnera derechos; razón por la cual, debió declararse la compatibilidad del art.29.9 en su integridad.
Sobre los numerales 17 y 21
Respecto al art 29.17 y 21 del proyecto de COM, los suscritos no están de acuerdo con el análisis realizado; puesto que, los citados numerales no tratan de la facultad deliberativa, sino exclusivamente de la fiscalizadora que ejerce el Concejo Municipal, y si bien se pretende sustentar la decisión conforme lo establece el art. 108.8 de la CPE, los términos “considere” y “estime” no implican ejercicio de la facultad deliberativa; por lo que, debe considerarse que la administración pública no puede establecer la comisión de hechos ilegales ya que se presume la legalidad de las operaciones y actividades realizadas por todo servidor público, mientras no se demuestre lo contrario [art. 28 inc. b) Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO)] y además porque la determinación de presuntos hechos ilegales corresponde ser establecida por la autoridad jurisdiccional competente, siendo que en todo caso la administración pública solo puede identificar la presencia de indicios de responsabilidad (art. 35 Ley SAFCO) los cuales, en su caso, podrán ser remitidos a conocimiento de la autoridad competente, en tal razón la consideración o estimación del Concejo Municipal sobre presuntos actos ilegales que se presentaren en la gestión pública se entiende que se encuentran en la identificación de indicios de responsabilidad, toda vez que el Concejo Municipal no se constituye en la autoridad competente para establecer la comisión certera de un hecho ilegal lo cual corresponderá a la autoridad jurisdiccional competente. En consecuencia los numerales analizados no eran contrarios a la Constitución, razón por la cual correspondía declarar la compatibilidad de los mismos de manera pura y simple.
Sobre el numeral 22
El numeral 22 fue declarado incompatible por la DCP 0005/2015 entendiéndose que “existe una clara imprecisión, entre la labor de fiscalización y lo que son las políticas comunicacionales de la institución”; sin embargo, de la lectura del referido numeral se advierte que el estatuyente pretendió establecer que los actos de fiscalización serán públicos y de conocimiento de la ciudadanía, sin hacer alusión a políticas comunicacionales sino a medidas para transparentar la gestión pública municipal en cuanto a fiscalización se refiere, disposición que tenía relación con el principio de transparencia y publicidad contenidos en el art. 232 de la CPE, mismos que deben regir toda la administración pública en todos los niveles de gobierno; bajo ese entendimiento, debió declararse la compatibilidad del numeral 22, el cual no entraba en imprecisión, más por el contrario promovía la transparencia institucional así como la publicidad en cuanto a los actos de fiscalización del Concejo Municipal.
Sobre el numeral 30
La DCP 0005/2015 declaró la incompatibilidad de la frase “Dicha Concejala o Concejal deberá ser del mismo partido político, agrupación ciudadana a la que corresponda la Alcaldesa o Alcalde suspendido”, entendiendo que: “todos los concejales electos tienen los mismos derechos y obligaciones ante la ley; es decir, al ser servidores públicos electos, estos deben enmarcarse en el principio de igualdad recogido art. 232 de la CPE, sin distinción alguna”; no obstante, este razonamiento no se adecúa al espíritu de la Norma Suprema, en relación a la gestión pública y su trascendencia e importancia en la vida de la ciudadanía, conforme se puede interpretar de los arts. 232 y 286 de la CPE.
El art. 232 de la CPE, establece que: “La Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados”.
El art. 286 de la CPE, señala que: “I. La suplencia temporal de la máxima autoridad ejecutiva de un gobierno autónomo corresponderá a un miembro del Concejo o Asamblea de acuerdo al Estatuto Autonómico o Carta Orgánica según corresponda; II. En caso de renuncia o muerte, inhabilidad permanente o revocatoria de la máxima autoridad ejecutiva de un gobierno autónomo, se procederá a una nueva elección, siempre y cuando no hubiere transcurrido la mitad de su mandato. En caso contrario, la sustituta o sustituto será una autoridad ya electa definida de acuerdo al Estatuto Autonómico o Carta Orgánica según corresponda”.
De la lectura del art. 286 de la CPE, se advierte que el constituyente estableció que la suplencia temporal de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de un gobierno autónomo, en este caso municipal, corresponderá a un miembro del Concejo Municipal, de acuerdo a lo establecido por la COM. Asimismo, el referido precepto constitucional establece que después de transcurrida la mitad del mandato, la sustituta o sustituto será una autoridad ya electa definida de acuerdo a la Carta Orgánica. Entonces tenemos como una primera conclusión que la determinación del sustituto o suplente del Alcalde Municipal por parte de un Concejal, debe ser establecida por la Carta Orgánica; es decir que, es el estatuyente quien define sobre la designación del Alcalde suplente o sustituto a lo cual debe sujetarse tanto el Concejo Municipal como el Alcalde.
Ahora bien, de la norma cuestionada se advierte que fue voluntad del estatuyente que, ante la ausencia temporal de la MAE, asuma dicho cargo un miembro del Concejo que sea de la misma representación política del Alcalde Municipal, aspecto que no solo es razonable sino también legítimo, no solamente porque emana de la voluntad del estatuyente, como manda el art. 286.I de la CPE, sino también porque mediante esta medida se procura la continuidad de la gestión municipal sin que los devenires de carácter político que se suscitan en éstas esferas afecten a la población, a quienes el Estado debe otorgarles seguridad en cuanto a la continuidad de la gestión pública así como la correcta ejecución de un plan de gobierno propuesto y llevado a cabo por una autoridad electa por la misma población. En este sentido, resulta legítimo que un miembro del Concejo de la misma fuerza política del Alcalde Municipal asuma el cargo de este último, de manera temporal, garantizándose de esta manera, la continuidad de la gestión municipal, la cual asegura el cumplimiento de los principios de la administración pública, como la eficacia, calidad, responsabilidad y resultados (art. 232 de la CPE), sin que intereses de orden político afecten la adecuada otorgación de normas, bienes y servicios a la población.
Ahora bien, la DCP 0005/2015 se limitó a establecer que todos los concejales tienen los mismos derechos según el principio de igualdad establecido en el art. 232 de la CPE, sin considerar la importancia de la continuidad de la gestión pública a favor de los ciudadanos así como los problemas de gobernabilidad que el estatuyente pretendió prever, debiendo en todo caso confrontarse la decisión asumida frente a los derechos de la colectividad y respetarse la voluntad del estatuyente. Bajo dicho entendimiento, los suscritos consideran que el numeral 30 debió declararse compatible en su integridad.
II.3.7. Artículo 34
“Artículo 34. (Atribuciones del Alcalde Municipal) La Alcaldesa o Alcalde Municipal tiende las siguientes atribuciones:
(…)
6. Priorizar la ejecución de los planes presupuestados, implementar proyecto y programas a favor de la, salud, educación, niñez, adolescencia, juventud, mujer, adultos mayores y personas con capacidades diferentes, ocupándose así también del seguimiento y monitoreo de los mismos”.
De la lectura de la DCP 0005/2015, como anteriormente se refirió, el término “capacidades diferentes” no revisten de relevancia constitucional para declarar su incompatibilidad, toda vez que estas denominaciones no restringen derechos fundamentales o transgreden el orden competencial, no correspondiéndole a este Tribunal realizar una comparación textual de normas sino un examen de constitucionalidad de la norma aludida con la Constitución Política del Estado, no advirtiéndose en el presente caso vulneración a la misma; por lo que, correspondía declarar la compatibilidad pura y simple del numeral analizado.
II.3.8. Artículos 36, 37 y 38
“Artículo 36. (Sub-Alcaldías) Una Ley Municipal establecerá la estructura y composición de las Sub-Alcaldías, considerando la naturaleza, características, vocación social y económica, y el diagnóstico físico y social de cada uno de los distritos a su cargo.
Artículo 37. (Elección y/o designación, requisitos de las Sub-Alcaldesas ó Sub-Alcaldes) La designación de las Sub-Alcaldesa ó Sub - Alcalde estará a cargo del Alcalde ó Alcaldesa Municipal de acuerdo a previsiones establecidas en la Ley Municipal; los requisitos se sujetarán a lo dispuesto en las leyes en vigencia.
Artículo 38. (Atribuciones de las Sub-Alcaldesas ó Sub-Alcaldes) Las atribuciones de las Sub-Alcaldesas ó Sub-Alcaldes son las siguientes:
a) Ejercer las funciones operativas y administrativas delegadas por la Alcaldesa o el Alcalde Municipal a nivel de los distritos y coordinar la ejecución de las mismas con otras autoridades e instituciones que actúan en el mismo.
b) Supervisar por la eficiente y eficaz prestación de los bienes, servicios y políticas públicas;
c) Coordinar y participar en la formulación del Plan Operativo Anual municipal y presupuesto de su distrito en consulta con las organizaciones sociales.
d) Participar en el proceso de planificación del desarrollo de su distrito para su incorporación en el Plan de Desarrollo Económico Social Municipal, en coordinación con las comunidades.
e) Presentar informes cada tres meses en el distrito y al Alcalde o Alcaldesa.
Promover el desarrollo humano, productivo, económico, social, de género generacional, con énfasis a los sectores vulnerables (infancia, niñez, adolescencia, tercera edad, personas con discapacidad, gestantes) y, cultural en su jurisdicción”.
Por su conexitud en su observación, se analizan los arts. 36, 37 y 38 de manera conjunta.
La DCP 0005/2015, declaró la incompatibilidad de los arts. 36, 37 y 38 del proyecto de COM por no prever la conformación de distritos indígenas cuando corresponda, determinación que fue asumida sin considerar los siguientes aspectos que validaban su constitucionalidad:
a) El art. 36 del proyecto de Carta Orgánica, no hacía referencia a Distritos indígenas, sino a la conformación de subalcaldías, que si bien son parte del aparato institucional de la alcaldía para la administración de un distrito no pueden ser confundidos con éstos últimos, al respecto el art. 27.I de la LMAD establece que: “Los distritos municipales son espacios desconcentrados de administración, gestión, planificación, participación ciudadana y descentralización de servicios, en función de sus dimensiones poblacionales y territoriales, en los que podrán establecerse subalcaldías, de acuerdo a la carta orgánica o la normativa municipal”; es decir que, el establecimiento de la subalcaldía sobre los distritos es potestativo del Órgano Ejecutivo Municipal de quien dependen éstos (las negrillas son nuestras).
Por su parte, el referido art. 36 establecía que, las subalcaldías debían considerar la naturaleza y características sociales del distrito, es decir que el estatuyente ha previsto que las subalcaldías que sean constituidas, consideren dichos aspectos, los cuales engloban a las naciones y pueblos indígenas originario campesinos (NPIOC), como no podría ser de otra manera; por lo que, los suscritos consideran que no se realizó una adecuada compulsa del artículo referido, mismo que no era contrario a precepto constitucional alguno;
b) El art. 37 de la COM, se refería a la elección del subalcalde, expresando un mandato de sujeción a las leyes en vigencia. Al respecto, el art. 28 de la LMAD “I. A iniciativa de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, los municipios crearán distritos municipales indígena originario campesinos, basados o no en territorios indígena originario campesinos, o en comunidades indígena originaria campesinas que sean minoría poblacional en el municipio y que no se hayan constituido en autonomías indígena originaria campesinas en coordinación con los pueblos y naciones existentes en su jurisdicción, de acuerdo a la normativa vigente y respetando el principio de preexistencia de naciones y pueblos indígena originario campesinos. Los distritos indígena originario campesinos en sujeción al principio de preexistencia son espacios descentralizados. Los distritos indígena originario campesinos en casos excepcionales podrán establecerse como tales cuando exista dispersión poblacional con discontinuidad territorial determinada en la normativa del gobierno autónomo municipal; II. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos de los distritos municipales indígena originario campesinos elegirán a su(s) representante(s) al concejo municipal y a su(s) autoridades propias por sus normas y procedimientos propios, según lo establecido en la carta orgánica o normativa municipal; III. Los distritos municipales indígena originario campesinos que cuenten con las capacidades de gestión necesarias y con un Plan de Desarrollo Integral podrán acceder a recursos financieros para su implementación. El Plan de Desarrollo Integral debe estar enfocado según la visión de cada pueblo o nación indígena originario campesino, en armonía con el Plan de Desarrollo Municipal” (las negrillas nos pertenecen).
Entonces, el art. 37 del proyecto de COM, al establecer un mandato de sujeción a lo dispuesto por las leyes en vigencia, debió entenderse que se refería a la sujeción al art. 28 de la LMAD; en tal sentido, no vulneraba mandato constitucional alguno, razón por la cual los suscritos consideran que con esta interpretación debió declararse la compatibilidad del artículo cuestionado; y,
c) Respecto al art. 38 del proyecto de COM, el cual establece atribuciones de las subalcaldesas o subalcaldes, preceptos que no son contrarios a la Constitución Política del Estado, por el solo hecho de no referirse a las autoridades designadas por las NPIOC constituidas en distritos indígenas, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 28 de la LMAD; al respecto, el estatuyente ha pevisto atribuciones a los subalcaldes de manera genérica, lo que de ninguna manera implicaba exclusión de los representantes de las NPIOC, por tratarse de manera general, sobre las atribuciones de las subalcaldesas y subalcaldes; razones por las cuales, correspondía declarar la compatibilidad del art. 38 del proyecto de COM.
II.3.9. Artículo 45.-
“Artículo 45. (Defensor del Ciudadano) Se crea la Defensoría del Ciudadano del Gobierno Autónomo Municipal de Icla, la misma que asumirá la defensa de los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, entre ellos los reclamos y peticiones de resguardo jurídico de los derechos reconocidos por esta Carta Orgánica Municipal.
La elección será previa convocatoria pública emitida por el Ejecutivo Municipal y se elegirá a la Defensora ó Defensor del Ciudadano por consenso popular”.
El art. 45 del proyecto de Carta Orgánica fue declarado incompatible por la DCP 0005/2015, entendiéndose que el mismo duplicaría las funciones del Defensor del Pueblo; sin embargo, similares preceptos fueron declarados compatibles con la Constitución Política del Estado por este Tribunal, entendiéndose que el municipio puede establecer un defensor del ciudadano, siempre y cuando no duplique las funciones del Defensor del Pueblo, así lo entendieron las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0026/2013; 0011/2014; 0004/2014 y 0047/2014, entre otras; y en efecto, el art. 9.4 de la CPE, dispone como fin y función del Estado el “Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”; asimismo, la jurisprudencia emitida por este Tribunal entendió que “…la creación de un defensor del ciudadano y la ciudadana a nivel municipal, con funciones semejantes a las desarrolladas por el Defensor del Pueblo pero restringidas a las relaciones entre el gobierno municipal y los ciudadanos de su jurisdicción, no tienen por qué ser necesariamente incompatibles o sobrepuestas, esto siempre y cuando se ejerzan en coordinación y cooperación entre ambas entidades” (DCP 0047/2014 de 9 de septiembre).
Ahora bien debe considerarse que la disposición del art. 45 del proyecto de COM no duplica de ninguna manera las atribuciones del Defensor del Pueblo que se encuentran claramente establecidas en el art. 222 de la CPE; no obstante, cabe precisar que no le corresponde a la COM reconocer derechos establecidos en la Norma Suprema de manera facultativa, toda vez que los mandatos constituciones son imperativos para todas las normas infraconstitucionales; por lo que, solo debió declararse la incompatibilidad de la frase “…de los derechos reconocidos por esta Carta Orgánica Municipal…”, y no así de todo el artículo que establecía legítimamente la figura ombudsman a nivel municipal que encontraba armonía con el art. 9.4 de la CPE.
II.3.10. Artículo 50.-
“Artículo 50. (Competencias Exclusivas) El Gobierno Municipal Autónomo, ejercerá, sin interferencia alguna, las competencias exclusivas asignadas a la autonomía municipal con facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizar y ejecutiva. Está regida sobre la base del Art. 302 de la Constitución Política del Estado Plurinacional y son”.
El art. 50 fue declarado incompatible por la DCP 0005/2015 toda vez que no tomó en cuenta la facultad deliberativa, tal como lo establece el art. 283 de la CPE; sin embargo, ese entendimiento resulta restrictivo con respecto al análisis de la Carta Orgánica, mismo que en ninguna de sus disposiciones establece negación o exclusión de alguna de las facultades de los órganos municipales. Por su parte, los suscritos consideran que el examen de constitucionalidad no debe remitirse a una comparación del tenor literal de textos, sino a una interpretación normativa del texto sometido a control en confrontación con la Ley Fundamental, ahora bien realizado el ejercicio de comparación literal de textos tendríamos a un art. 283 constitucional desenmarcado del ámbito facultativo toda vez que no refiere sobre las facultades reglamentaria y ejecutiva como tales, asimismo, el art. 272 de la norma constitucional, pues no menciona la facultad deliberativa, como ocurre con el presente artículo objeto de análisis, no siendo razonable la aplicación de este ejercicio para el control de constitucionalidad por limitarse a una sola comparación literal de textos, en todo caso dicho ejercicio no debió aplicarse para realizar el control de constitucionalidad del art. 50 del proyecto de Carta Orgánica.
Ahora bien, sobre el ámbito facultativo la SCP 2055/2012 estableció que: “Este ámbito recae en los órganos ejecutivos y legislativos de los niveles de gobierno. De acuerdo con la Constitución, son cinco facultades mediante las cuales ejercerán sus atribuciones: facultad legislativa, reglamentaria, ejecutiva, deliberativa y fiscalizadora. Las facultades deliberartiva, fiscalizadora y legislativa son de titularidad de los órganos deliberativos. En tanto, que las otras dos facultades: reglamentaria y ejecutiva, son de titularidad de los órganos ejecutivos”, interpretación realizada a partir del art. 272, 297, 298 y ss. de la CPE, es decir que se realizó una interpretación sistemática de estos preceptos constitucionales, en virtud de los cuales, el referido fallo constitucional, desarrolló los ámbitos para el ejercicio de las competencias, interpretación que debió realizar la DCP 0005/2015, a momento de tratar sobre el enunciado del art. 50 del proyecto de COM; y, en consecuencia declarar la compatibilidad pura y simple de este enunciado, en una interpretación sistemática del proyecto de COM.
II.3.11. Artículo 51.-
“Artículo 51. (Competencias Concurrentes) Los Órganos Legislativo y Ejecutivo Municipal ejercerán las facultades reglamentarias y ejecutiva sobre aquellas competencias concurrentes sobre las cuales el estado central defina por ley su asunción. Las competencias concurrentes son:
1. Preservar, conservar y contribuir a la protección del medio ambiente y fauna silvestre manteniendo el equilibrio ecológico y el control de la contaminación ambiental.
2. Gestión del sistema de salud y educación.
3. Ciencia, tecnología e investigación.
4. Conservación de suelos, recursos forestales y bosques.
5. Servicio meteorológico.
6. Frecuencias electromagnéticas en el ámbito de su jurisdicción y en el marco de las políticas del Estado.
7. Promoción y administración de proyectos hidráulicos y energéticos.
8. Residuos industriales y tóxicos.
9. Proyectos de agua potable y tratamiento de residuos sólidos.
10. Proyectos de riego.
11. Protección de cuencas.
12. Administración de puertos fluviales.
13. Seguridad ciudadana.
14. Sistema de control gubernamental.
15. Vivienda Social.
16. Agricultura, ganadería, caza y pesca”.
La DCP 0005/2015, sobre el art. 51 citado entendió que la Carta Orgánica no puede legislar de forma general para todas las ETA, debiendo circunscribirse únicamente a desarrollar la materia asignada como concurrente sólo para el nivel municipal; empero, el referido artículo en análisis, no realizó un desarrollo de competencias concurrentes, sino un enunciado del catálogo competencial establecido en el art. 299.II de la CPE, razón por la cual se entiende que el estatuyente pretendió establecer la sujeción de la COM a la Norma Suprema, en cuanto a competencias concurrentes se refiere; por lo que, el art. 51 del proyecto de COM debió ser declarado compatible con la Ley Fundamental en su integridad, así también fue dispuesto por las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0035/2014; 0026/2013; 0005/2014 entre otros, sobre similares preceptos.
II.3.12. Artículo 52.-
“Artículo 52. (Competencias Compartidas) El Órgano Legislativo ejercerá las facultades legislativas de desarrollo y el órgano Ejecutivo ejercerá las facultades reglamentaria y ejecutiva sobre aquellas competencias compartidas sobre las cuales el estado central defina por ley su asunción. Las competencias compartidas son:
1. Régimen electoral municipal.
2. Servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones.
3. Electrificación urbana.
4. Juegos de lotería y de azar.
5. Relaciones internacionales en el marco de la política exterior del Estado.
6. Establecimiento de Instancias de Conciliación ciudadana para resolución de conflictos entre vecinos sobre asuntos de carácter municipal.
7. Regulación para la creación y/o modificación de impuestos de dominio municipal”.
La DCP 0005/2015, sobre el art. 52 citado entendió que “…mal podría la Carta Orgánica señalar que las materias contenidas en el 299.I de la CPE, sean compartidas obligatoriamente en su totalidad entre el Gobierno Autónomo Municipal de Villa Ricardo Mujía ‘Icla’ y el nivel central (…) debiendo por lo tanto reformular el texto del articulado analizado, circunscribiéndose sólo a desarrollar la materia que ya se le ha asignado de forma compartida a este gobierno municipal”; sin embargo, el artículo 52 analizado no realiza un desarrollo de competencias compartidas, sino un enunciado del catálogo competencial establecido en el art. 299.I de la CPE, por lo que, se entiende que el estatuyente pretendió establecer la sujeción de la COM a la Constitución Política del Estado, en cuanto a competencias compartidas se refiere, razón por la cual el art. 52 del proyecto de Carta Orgánica debió ser declarado compatible con la norma constitucional -en su integridad-; toda vez que, así también fue dispuesto por las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0035/2014; 0026/2013; 0005/2014 entre otros, sobre similares preceptos.
II.3.13. Artículo 70.-
“Artículo 70. (Control Fiscal Autonómico) El control fiscal autonómico se constituye en los mecanismos de fiscalización constantes ejercidos por el Concejo Municipal; cuyos procedimientos, actos, informes y resultados de dicha fiscalización deberán ser abiertos, transparentes y públicos con participación y control social”.
El artículo citado refiere sobre el ejercicio de la facultad fiscalizadora del Concejo Municipal respecto los recursos de la ETA, mismos que deben ser públicos con participación y control social, entendiéndose que este precepto resulta ser congruente con el art. 272 de la CPE, en cuanto al ejercicio de la facultad fiscalizadora, así como con los principios de publicidad y transparencia contenidos en el art. 232 de la CPE; pese a ello, la DCP 0005/2015 declaró la incompatibilidad de este precepto, considerando que se mezclarían los alcances de la facultad fiscalizadora con el control social, aspecto que no es reflejado por el art. 70 del proyecto de COM, que, como se señaló precedentemente, hacía referencia a la publicidad de los actos de fiscalización del Concejo Municipal; por lo que, debió declararse la compatibilidad de este artículo en su integridad.
II.3.14. Artículo 77.-
“Artículo 77. (Planilla salarial) La planilla salarial es el reflejo de la remuneración dentro el Gobierno Autónomo Municipal de Icla, constituye una retribución al trabajo permanente e integral realizado por las y los servidores públicos municipales, su elaboración será con participación y control social”.
El referido artículo, fue declarado incompatible por la DCP 0005/2015, en el entendido que confundiría el concepto de salario con planilla salarial; sin embargo, el estatuyente no realiza esta confusión dado que refiere a la planilla como el instrumento o medio que refleja el salario o remuneración de los servidores públicos de la ETA como habitualmente ocurre en la administración pública, advirtiéndose inclusive que el estatuyente pretendió establecer la publicidad y transparencia en cuanto a la elaboración de la planilla salarial, al referir que su elaboración será con participación y control social, encontrándose enmarcada esta disposición en los principios de publicidad y transparencia contenidos en el art. 232 de la CPE.
En tal razón, no advirtiéndose confusión en el empleo de términos, que de por sí no implica inconstitucionalidad, y no evidenciando preceptos que vulneren el principio de seguridad jurídica, los suscritos consideran que el art. 77 debió ser declaro compatible con la Constitución Política del Estado, en su integridad.
II.3.15. Artículo 87.-
“Artículo 87. (Distritos Municipales)
(…)
III. El proceso de distritación será administrado por el Concejo Municipal mediante ley municipal, constituyendo un proceso concertado y participativo que vincula al Gobierno Autónomo Municipal de Icla con las instancias públicas, privadas y organizaciones sociales de la unidad territorial del Municipio de Icla”.
Mediante la DCP 0005/2015, se declaró la incompatibilidad del parágrafo III del art. 87 citado entendiéndose que el proceso de distritación “…pertenece al ejecutivo municipal por ser su facultad la ejecutiva, motivo por el cual no puede intervenir el legislativo…”; no obstante, dicho entendimiento limita el ejercicio de la facultad legislativa en cuanto a la distritación que legítimamente le corresponde al órgano legislativo municipal y si bien existe una separación de órganos, ello no implica que -en el marco de la coordinación y cooperación- los órganos de la ETA municipal realicen determinadas actuaciones públicas, como por ejemplo la aprobación del presupuesto y el Plan Operativo Anual (POA); asimismo, debe ocurrir con la distritación, dado que si bien el establecimiento de subalcaldías es una actividad ejecutiva, la creación de distritos municipales debería merecer participación del órgano legislativo por su interés general y considerarse que la creación de distritos municipales tienen un trato diferenciado en relación al establecimiento de subalcaldías en los mismos; al respecto, el art. 27 de la LMAD estableció que: “I. Los distritos municipales son espacios desconcentrados de administración, gestión, planificación, participación ciudadana y descentralización de servicios, en función de sus dimensiones poblacionales y territoriales, en los que podrán establecerse subalcaldías, de acuerdo a la carta orgánica o la normativa municipal; II. La organización del espacio territorial del municipio en distritos municipales estará determinada por la carta orgánica y la legislación municipal” (negrillas y subrayado son nuestros), advirtiéndose que el mismo legislador nacional determinó el ejercicio de la facultad legislativa en cuanto a la conformación de distritos; razón por la cual, el parágrafo III del art. 87 citado, debió ser declarado compatible con la Norma Suprema.
II.3.16. Artículo 114.-
“Artículo 114. (Régimen de Agua Potable y Alcantarillado)
1. El Régimen de Servicio de Agua Potable es el conjunto de órganos, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos orientados a garantizar calidad, continuidad, eficiencia administrativa, mantenimiento adecuado y la más amplia cobertura, cumpliendo la protección especial establecida por la Constitución Política del Estado”.
El art. 114.1 de la COM, fue declarado incompatible por la DCP 0005/2015, estableciendo que la referida disposición señalaba de manera general a un conjunto de órganos “…sin identificar expresamente cuales…” relacionándolos con los órganos de gobierno; razón principal por la que este numeral sería incompatible con la Norma Suprema; empero, éste artículo, de ninguna manera, se refiere a los órganos legislativo y ejecutivo sino al sistema organizativo en el marco del régimen de Servicio de Agua Potable, materia que se encuentra dentro de las competencias exclusivas de la ETA municipal, conforme establece el art. 302.I.40 de la CPE; en ese sentido, la ETA municipal cuenta con la atribución de crear organismos -en el marco de su institucionalidad-, para regular servicios básicos, entre ellos la prestación de agua potable, razón por la cual este numeral debió ser declarado compatible con la Constitución Política del Estado.
II.3.17. Disposición Final Segunda
“Disposición Final Segunda
Esta Carta orgánica Municipal de Icla es aprobada por la población del municipio de Icla y entrara en vigencia a partir del día siguiente de su sanción y promulgación”.
La Disposición Final Segunda del proyecto de COM, fue declarada incompatible por la DCP 0005/2015, con el argumento que debería sujetarse a lo establecido por el art. 275 de la CPE; no obstante, no se establece la razón por la referida Disposición vulneró el referido precepto constitucional, advirtiéndose falta de motivación y fundamentación en la decisión asumida; en consecuencia, los suscritos consideran que dicha Disposición resulta compatible con la Constitución Política del Estado; toda vez que, establece un procedimiento para la vigencia de la Carta Orgánica una vez aprobada por el municipio de Villa Ricardo Mujía “ICLA”; al respecto, debe tenerse presente que la publicación de una norma se traduce se dos momentos; 1) Con la promulgación, entendida como un acto solemne que configura la publicación formal de la norma; y, 2) Con la publicación, propiamente dicha, en la gaceta oficial con el que se configura la publicación material de la norma; tal como ocurre con las leyes (que de acuerdo a la jerarquía normativa establecida en el art. 410.II de la CPE se encuentran en el mismo nivel que las Cartas Orgánicas), que según el mandato establecido en el art. 164.I de la CPE, “La ley promulgada será publicada en la Gaceta Oficial de manera inmediata”. En ese sentido, es razonable que las normas institucionales básicas deban cumplir con el elemento de la publicación, para que no sean vulneratorios a los derechos fundamentales de los ciudadanos de las ETA municipales, quienes deben tener certeza del momento preciso en el cual la norma institucional básica entrará en vigencia; razón por la cual, bajo ese entendimiento correspondía declarar la compatibilidad de la Disposición Final Segunda del proyecto de COM.
Por todo lo expuesto y debidamente fundamentado, los suscritos Magistrados expresan su disidencia con la DCP 0005/2015 de 14 de enero.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA