DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0009/2013

En materia jurídica se suele definir la palabra “preámbulo” en los siguientes términos: “Exordio, prólogo.|| Enunciación previa que suele contener una constitución o carta magna”; “Según la academia, exordio, prefacio, aquello que se dice antes de dar principio a lo que se trata de narrar, probar, mandar, pedir. || Jurídicamente hace referencia a la enunciación previa que contienen algunas Constituciones respecto a los principios que las inspiran y que han sido tenidos en cuenta por los constituyentes”.

Los Estatutos Autonómicos y Cartas Orgánicas municipales, genéricamente denominados como “normas institucionales básicas” de las Entidades Territoriales Autónomas, tienen por objeto el determinar la organización territorial básica y la institucionalidad de gobierno a nivel subnacional, de ahí que su naturaleza jurídica, procedimiento especial, alcances y finalidad les otorgan características esencialmente distintas al resto de la normativa nacional, razón que ha hecho que el estatuyente de Totora Marka opte por incluir en su texto estatutario un preámbulo que se constituye en un referente esencial para la contextualización del Estatuto, resultando por tanto orientador de su interpretación y aplicación, asimismo, le da fuerza normativa, de ahí que pueda aseverarse que el preámbulo es parte del Estatuto Autonómico y por tanto para su aprobación requiere de las mismas formalidades que requiere el resto del texto estatuyente.

En el presente caso, conforme el “Acta de aprobación en grande y detalle”, suscrito entre otras autoridades por Claudia Peña Claros en su calidad de Ministra de Autonomías cursante a fs. 20 a 27, documento en el que consta la aprobación del Estatuto Autonómico y los porcentajes de aprobación se omite considerar el referido preámbulo.

Ahora bien, pese al requerimiento efectuado por este Tribunal al Presidente del Concejo “estatuyente” para que remita un informe documentado sobre si el preámbulo del Estatuto Autonómico de la Comunidad Originaria de Totora Marka fue elaborado conforme usos y costumbres o si el mismo fue de elaboración exclusiva por parte del Presidente del Órgano Deliberativo, Policarpio Ancari Ramírez, en cuyo caso se solicitó se remita la habilitación expresa y aprobación por dos tercios del mismo (fs. 76); sin embargo, pese a dicho requerimiento, el referido informe y la documentación respaldatoria no fue remitida a este Tribunal, lo que imposibilita realizar un análisis de fondo al contenido del preámbulo.

En efecto el art. 275 de la CPE, establece que: “Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción”, en este sentido si el preámbulo es parte del Estatuto Autonómico y cuenta con la misma fuerza normativa corresponde cumpla el mismo procedimiento de aprobación.

En términos generales, nuestra Constitución hace referencia a “naciones y pueblos indígena originario campesinos”, de donde podría equivocadamente creerse que para constituirse en una colectividad de estas características se precisaría de la concurrencia de las tres cualidades; sin embargo, sobre este punto debe entenderse que a la formalidad del nombre se superpone la realidad y circunstancias particulares de cada colectivo identificado como indígena; es decir, que la cualidad indígena no se determina por rasgos físicos o linaje sino por la existencia pre-colonial de un colectivo que comparte: “…identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión…” (art. 30.I de la CPE), de ahí que la identificación oficial de una AIOC, tampoco requiere reflejar las referidas cualidades pues independientemente la denominación que adquiera se entiende que lo relevante es el cumplimiento de las características sustanciales de una colectividad indígena originaria campesina establecidos en la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 30.II de la CPE, que indica: “En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (…) 2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión”, el Estatuto Autonómico Originario de Totora Marka describe los elementos objetivos y subjetivos en su conjunto constituyen un factor de identificación importante para la determinación de un “espacio común”, un “imaginario colectivo” de encuentro y reforzamiento de la comunidad de Totora Marka, por lo que su reconocimiento como identificativos de esa región resulta constitucional, lo que además impele a su protección desde todos niveles del Estado, los cuales por mandato constitucional están obligados a otorgar a preservar nuestra riqueza cultural (art. 108.14 de la CPE).

Respecto a la unidad del Estado boliviano, en el marco de la Constitución de 1967, la SC 0295/2003-R de 11 de marzo, había establecido que: “No obstante la importancia de las costumbres socioculturales y el respeto que la sociedad debe demostrarles, no se debe olvidar que las instituciones sociales de las comunidades campesinas y pueblos indígenas no existen aisladas, forman parte de un contexto social mucho más amplio y complejo. Precisamente ahí radica el problema para definir los sutiles límites entre la ‘justicia comunitaria’ y la ‘justicia oficial’, entre el derecho consuetudinario y el ordenamiento jurídico general imperante en el país, sin lesionar ninguno de ellos. Para no incurrir en el peligro de desconocer el valor y fundamento de las costumbres y culturas ancestrales, o, de vulnerar el orden legal establecido, debe llegarse a un punto de convergencia tal en el que ambos encuentren convivencia armónica, sin que ninguno avasalle al otro, resguardando en ambos, los derechos colectivos de las comunidades y los derechos fundamentales de las personas” y posteriormente con la reforma constitucional del año 2009 y la conformación de autonomías indígenas no se quebranta la unidad sino se la fortalece incluyendo las diferencias en un marco de complementariedad.

En este contexto, el art. 410.II de la Constitución, establece: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa” en este sentido la SC 0019/2005 de 7 de marzo, haciendo referencia al art. 228 de la Constitución Política del Estado abrogado, constituido en antecedente del actual art. 410.II en la parte referida sostuvo: "La norma consignada en esta disposición constitucional proclama dos principios fundamentales: a) el principio de la supremacía constitucional, que consiste en que el orden jurídico y político del Estado está estructurado sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a todos, los gobernantes y gobernados; y b) el principio de la jerarquía normativa, que consiste en que la estructura jurídica de un Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se establecen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional. Significa que se constituye una pirámide jurídica en la que el primer lugar o la cima ocupa la Constitución como principio y fundamento de las demás normas jurídicas".

La Constitución en su art. 5.I, establece: “Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son el aymara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba, chácobo, chimán, ese ejja, guaraní, guarasu´we, guarayu, itonama, leco, machajuyai-kallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario, mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina, quechua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek, yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco”.

El bloque de constitucionalidad hace también un reconocimiento ampliado en relación al uso del idioma, tiene, así el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sostiene que: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde (…) a emplear su propio idioma”, mientras que el art. 28.3 del Convenio 169 de la OIT, que establece el deber de los Estados de adoptar: “…disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas”.

Un idioma indígena, más allá de su innegable valor cultural, hace parte de la forma democrática en su elemento participación plena (art. 11 de la CPE) y de la composición plural del Estado (art. 1 de la CPE) constituyéndose en “…responsabilidad Estatal de tutelar derechos humanos y fundamentales en este sentido el reconocimiento de la oficialidad de un idioma tiene directa incidencia en el derecho de acceso al servicio público, al debido proceso principalmente en su elemento derecho a la defensa, al derecho a la petición, a la libertad de expresión, derechos de los usuarios y en definitiva al desempeñar el idioma una función identitaria su reconocimiento está vinculado a la dignidad personal…”.

Ahora bien, en el primer parágrafo del art. 13 del Estatuto objeto de revisión, el mismo establece que: “El idioma oficial que rige en toda la jurisdicción territorial del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka es el aymara”, reconocimiento de oficialidad que ya se efectúa en la Constitución conjuntamente a otros idiomas identificativos de pueblos y naciones indígena originario campesinos más el castellano.

En este sentido, cabe hacer notar que la declaratoria de oficialidad de un idioma conlleva, más allá de la posibilidad de su uso como medio de comunicación cotidiano, unos efectos jurídicos ciertos en actos públicos y privados, por lo que la redacción del artículo revisado resulta inconstitucional en la medida que el reconocimiento de la oficialidad del aymara en la AIOC de Totora Marka, parece excluir a los otros idiomas que conforme al art. 5 de la Constitución, gozan también de oficialidad en el resto del territorio boliviano, generando efectos jurídicos para todo acto público v.gr. normativa o acto privado v.gr. contratos privados.

En este sentido la DCP 0001/2013 de 12 de marzo, estableció: “En referencia a los idiomas, la Carta Orgánica podrá establecer el uso oficial o preferente de uno o más idiomas en la jurisdicción municipal, sin que ello signifique el desconocimiento de los treinta y seis idiomas oficiales del Estado, reconocidos en el art. 5.I de la CPE”.

De la misma forma, el segundo parágrafo del art. 13 del Estatuto que establece: “El idioma castellano se reconoce como segunda lengua y la práctica de otros idiomas es libre para relacionarse en el ámbito de intracultural e intercultural” resulta parcialmente inconstitucional en la medida en la que la Constitución en su art. 5, no estableció prioridad o superioridad entre los idiomas, más al contrario, es el propio constituyente el que optó por otorgarles el mismo tipo de oficialidad y validez, de ahí que corresponde declarar inconstitucional la expresión “como segunda lengua”, inserto en el parágrafo mencionado.

La Constitución separa con claridad al Estado y sus dependencias políticas y burocráticas de las entidades de carácter religioso, así el art. 4 de la CPE, establece que: “El Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de creencias espirituales, de acuerdo con sus cosmovisiones. El Estado es independiente de la religión”.

En este punto, el análisis de la expresión “en otras jurisdicciones” requiere de una consideración especial, esto considerando que en aquellos casos en los que debido a la movilidad propia de las personas, los efectos reconocidos por el Estatuto Autonómico de Totora Marka en lo referido a los derechos y deberes de las y los totoreños trasciendan su espacio geográfico, su aplicación deberá regirse en un ámbito de aplicación personal; es decir, siempre y cuando se entienda que se refiere a totoreñas y totoreños que comparten la cosmovisión del colectivo indígena debiéndose analizar las particularidades de cada caso en concreto de forma que dicho alcance no puede producirse únicamente por el lugar de nacimiento, ello en virtud a que:

·   La Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos otorgan protección a las naciones y pueblos indígena originario campesinos como colectivo que comparte una cosmovisión y por tanto nociones de derecho y deberes comunes, independientemente el lugar de su ubicación geográfica lo contrario implicaría desconocer la visión colectiva del mundo que tienen varios de nuestros pueblos indígenas y hacer que el ejercicio de los derechos dependa del lugar de ubicación de sus miembros.

El art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, respecto a la libertad de Pensamiento y de Expresión, establece que: “2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores...”, “4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2” y el art. 106.II de la CPE, refiere que: “El Estado garantiza a las bolivianas y los bolivianos el derecho a la libertad de expresión, de opinión y de información, a la rectificación y a la réplica, y el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión, sin censura previa”.

En este sentido la SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, estableció que: “…la libertad de expresión se trata de un derecho humano esencial que sirve de herramienta para medir el grado de compromiso democrático de los Estados en cuanto a su capacidad de reconocer que no corresponde a las autoridades políticas o religiosas, la determinación de la bondad o validez de las ideas u opiniones existentes en la sociedad, sino que es necesario dejar que ellas compitan entre sí. Por lo mismo, el deber del Estado de respetar y garantizar los principios fundamentales de una sociedad democrática incluye la obligación de promover un debate público abierto y plural”, de ahí que el parágrafo analizado resulta inconstitucional en razón a que:

·   El Estado boliviano está cimentado en la pluralidad y el pluralismo en el cual pueden coexistir diferentes visiones del mundo todas protegidas por la Constitución en este sentido no es posible la imposición de una “moral” estatal debiendo aclararse que si bien una colectividad indígena se caracteriza por compartir una cosmovisión y por tanto una moral determinada cuya protección está constitucionalmente garantizada, ello per se no alcanza al grado de impedir la existencia de otras cosmovisiones o morales lo que no implica que los pobladores y el gobierno autónomo de Totora Marka puedan solicitar a la autoridad competente la determinación de la responsabilidad que corresponda.

El art. 299.II.2 de la CPE, señala que: “Las siguientes competencias se ejercerán de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: Gestión del sistema de salud y educación”; mientras que el art. 298.II.17 de la CPE, establece como competencia exclusiva del nivel central del Estado las: “Políticas del sistema de educación y salud” mientras que el art. 81.I.10 de la LMAD, determina que: “De acuerdo a la competencia del Numeral 17 del Parágrafo II del Artículo 298 y la competencia concurrente del Numeral 2 del Parágrafo II del Artículo 299 de la Constitución Política del Estado, el nivel central del Estado tendrá las siguientes competencias: (…) Definir, coordinar, supervisar y fiscalizar la implementación de una política nacional de gestión y capacitación de los recursos humanos en el sector salud que incorpore la regulación del ingreso, permanencia y finalización de la relación laboral en las instituciones públicas y de la seguridad social”.

De acuerdo al art. 297.I.3 de la CPE, las competencias concurrentes son: “…aquellas en las que la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva”, de forma que la AIOC no tiene competencia para definir y regular en su Estatuto Autonómico la permuta o cambio del personal sin una previa determinación en la materia a partir de la legislación sectorial, lo que vicia de inconstitucionalidad el enunciado de la norma analizada.

Ciertamente, la redacción de artículo hace referencia textual únicamente a la facultad de “reglamentar”, sin considerar que se trata de una competencia exclusiva de los cuatro niveles y no de una competencia concurrente, caso en el que sí sería admisible que el nivel central legisle y los subnacionales sólo reglamenten y ejecuten.

Se interpreta entonces que los cuatro niveles gozarían de las mismas potestades sobre una misma competencia, lo que podría conllevar el riesgo de generar compartimientos estancos para la gestión de una misma temática y, con ello, generar también riesgos de incongruencias, sobreposiciones y duplicidades, lo que además atentaría contra los principios de unidad, complementariedad, reciprocidad, subsidiariedad, coordinación y lealtad institucional que guían la organización territorial del estado, provocando distorsiones, incoherencia, ineficacia e ineficiencia en la gestión de las competencias turísticas.

Para evitar ello, debe interpretarse que la “exclusividad” compartida por los cuatro niveles territoriales sobre la competencia turística evidentemente reconoce que cada autonomía goza en su jurisdicción administrativa territorial de las tres facultades constitucionalmente previstas: legislativa, reglamentaria y ejecutiva, por consiguiente, en cada uno de estos niveles se contarán con planes sectoriales turísticos que respondan a cada realidad territorial, pero estas facultades deberán ejercerse necesariamente en el marco de los principios antes enunciados, condición que llevaría a que dicho ejercicio deba operar en el sistema de planificación integral del Estado, para lo cual, “…El gobierno del nivel central del Estado y los gobiernos autónomos tendrán la obligación de proporcionar información mutua sobre los planes, programas y proyectos y su ejecución, en el marco del funcionamiento del sistema de seguimiento y de información del Estado, y de una estrecha coordinación” (art. 131.IV LMAD).

De forma tal que aunque en el caso municipal y de los gobiernos indígena originario campesinos no se hace referencia a la coordinación en la planificación turística y tampoco se establece que el Plan Municipal de Turismo y las políticas de turismo en general se enmarquen en los planes departamentales y nacional del sector, se debe asumir esta obligatoriedad, precisamente en aplicación de los principios referidos.

Por otro lado, se observa que la redacción del artículo consigna únicamente la facultad de “reglamentar” en materia turística cuando por su calidad de competencia exclusiva de este nivel le correspondería además legislar y ejecutar, omisión que si bien no implica renuncia a dicha facultad pues en este hipotético caso, pasaría a aplicarse directamente la Constitución bajo el principio de supremacía de la Constitución a efectos de facilitar la comprensión de dicha norma a momento de su sometimiento a voto popular se declarará inconstitucional el término “reglamentar” debiendo entender que respecto a “la administración y operación de los circuitos turísticos y medios de transporte”, corresponde al gobierno autónomo de Totora Marka la facultad legislativa, reglamentaria y de ejecución conforme al art. 297.I.2 de la CPE.

del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias. En los casos de electricidad, gas domiciliario y telecomunicaciones se podrá prestar el servicio mediante contratos con la empresa privada. La provisión de servicios debe responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con participación y control social”.

En este marco, en lo referente a los servicios básicos de electricidad, la Constitución realiza la distribución competencial. El art. 298.II.8 de la CPE, señala que: “Son competencias exclusivas del nivel central del Estado: Política de generación, producción, control, transmisión y distribución de energía en el sistema interconectado”, mientras que el art. 300.I.15 del mismo texto constitucional, establece que: “Son competencias exclusivas de los gobiernos departamentales autónomos, en su jurisdicción: Proyectos de electrificación rural” y el art. 304.I.5 de la CPE, que: “Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas: Electrificación en sistemas aislados dentro de su jurisdicción” (el subrayado es nuestro).

Ahora bien, la norma analizada en el texto de la disposición estatuyente en examen hace referencia al ejercicio de su competencia sobre “electrificación rural” cuando conforme al orden competencial establecido por la Constitución y para el caso de la AIOC, no alcanza a la regulación a los “sistemas interconectados” ni a los “proyectos de electrificación rural”, limitándose a los “sistemas aislados de electrificación rural”, lo que obliga a este Tribunal a declarar la inconstitucionalidad del artículo examinado.

El art. 298.II.9 de la CPE, prescribe que: “Son competencias exclusivas del nivel central del Estado: Planificación, diseño, construcción, conservación y administración de carreteras de la Red Fundamental”, el art. 302.I.7, señala como competencia exclusiva municipal: “Planificar, diseñar, construir, conservar y administrar caminos vecinales en coordinación con los pueblos indígena originario campesinos cuando corresponda”, debiendo considerarse que conforme al art. 303.I de la CPE, las competencias municipales debe asumirse por la AIOC que se originen por conversión mientras que el art. 304.I.6 de la CPE, indica que: “Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas: Mantenimiento y administración de caminos vecinales y comunales” (el subrayado es nuestro).

Ahora bien, como ocurre con toda competencia, ésta deberá ser asumida bajo los principios que rigen la estructura territorial del Estado boliviano, lo que obliga a un permanente diálogo entre gobiernos, de igual o distintos niveles, y al uso de los mecanismos de relaciones intergubernamentales que sean necesarios para conciliar la pluralidad con la unidad, pues, la realidad plural de nuestra sociedad debe desarrollarse en el marco de la unidad, de un “todos”. No debe olvidarse que uno de los propósitos fundamentales de todo modelo de Estado compuesto es precisamente ese, construir un solo Estado, dentro del cual convivan y se desarrollen en armonía múltiples formas y realidades sociales a todo nivel. En este sentido, se pone de relieve en este marco a todo el sistema de relaciones intergubernamentales, con sus mecanismos formales (orgánicos y no orgánicos) e informales (relaciones entre altas autoridades y burócratas mediante mecanismos diversos y a distintos niveles).

Por otra parte, respecto al uso del término “concurrencia” que se hace en el texto analizado, corresponde puntualizar que dicha palabra tiene, de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, dos acepciones de uso general, a saber: “a) Coincidencia, concurso simultáneo de varias circunstancias; y, b) Asistencia, participación”, por tanto, es lógico pensar que en este caso, el texto estatutario se inclina por la segunda, enfocándose en la permanente relación, cooperación, coordinación y complementariedad que deben primar entre los diferentes gobiernos autónomos, como parte del cuerpo de principios básicos, que abarcan y se irradian en toda la organización territorial del Estado, incluso en la definición del catálogo competencial propiamente dicho, lo que no implica que se esté generando una nueva “competencia concurrente” o invadiendo una pre-existente. En este sentido, el artículo en cuestión no es inconstitucional, siempre y cuando sea interpretado no como una competencia concurrente, sino como el deber de cooperación interterritorial ejercida en el marco del art. 302.I.7 de la CPE y bajo los principios de unidad, coordinación, complementariedad y lealtad institucional.

En el análisis del parágrafo IV del artículo analizado se tiene constata que en su enunciado se hace referencia específicamente a la tenencia y uso de tierras (sayañas) y no a la propiedad ni a su titulación, competencia privativa del nivel nacional conforme el art. 298.I.17 de la CPE. En este entendido, se concluye su constitucionalidad, limitando sus alcances únicamente a las ‘sayañas’, entendidas éstas como una forma de ejercicio ancestral de la tenencia de la tierra con fines esencialmente agropecuarios, y cuya redistribución interna sería de competencia de la AIOC de acuerdo a los arts. 30.II.4 y 304.I.15 de la CPE, por lo tanto, debe quedar bien en claro que abarca únicamente al espacio geográfico tradicional y titulado como propiedad colectiva indígena, excluyéndose de sus alcances jurídicos al espacio geográfico que no cumple tales requisitos, como por ejemplo las propiedades inmobiliarias existentes dentro del área urbana del ex - municipio a partir del cual surgió la AIOC, cuyo reconocimiento y gestión corresponde al sistema de Derechos Reales (DD.RR.) en coordinación con el registro técnico municipal, constituyéndose en una atribución exclusiva del nivel central en coordinación con el municipal, ahora asumida por la AIOC de Totora Marka (art. 303.I).

Como una primera constatación, la utilización de la palabra “podrán” en la redacción del art. 304.II.2 de la CPE, denota que el ejercicio de dicha competencia compartida es potestativo, cabe decir, que las AIOC podrán o no asumirlas, conforme se establezca en su norma estatuyente; sin embargo, al caso concreto se aplica también lo establecido en el art. 303.I, al tratarse de una AIOC emergente de un proceso de conversión a partir de una autonomía municipal pre-existente (el municipio de San Pedro de Totora), por lo que en aplicación del art. 302.I.41, la explotación de áridos y agregados pasaría a constituirse en una competencia exclusiva de la AIOC, sobre la que gozaría de las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva, reforzada por lo establecido en los arts. 304.II.2 constitucional y 90 de la LMAD, que indica: “De acuerdo a la competencia compartida del Numeral 2, Parágrafo II del Artículo 304 de la Constitución Política del Estado, el nivel central del Estado a partir de la legislación básica tendrá la siguiente competencia: 1. El nivel central del Estado, a través de las políticas minera y de conservación de cuencas, biodiversidad, recursos hídricos y medio ambiente, establecerá las áreas de explotación minera de aluvial en las que se depositan y/o acumulan minerales y metales mezclados con arena o grava y las áreas de explotación de áridos y agregados. 2. Las autonomías indígena originaria campesinas definirán los mecanismos para la participación y control en el aprovechamiento de áridos y agregados en su jurisdicción” (el subrayado es añadido).

Ahora bien, el hecho de que en la redacción del artículo analizado del Estatuto Autonómico de Totora Marka se haga solo referencia a la “reglamentación” y no a legislación y ejecución no es sustancial, toda vez que la no mención expresa de las facultades legislativa y ejecutiva en el enunciado, no tiene por qué entenderse como una renuncia, aplicándose en este caso el art. 297.I.2 de la CPE, en virtud al efecto normativo de la Constitución pese a ello a efectos de evitar confusión al momento de la votación se declarará inconstitucional la expresión “…será conforme a reglamentación” entendiéndose que en materia de aprovechamiento y explotación de áridos y agregados corresponde al Gobierno Autónomo de Totora Marka las: “…facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva, pudiendo transferir y delegar estas dos últimas”.

La gestión de agua parece no ofrecer mayores dificultades y el enunciado del artículo no resulta inconstitucional; empero, considerando que el nomen del artículo en análisis hace referencia a los “servicios básicos” en general que, aunque no son desarrollados en el artículo, obligan a aclarar que en virtud al efecto normativo de la Constitución deberán ser asumidos aunque de manera gradual, considerando el grado de desarrollo institucional y las características culturales de la AIOC, aclaración necesaria pues aunque el punto no esté explicitado en el texto estatutario, se entiende que la Constitución y el bloque de constitucionalidad están implícitamente contenidos en él.

El art. 346 de la CPE, señala que: “El patrimonio natural es de interés público y de carácter estratégico para el desarrollo sustentable del país. Su conservación y aprovechamiento para beneficio de la población será responsabilidad y atribución exclusiva del Estado, y no comprometerá la soberanía sobre los recursos naturales. La ley establecerá los principios y disposiciones para su gestión” en este sentido las praderas nativas y de bosques andinos forman parte del “patrimonio natural” del Estado y asumen un carácter estratégico. Esto justifica el que sea asumido como “responsabilidad y atribución exclusiva del Estado”, pero debe entenderse que en este caso tal atribución es considerada exclusiva no como una competencia en los términos utilizados en el art. 297 constitucional, sino como una responsabilidad global del Estado (en todas sus instancias y niveles) sin la posibilidad de ser transferida a privados. Para su mejor comprensión, es necesario establecer las diferencias entre los conceptos de Estado y gobierno, entendiéndose que al primero en su acepción amplia, es decir, el Estado en su conjunto, del cual forman parte tanto el nivel gubernamental central como los niveles subnacionales, entre los cuales el poder se redistribuye el poder público a partir de la asignación de competencias, facultades y recursos para su ejercicio.

En este marco, el art. 299.II.4 de la CPE, determina que la competencia relacionada con la “Conservación de suelos, recursos forestales y bosques” será ejercida de manera concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas, correspondiendo al nivel central el desarrollo la legislación y a los entes subnacionales la reglamentación y la ejecución.

Estas competencias municipales e indígena originario campesinas de carácter exclusivo son propias de la esfera de actividad estatal ejecutiva y no afectan en su ejercicio a la competencia general concurrente establecida en el art. 299.II.4 de la CPE, que en lo concerniente al nivel central (facultad legislativa) pertenece al ámbito de actividad estatal legislativo/normativo, por consiguiente, aún siendo de carácter exclusivo del nivel subnacional, serán ejercidas siempre considerando que la legislación es de titularidad del nivel central y que tanto la reglamentación como la ejecución se ejercerán simultáneamente por los niveles gubernativos subnacionales.

En este sentido, la materia sobre la que versa el parágrafo I corresponde a una competencia de carácter concurrente, cuya reglamentación le corresponde a la AIOC. En lo referente a las competencias municipales que deberán ser progresivamente asumidas por la AIOC, tampoco existe conflicto pues pertenecen a la espera funcional ejecutiva y en tal sentido tampoco vulneran su carácter concurrente, correspondiendo al nivel nacional la legislación y a los niveles subnacionales las facultades reglamentaria y ejecutiva. En este sentido, el uso de la frase relativa a “normas internas” será considerada constitucional siempre que sea interpretada como “norma reglamentaria”.

Cabe aclarar que los planes y programas son, tanto en su definición, diseño, ejecución y evaluación, componentes del ámbito de acción estatal ejecutivo/administrativo; y aunque es cierto que pueden en algunas de sus etapas precisar de la intervención de los legislativos, la misma no tiene otro carácter que no sea el de aprobación formal, control de legalidad o, en su caso, de filtro político; es decir, la intervención esporádica del legislativo en estos procesos no los asimila a una función de carácter legislativo.

Para el cumplimiento del art. 62.3 de la LMAD, no puede dejar de observarse el principio de “lealtad institucional”, establecido en el art. 270 de la CPE y desarrollado en el art. 5.15 de la LMAD, en los siguientes términos: “El nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas tomarán en cuenta el impacto que sus acciones puedan tener sobre el nivel central del Estado y otras entidades territoriales, evitando aquellas que las perjudiquen, promoviendo el diálogo en torno a las medidas susceptibles de afectarles negativamente, y facilitando toda información pública necesaria para su mejor desempeño; respetando el ejercicio legítimo de las competencias del nivel central del Estado y de las entidades territoriales autónomas”.

Por otra parte, la modificación y delimitación de unidades territoriales se regirá, conforme el art. 16.I de la LMAD, por la Ley de Delimitación de Unidades Territoriales de 1 de febrero de 2013, cuyo art. 31, señala: “I. Toda delimitación de unidades territoriales será aprobada mediante Ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional. II; Las leyes deberán emerger de procedimientos administrativos de conciliación, de resultados del referendo o de fallos emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia en la delimitación de unidades territoriales y obligatoriamente fijarán los límites de la unidad territorial con datos georreferenciados precisos; II. El Anteproyecto de Ley será remitido a la Asamblea Legislativa Plurinacional, por el Órgano Ejecutivo del nivel central del Estado o por el Tribunal Supremo de Justicia, cuando corresponda”.

La categoría de “Tierras Comunitarias de Origen” (TCO) fue modificada por la Constitución, pues la Disposición Transitoria Séptima de la Norma Suprema señala “A efectos de la aplicación del parágrafo I del artículo 293 de esta Constitución, el territorio indígena tendrá como base de su delimitación a las Tierras Comunitarias de Origen. En el plazo de un año desde la elección del Órgano Ejecutivo y Legislativo, la categoría de Tierra Comunitaria de Origen se sujetará a un trámite administrativo de conversión a Territorio Indígena Originario Campesino, en el marco establecido en esta Constitución” (el subrayado es nuestro).

Esta conversión en la denominación del instrumento de titulación ha operado de manera automática de acuerdo al DS 727, de 6 de diciembre de 2010, que en su art. 1 señala: “I. A partir de la publicación del presente Decreto Supremo, en cumplimiento a la Disposición Transitoria Séptima de la Constitución Política del Estado, las Tierras Comunitarias de Origen - TCO's pasan a denominarse Territorios Indígenas Originario Campesinos - TIOC's. II. La TCO's que aún no esté consolidada, adquirirá la denominación de TIOC's una vez que concluya el trámite respectivo, conforme a la normativa vigente. III. El Instituto Nacional de Reforma Agraria - INRA registrará y certificará el cambio de denominación establecida en el presente Decreto Supremo. IV. Los efectos legales de este cambio de denominación se refiere únicamente a la Legislación Agraria. Los territorios Indígenas Originario Campesinos (IOC's) en su condición de Tierras Comunitarias de Origen (TCO's) tienen como únicos titulares del derecho propietario colectivo a los pueblos que los demandaron” (el subrayado es agregado).

Ahora bien, el error en la denominación de TCO, ahora denominada TIOC, identificado en el art. 71.III del proyecto de Estatuto Autonómico Originario de Totora Marka no debería afectar el fondo del objeto, pues únicamente implica un cambio de denominación a efectos del reconocimiento de la propiedad colectiva agraria. Las consecuencias sustanciales para la administración y gestión pública en el marco de la organización territorial del Estado, operarán cuando la TCO/TIOC adquiera la calidad de Unidad Territorial, conforme el art. 6.I.1 de la LMAD, que indica: “Unidad Territorial es un espacio geográfico delimitado para la organización del territorio del Estado, pudiendo ser departamento, provincia, municipio o territorio indígena originario campesino. El territorio indígena originario campesino se constituye en unidad territorial una vez que acceda a la autonomía indígena originaria campesina”.

En conclusión, si bien existe un error en la denominación de TCO, ya que en la actualidad dicha figura ha pasado a denominarse TIOC, éste no viene a ser sustancial, pues ambos apelativos denominan a un mismo objeto; sin embargo, velando por la seguridad jurídica que debe emanar de un texto normativo de tal relevancia, es pertinente que el documento estatutario guarde consonancia con el art. 269.I. de la CPE, disposición que indica: “Bolivia se organiza territorialmente en departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos” (el subrayado es nuestro), conexo con la disposición transitoria séptima que indica: “A efectos de la aplicación del parágrafo I del artículo 293 de esta Constitución, el territorio indígena tendrá como base de su delimitación a las Tierras Comunitarias de Origen. En el plazo de un año desde la elección del Órgano Ejecutivo y Legislativo, la categoría de Tierra Comunitaria de Origen se sujetará a un trámite administrativo de conversión a Territorio Indígena Originario Campesino, en el marco establecido en esta Constitución”, lo que impele a declarar inconstitucional dicha terminología.

El test de constitucionalidad de este artículo del proyecto de documento estatuyente se realiza en conexitud con su art. 73.III, el que identifica como instancias del Gobierno Autónomo Originario de Totora Marka a las siguientes: “…órgano legislativo, órgano ejecutivo; ejercicio de la jurisdicción originaria”; mientras que el art. 74, establece que el Gobierno Autónomo de Totora Marka se conforma por: “Las siguientes instancias: a) Jach´a Mara Tantachawi; b) Legislativa; c) Ejecutiva; d) Jurisdicción Originaria; e) Participación y Control Social”, es decir, aparece en la estructura de gobierno la Jach´a Mara Tantachawi que conforme al art. 75 del mismo Estatuto analizado: “…es la máxima instancia de participación, cuyas decisiones son de carácter vinculante para todas las instancias de gobierno”.

El art. 283 de la CPE; establece que: “El gobierno municipal está constituido por un Concejo Municipal con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa municipal en el ámbito de sus competencias; y un órgano ejecutivo, presidido por la Alcaldesa o el Alcalde” pero a la vez el art. 294.II de la Constitución, establece que: “La decisión de convertir un municipio en autonomía indígena originario campesina se adoptará mediante referendo conforme a los requisitos y condiciones establecidos por ley”, asumiendo en estos casos la AIOC, todas las competencias correspondientes a los municipios lo que no implica necesariamente se asuman las estructuras organizativas municipales, salvo que así lo decida el pueblo o nación indígena originaria campesina en virtud al art. 2 de la Constitución que establece que respecto a los mismos “…se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en sus derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley”, concordante con los Tratados de Derechos Humanos en la materia, de forma que el art. 283 de la Constitución, que sustenta la clásica separación de poderes en la organización municipal no es aplicable a las autonomías indígena originario campesinas.

En efecto, el art. 289 de la CPE, determina que: “La autonomía indígena originaria campesina consiste en el autogobierno como ejercicio de la libre determinación de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos, cuya población comparte territorio, cultura, historia, lenguas, y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económicas propias”, concordante con el art. 270 de la CPE, desarrollado por el numeral 6 del art. 5 de la LMAD, que en relación al principio de autogobierno establece: “En los departamentos, las regiones, los municipios y las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la ciudadanía tiene el derecho a dotarse de su propia institucionalidad gubernativa y elegir directamente a sus autoridades en el marco de la autonomía reconocida por la Constitución Política del Estado…”, que en el caso de las autonomías indígena originario campesinas se amplía en los términos del art. 290.II de la CPE: “El autogobierno de las autonomías indígenas originario campesinas se ejercerá de acuerdo a sus normas, instituciones, autoridades y procedimientos, conforme a sus atribuciones y competencias, en armonía con la Constitución y la ley”; de ahí que para este Tribunal resulta imprescindible considerar que el ejercicio de la democracia y la función y estructura de gobierno en los pueblos IOC responde a lógicas diferentes a la predominantes en el mundo occidental.

En este marco los pueblos y naciones indígenas originario campesinos tienen el derecho a través de la constitución de autonomías indígena originario campesinas y en el marco de la Constitución a conformar su propio sistema de gobierno, que en este caso en concreto, conforme reza el art. 73 del proyecto de Estatuto analizado, está basado en el modelo del Ayllu y la democracia comunitaria originaria dual (chacha-warmi), directa, participativa, muyu (rotación de cargos), sara thakhi (rotación de cargos de la sayaña al ayllu comunitario, al ayllu y a la marca concéntrica), manifestada de acuerdo a normas, mecanismos y procedimientos propios (escritos y no escritos), lo que es constitucionalmente admisible si se comprende que la estructuración del aparato de poder público y la conformación de sus órganos funcionales de gobierno, no se constituyen en un fin en sí mismos, sino que responde a un bien mayor que no es otro que la felicidad de sus ciudadanos, para lo cual también debe atenderse al aspecto cultural.

Ahora bien y considerando lo expuesto corresponde entender que en la gestión estatal a nivel de la AIOC la distinción entre lo público y lo privado tiende a hacerse más flexible, pues no aplica la lógica occidental cerrada entre lo individual y lo colectivo, lo público y lo privado, abriendo espacios de funcionamiento participativo más amplios y frecuentes, dinámica que puede trasladarse también a la determinación de su estructura de gobierno y de ahí que el art. 74 analizado no efectúe una distinción clara entre gobernantes (quienes ejercen la función de gobierno) y gobernados (sociedad civil que no gobierna pero participa y controla la gestión del gobierno). Ciertamente, desde la lógica occidental moderna, de carácter más eficientista, podrían vislumbrarse conflictos en la compleja relación política (gobernantes y gobernados) al no poder distinguirse con claridad las responsabilidades de quienes ejecutan y de quienes controlan, pero esto no vulnera ningún precepto constitucional pues se enmarca en el reconocimiento a la autonomía y autogobierno reconocidos a los pueblos IOC en la Constitución Política del Estado.

Debe también considerarse que en la peculiar visión andina del gobierno, se explica la existencia del Jach’a Mara Tantachawi, tanto ordinario como extraordinario como un órgano supragubernativo, que de lo expresado en el Estatuto analizado, no llegaría a constituirse en una instancia de gobierno en el sentido estricto de la palabra, pues no adquiere el carácter de permanente ni asume responsabilidades de administración, constituyéndose más bien en un macro órgano deliberante y fiscalizador de las acciones de gobierno y de decisiones generales de carácter estratégico sometido igualmente a la Constitución.

Bajo el mismo entendimiento aplicado en el examen de constitucionalidad del art. 74 Estatutario, relativo a la estructura de gobierno, debe entenderse que la clásica división de poderes establecida en los arts. 285 a 288 de la CPE, en los que se establecen los lineamientos generales para la organización de los gobiernos de las ETA’s en sus órganos legislativos y ejecutivos, no son obligatorias para el caso de la autonomías indígena originario campesinas, cuyo autogobierno se ejercerá “…de acuerdo a sus normas, instituciones, autoridades y procedimientos, conforme a sus atribuciones y competencias, en armonía con la Constitución y la ley” (art. 290.II de la Norma Suprema).

El art. 26.I de la CPE, indica: “Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en la formación, ejercicio y control del poder político, directamente o por medio de sus representantes, y de manera individual o colectiva. La participación será equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres”.

El ejercicio del poder político hace referencia tanto a la función como tal como al derecho de acceso, entendido éste como la posibilidad de competir electoralmente para asumir un cargo público, aunque en el marco de la democracia comunitaria constitucionalmente reconocida y en las estructuras propias de las naciones y pueblos indígena originario campesinos podría en ciertos casos sustituir la elección plebiscitaria (voto) por el “turno”; sin embargo, en cualquier caso, la materialización del derecho de acceso a cargos públicos es siempre es condicional al cumplimiento determinados requisitos, los cuales están establecidos de manera general en el art. 234 constitucional (requerimientos generales para el acceso a la función pública), cuyo numeral 6 impone la exigencia solo de la inscripción en el Padrón Electoral, sin especificar el lugar de asiento de la misma, por ende, en principio sería suficiente acreditar dicha inscripción para ser elegible a un cargo público.

Sin embargo, debe interpretarse que esta previsión es relativa, pues establece mínimos constitucionales, a los cuales, de acuerdo a la naturaleza del cargo, pueden condicionarse a otros requisitos adicionales y las condiciones materiales de cada proceso. Así, la propia Constitución prevé requisitos adicionales en determinados casos -vgr. cargos electivos del Poder Judicial- y también la ley e incluso las propias convocatorias pueden ampliar los requisitos de acuerdo a las especificidades del cargo.

Es decir, que la imposición de algunas exigencias adicionales para el acceso a la función pública de acuerdo a su visión de vida indígena y comunitaria son viables siempre y cuando resulten constitucionalmente admisibles, como sucede con la exigencia de que la inscripción en el padrón electoral se haya producido específicamente en Totora Marka y la exigencia adicional de “haber sido censado en la jurisdicción de Totora Marka” (el subrayado nos corresponde) establecidas en las normas ahora analizadas, más si se considera no solo las particularidades de Totora Marka sino que la Norma Suprema destaca la necesidad de acreditar la cercanía y presencia material de las autoridades con su comunidad.

El mismo entendimiento se sigue en la previsión contenida en los arts. 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE; a los cuales se hace referencia expresa en el proyecto de Estatuto de Totora Marka, toda vez que relievan el valor de la cercanía material de los candidatos a cargos electivos en los legislativos y ejecutivos de los gobiernos autónomos, los cuales por tal razón deben: “Haber residido en forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en la jurisdicción correspondiente”, previsión que responde en su esencia a la necesidad de garantizar que la autoridad se encuentre materialmente vinculada a la sociedad de la entidad territorial de la que se trate.

El art 304 de la CPE, señala que “I. Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas: (…) 8. Ejercicio de la jurisdicción indígena originaria campesina para la aplicación de justicia y resolución de conflictos a través de normas y procedimientos propios de acuerdo a la Constitución y la ley”.

El art. 179 de la CPE, señala: “I. La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley.

La determinación sobre la necesidad de reglamentar o no el procedimiento que guiará el ejercicio de la jurisdicción indígena originario campesina responde, en esencia y sustancia, a una decisión autónoma de la propia AIOC, en el marco de sus facultades de autodeterminación y autogobierno; sin embargo, el contenido de la disposición analizada no refleja elemento alguno que lleve a presumir que dicha reglamentación se desarrollará en el futuro de manera “escrita y formal” o no, y más si se considera que el art. 91.I del proyecto Estatutario abre más de una posibilidad al señalar de manera textual que: “El procedimiento para el tratamiento y resolución de los casos y conflictos podrá ser escrito u oral…” (el subrayado es nuestro).

Ahora bien, se entiende que el ejercicio de la justicia indígena originaria campesina por parte de la institucionalidad de Totora Marka se efectuará, por mandato del art. 2 del propio proyecto estatutario, en el marco de la Constitución y las leyes (cláusula de lealtad constitucional), por consiguiente, su ejercicio debe desarrollarse conforme las previsiones del art. 191.II de la CPE, que establece su ámbito de vigencia personal, material y territorial, lo que garantiza los derechos de quienes habiten en el territorio de Totora Marka sin ser necesariamente parte del pueblo indígena.

La norma analizada es constitucional siempre y cuando se entienda y aplique dentro de los marcos constitucionales, puntualizando que las decisiones y actos de las otras jurisdicciones en el ámbito de sus competencias gozan de la misma jerarquía al de la indígena originaria campesina, y en todo caso debe recordarse que la Constitución se constituye en el referente axiológico y normativo supremo de todas las jurisdicciones, por lo cual, todas la acciones estatales, de cualquiera de los niveles territoriales y cualquier ámbito de intervención estatal están sometidas al control constitucional llevado adelante por los tribunales de garantías y el propio Tribunal Constitucional Plurinacional.