Sentencia Rol 7342 - 18

0000462 CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS 2020 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE ____________ Sentencia Rol 8116-20-INA [18 de junio de 2020] ____________ REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 345, INCISO SEGUNDO, E INCISO CUARTO, FRASE INICIAL; Y 403, LETRA D), PRIMER PÁRRAFO, AMBOS, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO CLÍNICA DÁVILA Y SERVICIOS MÉDICOS S.A. EN LA CAUSA CARATULADA “DIRECCIÓN COMUNAL DEL TRABAJO CON CLÍNICA DÁVILA Y SERVICIOS MÉDICOS S.A.”, ACTUALMENTE PENDIENTE EN RECURSO DE NULIDAD ANTE LE CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO (ROL N° 3271-2019) V ISTOS: Introducción A fojas 1, con fecha 3 de enero de 2020, Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A. deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 345, inciso segundo, e inciso cuarto, frase inicial; y 403, letra d), primer párrafo, del Código del Trabajo, para que surta efectos en la causa caratulada “Dirección Comunal del Trabajo con Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A.”, actualmente pendiente en recurso de nulidad ante le Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N° 3271-2019). Preceptos legales cuya aplicación se impugna Los preceptos legales cuestionados disponen que: Art. 345.- Derecho a huelga. La huelga es un derecho que debe ser ejercido colectivamente por los trabajadores. Se prohíbe el reemplazo de los trabajadores en huelga. 1

0000463 CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES 2 La huelga no afectará la libertad de trabajo de los trabajadores no involucrados en ella, ni la ejecución de las funciones convenidas en sus contratos de trabajo. La infracción de la prohibición señalada en el inciso segundo constituye una práctica desleal grave, la que habilitará a la Inspección del Trabajo para requerir el retiro inmediato de los trabajadores reemplazantes. En el caso de negativa del empleador para retirar a los reemplazantes, la Inspección del Trabajo deberá denunciar al empleador al Juzgado de Letras del Trabajo conforme a las normas establecidas en los artículos 485 y siguientes, con excepción de lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 486. El sindicato podrá iniciar esta acción o hacerse parte de la denuncia presentada por la Inspección del Trabajo. El Tribunal, revisados los antecedentes de la denuncia, ordenará al empleador el retiro inmediato de los reemplazantes en la primera resolución, bajo el apercibimiento señalado en el artículo 492.”. Art. 403.- Prácticas desleales del empleador. Serán consideradas prácticas desleales del empleador las acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos. Entre otras, se considerarán las siguientes: (…) d) El reemplazo de los trabajadores que hubieren hecho efectiva la huelga dentro del procedimiento de negociación colectica reglada del Título IV de este Libro.” Antecedentes y síntesis de la gestión pendiente Refiere la parte requirente, Clínica Dávila, que fue denunciada por la Dirección Regional del Trabajo Metropolitana Poniente en agosto y septiembre de 2018, por prácticas desleales en la negociación colectiva, en el contexto de una huelga del Sindicato de Trabajadores Interempresa Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A. Las denuncias lo fueron por el reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, y por la realización de intervenciones no calificadas para los equipos de emergencia. La causa fue conocida por el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago que, por sentencia de 7 de noviembre de 2019 (autos RIT S-71-2018 y RIT S-80-2018 (acumulados), y aplicando los preceptos legales cuestionados, acogió las denuncias de prácticas antisindicales, declarando la Clínica incurrió en prácticas desleales en la negociación colectiva, al reemplazar a los trabajadores en huelga y realizar tareas no declaradas como servicios mínimos, y condenó a la Clínica al pago de dos multas, por 100 UTM y 200 UTM, respectivamente Frente a ello, la Clínica dedujo el recurso de nulidad que pende ante la Corte de Apelaciones de Santiago, invocando las causales de errónea calificación jurídica de los hechos y de infracción de ley, por falta y errónea aplicación, unas en subsidio de otras, recurso en cuya resolución, afirma la requirente, la aplicación de los preceptos impugnados importaría vulnerar el artículo 19 de la Constitución Política, en sus numerales 1°, 2°, 3°, 9°, 21° y 24°. Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal Expone la requirente que las decisiones adoptadas tenían por única finalidad cumplir con su deber de restablecimiento de la salud y que, frente a ello, se aprecia en las disposiciones impugnadas del Código del Trabajo una fórmula legislativa que se

0000464 CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO 3 torna en inconstitucional, desde que opera en términos tales que no permite tomar en consideración alguna posibles situaciones excepcionales que se presentan en las empresas, máxime tratándose como la actora, de aquellas que prestan servicios vinculados con la salud de las personas; considerando la ley prácticas desleales acciones efectuadas para el cumplimiento de la obligación de la Cínica para con la vida y la salud de sus pacientes, y sin permitir la ley distinción ni atención a otra consideración alguna, lo que se aprecia desde ya como vulneratorio de los derechos garantizados en el artículo 19 N°s 1° y 9° de la Constitución. La actora, además, denuncia como infringidos sus derechos a la no discriminación arbitraria y al debido proceso, del artículo 19 N°s 2 y 3 de la Carta, así como el principio de proporcionalidad de las sanciones, en el marco de la potestad sancionatoria del Estado, generándole igualmente un daño patrimonial en su propiedad y afectándose su derecho a ejercer actividades económicas lícitas, infringiéndose de este modo el artículo 19 N°s 21 y 24 de la Carta Fundamental. Añade que la infracción del principio de proporcionalidad aparece nítida en la especie, desde que la preceptiva legal impugnada importa que, necesariamente, la conducta de la actora será calificada como infractora de la legislación laboral, sin posibilidad de ponderación alguna de otras circunstancias por parte del juez de la causa, como corresponde a las garantías propias de un debido proceso sancionatorio. Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento La causa fue admitida a trámite y declarada admisible por la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, y se ordenó la suspensión del procedimiento. Conferidos los traslados de fondo a los órganos constitucionales interesados y a las demás partes en la gestión sublite, fueron formuladas oportunamente observaciones por la Dirección Nacional del Trabajo (fojas 238), así como por el Sindicato de Trabajadores Interempresa Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A. (fojas 254), instando ambos por el rechazo del requerimiento en todas sus partes. Observaciones de la Dirección del Trabajo La Dirección del Trabajo solicita que el libelo sea desestimado, afirmando que la requirente pretende a través de la presente acción de inaplicabilidad, la justificación para conductas empresariales que, precisamente, la legislación laboral prohíbe. Luego, rechaza la Dirección toda infracción en la especie a las disposiciones del artículo 19 costitucional invocadas por la Clínica requirente. Así, no se vulnera el derecho a la vida ni a la salud, del artículo 19 numerales 1° y 9°. Frente a una prohibición legal absoluta de reemplazo de trabajadores en huelga, basada igualmente en la garantía constitucional de la libertad de trabajo y su protección, como en el derecho a huelga, a negociación colectiva y el derecho de sindicación, estructurantes de la libertad sindical, todos asegurados por el artículo 19 N° 16 de la Constitución. Y, frente a esto, la misma ley resguarda el derecho a la vida y salud de los pacientes que atiende la Clínica requirente, a través de la calificación

0000465 CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO 4 de servicios mínimos y equipos de emergencia efectuada en su oportunidad por la Dirección del Trabajo. Tampoco se ve conculcado el derecho a la igualdad ante la ley, al debido proceso ni la proporcionalidad de las sanciones, en relación con el artículo 19 numerales 2° y 3°, desde que la conducta de la infractora sí fue ponderada a lo largo del proceso por el juez laboral, ajustándose la sanción administrativa como su revisión jurisdiccional a todas las garantías del debido proceso. Y finalmente rechaza la Dirección del trabajo toda infracción al artículo 19 numerales 21° y 24°, desde que no puede estimarse afectada la libertad económica ni el derecho de propiedad de la requirente, frente a una sanción que debe soportar, precisamente, como consecuencia del actuar ilegal en que ha incurrido, sanción de multa cuya ponderación y monto debe ser fijado por el juez del fondo. Observaciones del Sindicato Por su parte, el Sindicato Interempresa de Clínica Dávila, tercero coadyuvante en la causa sublite, insta también por el rechazo del requerimiento de autos. Manifiesta que la Clínica no puede pretender, vía acción de inaplicabilidad, dar una justificación jurídica a su actuar ilegal y contrario a la libertad sindical, buscando interpretar normas jurídicas prohibitivas que, están instauradas en protección de los derechos fundamentales de los trabajadores y, precisamente, por ello es una prohibición absoluta para el empleador, que éste no puede interpretar para justificar su conducta infraccional. Además, da cuenta de que la preceptiva cuestionada se ajusta a la Carta Fundamental y a los estándares dispuestos por los tratados internacionales sobre protección de los derechos de los trabajadores. Agrega que las hipótesis de justificación de la requirente debieron operar a través de las vías legales, como lo es en su momento la calificación de servicios mínimos o de emergencia, no pudiendo ahora, ser justificación para su actuar ilegal invocando la protección de la salud de sus pacientes, para vulnerar la libertad sindical. En la misma línea tampoco puede invocarse infracción al debido proceso ni a la proporcionalidad, desde que tanto en las etapas administrativas, como ahora en la judicial el juez es el llamado a ponderar los hechos infraccionales y fijar el monto de la multa, sin que de ello devenga efecto inconstitucional alguno. Vista de la causa y acuerdo Traídos los autos en relación, en audiencia de Pleno del día 16 de abril de 2020, se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el Relator. Con la misma fecha se adoptó el acuerdo, quedando la causa en estado de sentencia (certificado a fojas 460).

0000466 CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS 5 Y CONSIDERANDO: I.- Conflicto constitucional planteado. PRIMERO.- El requirente, Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A., ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del Código del Trabajo en su artículo 345, inciso segundo, y de la frase “[L]a infracción de la prohibición señalada en el inciso segundo constituye una práctica desleal grave”, contenida en el inciso cuarto del señalado precepto legal, así como de su artículo 403, letra d), primer párrafo. El objeto del mencionado requerimiento es que tenga el efecto de sustraerse de su aplicación en el caso concreto seguido en el procedimiento de tutela laboral iniciado por denuncia por prácticas desleales en la negociación colectiva, ante el 1º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago (autos acumulados RIT S-71-2018 y RIT S-80-2018). En relación a la actual gestión pendiente, la requirente dedujo recurso de nulidad contra la sentencia definitiva dictada el 7 de noviembre de 2019, que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago (rol 3271-2019). Actualmente se encuentra pendiente la vista del recurso. SEGUNDO.- La Dirección Regional del Trabajo Metropolitana Poniente denunció a la requirente por prácticas desleales en la negociación colectiva, consistentes en el reemplazo ilegal de trabajadores afectos a negociación colectiva y en la realización de intervenciones no calificadas como C1 y C2 (clasificaciones de mayor gravedad para efectos de la clasificación que se emplea en las unidades de urgencia) con trabajadores sindicalizados que conforman el equipo de emergencia, en el contexto de la huelga del Sindicato de Trabajadores Interempresa Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A, que se extendió entre el 11 de julio y el 21 de agosto de 2019. Con fecha 07.11.19, se dictó sentencia definitiva, acogiendo, con costas, la denuncia por prácticas desleales en la negociación colectiva, condenando a la requirente al pago de una multa de 100 UTM y otra de 200 UTM a beneficio del fondo de Formación Sindical y Relaciones Laborales Colaborativas y a efectuar una declaración pública de reconocimiento de la libertad sindical. El recurso de nulidad interpuesto por la requirente en contra de la sentencia definitiva se funda en que la sentencia incurre en una errada calificación jurídica de los hechos, atendido que los hechos probados se subsumen en las “adecuaciones necesarias” que el legislador autoriza en caso de huelga; en subsidio, en que la sentencia definitiva se dictó con infracción de ley, por falta de aplicación del artículo 707, inciso segundo, del Código Civil, al omitir toda referencia a la intencionalidad de la conducta sancionada (reemplazo de trabajadores en huelga); y, en subsidio, por haber sido dictada la sentencia definitiva con infracción de ley, por errónea aplicación del artículo 493 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 485 del mismo Código y el artículo 19 Nos. 1 y 9 de la Constitución, al no haber efectuado un juicio

0000467 CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE 6 de proporcionalidad para resolver la colisión de derechos fundamentales, en el caso, entre la libertad sindical y el derecho a la vida y a la protección de la salud. TERCERO.- En cuanto al conflicto constitucionalmente denunciado, la requirente explica que en las intervenciones practicadas no calificadas como C1 o C2 (clasificaciones de mayor gravedad para efectos de la clasificación que se emplea en las unidades de urgencia), en el contexto de la huelga, participaron trabajadores sindicalizados de los equipos de emergencia, quienes lo hicieron de manera voluntaria y no forzada ni requerida por la requirente. Sostiene que los preceptos impugnados no dejan espacio a estas consideraciones y obligan a sancionar, operando sobre la base de que siempre se intenta perjudicar al sindicato y afectar indebidamente el proceso de huelga. En consecuencia, alega que la aplicación de los preceptos impugnados vulnera el artículo 19 Nos. 1 y 9, de la Constitución, ya que supone exigirle, para no ser considerada responsable de prácticas desleales en la negociación colectiva, que incumpla sus obligaciones para con la vida y la salud de sus pacientes. Además, la aplicación de los preceptos reprochados vulnera el principio de proporcionalidad de las sanciones (art. 19 Nos. 2 y 3 CPR), toda vez que se traduce en la imposición de la sanción de manera automática, sin tomar en cuenta circunstancia excepcional alguna, derivando en una sanción desproporcionada, que no guarda relación con la conducta a partir de la cual se impone. Por último, sostiene que la aplicación de las disposiciones impugnadas vulnera su derecho de propiedad (art. 19 N° 24 CPR), en la medida que significa la imposición de una sanción injusta. CUARTO.- En cuanto a las expresiones precisas de las disposiciones impugnadas, éstas son las siguientes según se identifican subrayadamente: Artículo 345 del Código del Trabajo.- “Derecho a huelga. La huelga es un derecho que debe ser ejercido colectivamente por los trabajadores. Se prohíbe el reemplazo de los trabajadores en huelga. La huelga no afectará la libertad de trabajo de los trabajadores no involucrados en ella, ni la ejecución de las funciones convenidas en sus contratos de trabajo. La infracción de la prohibición señalada en el inciso segundo constituye una práctica desleal grave, la que habilitará a la Inspección del Trabajo para requerir el retiro inmediato de los trabajadores reemplazantes. En el caso de negativa del empleador para retirar a los reemplazantes, la Inspección del Trabajo deberá denunciar al empleador al Juzgado de Letras del Trabajo conforme a las normas establecidas en los artículos 485 y siguientes, con excepción de lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 486. El sindicato podrá iniciar esta acción o hacerse parte de la denuncia presentada por la Inspección del Trabajo. El Tribunal, revisados los antecedentes de la denuncia, ordenará al empleador el retiro inmediato de

0000468 CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO 7 los reemplazantes en la primera resolución, bajo el apercibimiento señalado en el artículo 492.”. Art. 403 del Código del Trabajo.- “Prácticas desleales del empleador. Serán consideradas prácticas desleales del empleador las acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos. Entre otras, se considerarán las siguientes: a) La ejecución durante el proceso de la negociación colectiva de acciones que impliquen una vulneración al principio de buena fe que afecte el normal desarrollo de la misma. b) La negativa a recibir a la comisión negociadora de el o los sindicatos negociantes o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece este Libro. c) El incumplimiento de la obligación de suministrar la información señalada en los términos de los artículos 315 y siguientes, tanto en la oportunidad como en la autenticidad de la información entregada. d) El reemplazo de los trabajadores que hubieren hecho efectiva la huelga dentro del procedimiento de negociación colectiva reglada del Título IV de este Libro. El empleador, en el ejercicio de sus facultades legales, podrá modificar los turnos u horarios de trabajo, y efectuar las adecuaciones necesarias con el objeto de asegurar que los trabajadores no involucrados en la huelga puedan ejecutar las funciones convenidas en sus contratos de trabajo, sin que constituya práctica desleal ni importe una infracción a la prohibición de reemplazo. e) El cambio de establecimiento en que deben prestar servicios los trabajadores no involucrados en la huelga para reemplazar a los trabajadores que participan en ella. f) Ofrecer, otorgar o convenir individualmente aumentos de remuneraciones o beneficios a los trabajadores sindicalizados, durante el período en que se desarrolla la negociación colectiva de su sindicato. g) El ejercicio de fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante la negociación colectiva.”. II.- Criterios interpretativos. QUINTO.- Los criterios que guiarán esta sentencia serán los siguientes. Primero, analizaremos los criterios sustantivos que se orienta a especificar el reconocimiento constitucional del derecho a huelga. Seguidamente, examinaremos la huelga como medio al servicio de otros derechos. En tercer lugar, analizaremos las consecuencias del reconocimiento constitucional del derecho a huelga. En cuarto lugar, examinaremos el vínculo entre la declaración de servicios mínimos y el reemplazo de trabajadores en huelga.

0000469 CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE 8 a.- El derecho de huelga en la Constitución. SEXTO.- Parece existir un entendimiento básico o general en nuestra comunidad jurídica que en la actualidad se considera que el derecho a huelga es un derecho fundamental o constitucional. Esta Magistratura ha tenido oportunidad de referirse como tal a la huelga en diversas sentencias (Roles 3116 y 4136, entre otras) y la justicia ordinaria también ha definido criterios sobre la misma (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 142-2014, de 11 de abril de 2014, entre otras). Del mismo modo, hay un común entendimiento acerca de la huelga por parte de diversos legisladores de distinta orientación ideológica que han cuestionado otras normativas pero que suponen como punto de partida reconocer la condición de derecho constitucional, respecto del derecho a huelga (STC 3116/3126). Y, adicionalmente, buena parte de la doctrina laboralista mayoritaria (María Irene Rojas, José Luis Ugarte, Eduardo Caamaño, Sergio Gamonal, entre otros) tiene una posición que califica como derecho fundamental a la huelga. Sin embargo, un sector de la doctrina (Ruay Sáez) ha desestimado esa condición y a la cual se adhiere la minoría en esta sentencia en orden a desconocer la naturaleza de derecho constitucional o fundamental de la huelga. Lo anterior, nos obliga a precisar conceptualmente el punto específico que representa un argumento estructural de esta sentencia. SÉPTIMO.- Los caminos para verificar el estatus de la huelga en nuestro ordenamiento constitucional parten de una consideración bastante evidente. No se trata de una de aquellas cuestiones que resulten meridianamente claras de la sola lectura del inciso final del numeral 16 del artículo 19 de la Constitución. Por lo mismo, detrás de esta ambigüedad y vaguedad propia de los textos constitucionales (Ferreres Comella, Víctor (1997), Justicia constitucional y democracia, primera edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid) se describe el inicio de un problema dogmático en una de las normas parámetro de control de esta inaplicabilidad. Las críticas se sostienen en argumentos diferentes y no obedecen a un mismo patrón conceptual. Iremos desarrollándola en función del grado de cuestionamiento de lo que sostiene nuestra Constitución sobre la huelga desde el desconocimiento de la misma hasta su reconocimiento pleno. a.1.- La huelga como delito. OCTAVO: Una etapa de la historia jurídica, incluso con anterioridad a la existencia del Derecho del Trabajo, entendía que la huelga era un delito y su actividad era perseguida bajo distintos figuras tipificadas como crimen. Esto acontece en la generalidad de los países de nuestro derecho de naturaleza continental. A efectos meramente ejemplares, tomaremos el caso de Italia. En su Código Penal de 1930, conocido también como Código Rocco, contenía variadas figuras delictivas que abarcaba no una sino que a lo menos seis hipótesis distintas de huelgas [artículo 330: abandono colectivo de oficinas públicas, trabajos, obras o

0000470 CUATROCIENTOS SETENTA 9 servicios; artículo 333: abandono individual de los mencionados trabajos; artículo 502: bloqueo y huelga con fines contractuales; artículo 503: bloqueo y huelga con fines no contractuales; artículo 504: coacción a la autoridad pública mediante bloqueo o huelga; artículo 505: bloqueo o huelga con fines de solidaridad o de protesta]. Cabe detenerse en el artículo 502 del Código Penal italiano de 1930 que ordena que “el empleador, quien, con el único propósito de imponer a sus empleados modificaciones a los acuerdos establecidos, u oponerse a modificaciones a estos acuerdos, u obtener o aplicar los acuerdos o usos existentes, suspende todo o parte del trabajo con el objeto de impedir que se fabriquen diferentes fábricas, empresas u oficinas, con una multa de (…). Los trabajadores empleados en fábricas, empresas u oficinas, que abandonan tres o más colectivamente el trabajo, o lo prestan de una manera que perturba su continuidad o regularidad, con el único propósito de imponer pactos a los empleadores que no sean los establecidos, o para oponerse a los cambios a estos pactos o, en cualquier caso, para obtener o prevenir una diferente aplicación de los acuerdos o usos existentes, se castigan con una multa de (…)”. Esta etapa concluyó con dos elementos jurídicos relevantes. Primero, con el establecimiento de la Constitución de Italia de 1947 que en su artículo 40 ordenó que “el derecho de huelga se ejercitará en el ámbito de las leyes que lo regulen”. Y, el segundo elemento, fue la interpretación que la Corte Constitucional dio al indicado precepto constitucional. La Corte declara, con la Sentencia N° 29 de 1960, la ilegitimidad constitucional del artículo 502 del Código Penal por contraste con el derecho de huelga. Además, la despenalización de la huelga se logró mediante sentencias de la Corte Constitucional que legitimaron sus fines haciendo frente a la presencia represiva del Código Rocco [Casiello, Giorgia (2018), La titolaritá del diritto di sciopero, Tesi di ricerca, Universitá Ca*Foscari, Venezia, pp. 34-37]. Esta conclusión nos trae a colación el criterio sostenido por el Tribunal Constitucional de España en orden a entender que no es posible concebir, a la vez, que los hechos probados en una relación laboral en conflicto devengan, por una parte, en la ejecución de actos que son valorados como ejercicio de un derecho fundamental y, los mismos hechos sean tenidos como conductas constitutivas de delito. (Sentencia del Tribunal Constitucional español 29/09, de 26 de enero, fundamento jurídico tercero). La exclusión dogmática de un derecho desestima completamente la existencia de un delito. NOVENO.- Esta interpretación nos recuerda que en nuestra legislación el artículo 11 de la Ley N° 12.927 dispone que “toda interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga de los servicios públicos, o de utilidad pública, o en las actividades de la producción, del transporte o del comercio producidos sin sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones en los servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales, constituye delito (…)”. Además el artículo 12 dispone que “los empresarios o

0000471 CUATROCIENTOS SETENTA Y UNO 10 patrones que declaren el lock-out o que estuvieren comprometidos en los delitos contemplados en el artículo precedente (…)”. Estas reglas no son parte de este requerimiento. No obstante, en los extremos del razonamiento nos permiten sostener, al igual que la referencia hecha por la Sentencia del Tribunal Constitucional español, que existe incompatibilidad manifiesta en calificar a una misma actividad como delito y derecho a la vez. No sólo se trata de reivindicar la naturaleza superior del ordenamiento constitucional sino que, aunque tuvieran el mismo grado normativo, la incompatibilidad debe decantarse a favor del ejercicio del derecho. Ahora bien, la pervivencia normativa de la totalidad o de fragmentos del delito (si es que pudiera persistir de esa manera el mandato penal) es un asunto ajeno a este caso. Lo que es relevante en este caso y que nos sitúa frente a un punto de partida penal es que éste es el máximo punto de desconocimiento del derecho de huelga y hemos traído a colación la jurisprudencia constitucional extranjera que, frente a casos similares, ha razonado excluyendo la tipificación penal. a.2.- La huelga como hecho. DÉCIMO.- Esta afirmación necesita alguna explicación puesto que los hechos sólo pueden ser calificados como tales después de una valoración jurídica. De este modo, la huelga reúne un conjunto de caracteres fácticos que dicen relación con la existencia de una voluntad concertada de un conjunto más o menos relevante de trabajadores que se ausentan deliberadamente de sus labores con el objeto de configurar una presión sobre el empleador o grupo de empleadores. Los objetivos de este movimiento pueden ser variados. El conflicto puede prolongarse generando la interferencia de algún organismo estatal, sea para reprimirlo como para favorecer una solución. Los términos del conflicto prolongado en el tiempo pueden devenir en la determinación de una sucesión de conflictos individuales derivados en el reintegro de los trabajadores a sus labores o su desvinculación. En este punto, la huelga deja de ser un hecho y supone una determinación normativa que auxilie una solución sea dentro del Derecho Civil, del Derecho Laboral o de la tutela judicial, en general, en el entendido que está excluido el escenario penal [Hajna Rifo, Eduardo (1978), “Consideraciones acerca de la huelga”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Año II, pp. 193-195]. DECIMOPRIMERO.- Por lo anterior, la explicación genérica de que la Comisión Ortúzar trató a la huelga como un hecho debemos precisarla conforme lo indica un laboralista. “La Constitución no garantiza el derecho de huelga sino que alude a ella como un hecho de forma tangencial. En tal sentido no solo no la consagra como derecho sino que se limita a enumerar aquellas situaciones en las que se prohíbe el ejercicio de la huelga” (Walker, Francisco, “Análisis sucinto de las normas constitucionales vigentes en materia de Derecho Laboral en Chile”, en

0000472 CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS 11 http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/127095/Trabajoynormasconstitucio nales_FWAlker.pdf?seque). No obstante, la reiteración de una referencia de la huelga como hecho carece de toda consecuencia normativa. Sabemos que sin una adecuada apreciación jurídica no obtendremos una inferencia de ningún tipo. Esta explicación describe un conjunto amplio de hipótesis a partir de las cuales ya la huelga deja de ser un hecho y debe, necesariamente, ser valorada desde el punto de vista normativo. ¿Debemos tolerarla, aceptarla, regularla o reprocharla? Según veremos, quizás el punto de partida que existió en la Comisión Ortúzar tuvo un origen como tal pero estuvo lejos de no arribar a consecuencias. Por lo mismo, es lógico no admitir quedarse en este estadio y avanzar más allá hacia la evaluación constitucional de la huelga en Chile desde el solo momento en que existe un inciso del numeral 16, del artículo 19 que realiza tres referencias esenciales sobre la misma. a.3.- La huelga como mera prohibición acotada. DECIMOSEGUNDO.- Una de las fuentes que expresa una consideración matizada de la huelga tiene que ver no sólo con la redacción de dicho precepto constitucional sino que con la deliberación constitucional producida, especialmente, al interior de la Comisión Ortúzar. Cabe, desde ya, consignar que los materiales constitucionales para interpretar las normas no son las mismas. La Comisión Ortúzar redactó un Anteproyecto de Constitución en donde incluyó el artículo 20, numeral 15°, sobre la libertad de trabajo con contenidos reconocibles pero no idénticos al actual artículo 19, numeral 16°, de la Constitución. Las diferencias son plausibles justamente en la relación existente entre el derecho a la negociación colectiva, las materias de arbitraje y el modo en que está reconocida la huelga. No es del caso examinar dichas diferencias sino que algunos argumentos que vendrían a respaldar una tesis restrictiva de la huelga. DECIMOTERCERO.- Esta materia fue deliberada en diversas sesiones pero, particularmente, en las correspondientes a las reuniones números 373°, 374°, 382° y 407°, en momentos distintos desde mayo a agosto de 1978, ya casi en el cierre del Anteproyecto de la propia Comisión. El conjunto de ideas que podemos sintetizar es el siguiente: Primero, que existía una evidente voluntad de la casi totalidad de los Comisionados por no reconocer la huelga como derecho. Sin embargo, había dos “obstáculos” que había que eludir. Uno de ellos sostenido a la Comisión por los Ministros del Interior y de Trabajo de la época (Sergio Fernández y Vasco Costa) en orden a mitigar los efectos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) sobre el derecho de huelga como tratado vigente y aplicable en la fecha de ese debate. Por eso, discurren sobre la idea de una cierta imposibilidad de

0000473 CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES 12 “denunciarlo” y con la búsqueda de una especie de “reserva” al tratado. Un segundo impedimento era que en Chile todo el mundo sostenía que existía el derecho a huelga que venía de su establecimiento en el artículo 10, numeral 14°, de la Constitución de 1925. Por eso, “produciría una mala imagen el prohibir constitucionalmente la huelga” (Comisionado Carmona). Incluso en la presentación del Anteproyecto de Nueva Constitución se sostuvo expresamente que debía hacer la mención de que la huelga no era un derecho (Comisionado Guzmán). Sin embargo, se estimó finalmente descartar tal párrafo (Comisionada Romo). En segundo lugar, que la tesis de establecer la huelga como un hecho (Comisionado Ortúzar) se topaba con el argumento de que la sola mención implicaría que el legislador tendría la libertad para establecer la huelga como derecho. Entonces se buscaba limitar la libertad del legislador imponiendo dos tipos de fórmulas. Por un lado, indicando que el legislador definiría los “casos en que corresponda la huelga” (Comisionado Lorca). Y, por otro lado, estableciendo un sistema previo que vinculaba a la negociación colectiva y al arbitraje como modalidades que superaran la huelga. Incluso, la huelga misma podría ser una fase dentro de la negociación colectiva (Comisionado Guzmán). Tercero, que conforme lo autorizaba el propio PIDESC, podía establecerse la prohibición de la huelga a determinados funcionarios públicos, asunto que deriva en la explicación abrogativa del derecho, según queda reflejado en el inciso final del numeral 16°, del artículo 19 de la Constitución. En consecuencia, aquí la Comisión actúa según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que autorizaba la mencionada prohibición. Desde el establecimiento de esta prohibición que existe claridad que podría entenderse que para los demás casos la huelga está reconocida (Comisionado Ortúzar). En cuarto lugar, se aboca a la redacción de una fórmula que permitiera superar la huelga, mediante el establecimiento del arbitraje “obligatorio”. Dos tipos de reflexiones surgieron de esta expresión normativa. Primero, que la suma de la “prohibición” más un arbitraje de carácter “imperativo” devendría en el reconocimiento del derecho a huelga (Comisionada Bulnes). Y que la única manera real de aplacar la huelga era mediante una práctica que consolidara el prestigio del arbitraje. Este Anteproyecto sufrió modificaciones por parte del Consejo de Estado y la Junta de Gobierno que no es del caso retratar con detalles salvo que devienen en el texto frente al cual esta Magistratura debe interpretar, junto a las reformas que lo complementan. DECIMOCUARTO.- Como se sostiene con razón, “ninguna interpretación jurídica puede prescindir del sentido de las palabras, los antecedentes de la norma, la finalidad de la norma, el contexto de la norma y del sistema jurídico, y la realidad social” [Arzoz, Xabier (2014), La concretización y actualización de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 128].

0000474 CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO 13 En tal sentido, la tesis de establecer una mera prohibición a algunos supuestos de huelga, si bien acentúa determinadas palabras de la disposición, lo cierto es que delimita de un modo literalista el examen del inciso final, del numeral 16, del artículo 19 de la Constitución. En efecto, una interpretación reduccionista aparece desconociendo el contexto de la norma (negociación colectiva y arbitraje obligatorio); se inserta en un vacío histórico (la pretensión de modelar una fórmula alternativa a la huelga); no apela al sistema jurídico (tanto de naturaleza laboral como tratarse de un derecho constitucional de orden laboral que amplía la protección de los trabajadores). Y, finalmente, porque la realidad social supera con largueza la mera prohibición acotada incluso contra la tesis expresa que la propia Constitución dispone. Lo anterior, nos debe llevar al estadio siguiente, la huelga como derecho implícito. a.4.- La huelga como derecho implícito. DECIMOQUINTO.- El desafío planteado es que el inciso final del numeral 16° del artículo 19 de la Constitución representaría una regla prohibitiva, indirecta y de la cual no sería posible deducir un derecho constitucional. En efecto, dicha norma constitucional dispone que “no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”. De la lectura de esta norma así como del inciso que lo antecede podemos constatar que la voluntad de la Comisión Ortúzar no se plasmó en plenitud. Por ejemplo, la frase final no establece las empresas que pueden declarar la huelga sino que deriva al legislador un procedimiento para acogerse a una prohibición. Más adelante, veremos en qué consiste el modo en que se articula el arbitraje con la prohibición de la huelga. DECIMOSEXTO.- Los defectos de los razonamientos de nuestra Magistratura en relación con esta regla constitucional, a juicio de Ruay, consistirían en cinco objeciones: a) que es peligroso reconocer un “derecho implícito” al margen de la Constitución y del proceso democrático; b) que no es posible sostener que la noción privatista de que todo lo que no está prohibido estaría permitido, constituya una afirmación válida para el ámbito del Derecho Público; c) que el derecho a la huelga sería un derecho subjetivo de todos los trabajadores (conforme lo dispuso la mayoría del Tribunal Constitucional en la STC 3016) y no sólo de los trabajadores sindicalizados; d) que no queda claro el vínculo existente entre la negociación colectiva y la huelga; y e) finalmente, que es reiterativo y no fundada la existencia de una estrecha asociación con la libertad sindical en cuanto sus tres pilares sustantivos serían el derecho a sindicalizarse, el derecho a la negociación colectiva y el derecho a

0000475 CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO 14 huelga (Ruay Sáez, Francisco (2018), “La huelga en las razones del Tribunal Constitucional. Consideraciones sobre el derecho a huelga contenidas en la Sentencia Rol N° 3016 (3026)-16”, Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Volumen 9, N° 17, pp. 181-198). Cabe indicar que el autor no nos desarrolla el contenido normativo del mencionado inciso y sólo auspicia el deseo de que la doctrina y la jurisprudencia “elaboren algún avance en materia de derecho a huelga, entregados siempre a la eventualidad de que efectivamente aquello sea posible”. DECIMOSÉPTIMO.- El objeto de esta sentencia no es responder una válida crítica académica sino que plantear el contenido iusfundamental de la huelga, en la medida que ha sido desconocida en el caso concreto. Una primera cuestión a resolver es identificar los límites interpretativos de esta Magistratura en el reconocimiento de contenidos constitucionalmente protegidos de determinados derechos. El carácter determinadamente libre del uso de la expresión de “derechos implícitos” como si fueran “derechos nuevos no constitucionalizados” es un asunto de trascendental importancia, en la resolución hermenéutica de este punto de partida. Cuántos derechos reconoce la Constitución importa introducirnos en la dimensión de una discusión clásica, y previsiblemente superada, acerca del carácter del catálogo de derechos que define nuestra Constitución. Prima facie diremos que hay que distinguir entre derechos que tendrían un carácter de “nuevos” y “derechos implícitos”. Otra discusión es si esos derechos pueden ser parámetro sustantivo de control de constitucionalidad. Atendido el modo en que está redactado el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución así como los antecedentes históricos de su establecimiento y de la reforma de la Ley N° 18.825, podemos sostener que nuestra Constitución contiene un catálogo abierto de derechos. El alcance de esta “apertura” hacia nuevos derechos o nuevos ámbitos de derechos constitucionalmente existentes es un asunto que puede dividir a esta Magistratura. Sin embargo, resulta difícil desconocer la literalidad de la limitación de los derechos a las decisiones soberanas, por cuanto “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. En consecuencia, sea que dimanen de la naturaleza humana o que provengan del reconocimiento de los tratados internacionales, el marco de esta apertura es variable. Pero, ¿podemos decir que en este sentido la huelga es un derecho nuevo? Creemos que no es necesario recurrir al artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución para sostener que su reconocimiento surge desde su contenido sustantivo del artículo 19 del mismo cuerpo fundamental.

0000476 CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS 15 DECIMOCTAVO.- Los derechos, en general, son “implícitos” desde una dimensión normativa que nos indica que el orden constitucional no es un programa racional y abstracto que nace de una vez para siempre en un marco pre-ordenado hacia el futuro. Las personas tienen nuevas necesidades que se van concretando en la historia y cada ordenamiento pone en el centro a éstas como paradigma orientado a su desarrollo y progreso de conformidad con la condición de sujeto de derechos. La ciencia y la tecnología avanzan de un modo que es preciso actualizar los derechos fundamentales. Así en un cierto sentido es un derecho implícito la libertad de expresión “por cualquier medio” que reconoce un nuevo estatuto de amparo a Internet que no existía en 1980. Es su necesaria actualización. Del mismo modo lo sería el pagar al propietario una expropiación mediante una transferencia electrónica. Es la lógica superación del pago en dinero efectivo al contado. En fin, suma y sigue de ejemplos. Los derechos fundamentales tienen fuerza expansiva y se desdoblan hacia nuevos espacios y conflictos permitiendo que la Constitución actualice a tiempo presente sus contenidos. Internamente podemos tener criterios distintos sobre el principio de interpretación evolutiva de la Constitución, pero a lo menos todos hemos reconocido en diversas sentencias que se admite un principio de concretización de los contenidos subjetivos de la misma. Esto es, por lo demás, la esencia de nuestro trabajo en cuanto las normas son el resultado de una interpretación, siguiendo la distinción entre “disposiciones y normas” (Guastini, Riccardo (1999), Estudios sobre la interpretación jurídica, Primera edición, Traducción Marina Gascón y Miguel Carbonell, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México DF, p. 11). Sin embargo, los derechos implícitos no son auténticamente nuevos derechos. Son derechos de naturaleza instrumental o transversal que permite identificar derechos constitucionales de un modo que permita no vaciarlos de contenido o como reflejo de una garantía fundamental para el reconocimiento de otros derechos (Corchete Martín, María José (2007), “Los nuevos derechos”, Teoría y Realidad Constitucional, N° 20, 2007, UNED, España, pp. 544-545). Pero aún cabe hacer un ejercicio analítico superior sobre el problema. DECIMONOVENO.- Siguiendo nuevamente al jurista italiano, un derecho subjetivo es el reflejo del contenido de una norma que confiere tal significado. Y “un derecho implícito es, por tanto, el contenido de una norma implícita” (Guastini, Riccardo, Derechos implícitas, en https://www.uasb.edu.ec/UserFiles/372/File/pdfs/NOTICIASYSUCESOS/2009/Guasti ni%20derechos%20implicitos.pdf). Pero las normas implícitas son de muy distinto tipo, especialmente, las provenientes de la Constitución atendidas dos cuestiones. Primero, del grado de correlación que exista entre normas expresas e implícitas. Y, en segundo lugar, dependiendo la naturaleza del derecho constitucional del cual provienen.

0000477 CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE 16 En cuanto al grado de correlación, la norma implícita es la inferencia lógicamente válida de una norma expresa. Sin embargo, a veces la norma viene de una secuencia correlativa de a lo menos dos reglas implícitas. Aquí nos encontramos frente a lo que se denomina “legislación intersticial”. Es esta acción, la de normas implícitas de segundo grado, la que se confronta técnicamente con el legislador, puesto que infiere normas de otras inferencias, tornando la argumentación en contenidos más líquidos e innovadores. A lo menos, en este primer aspecto técnico, no podemos atribuirle al Tribunal Constitucional una doble intencionalidad implícita en su razonamiento, especialmente en las sentencias roles N° 3016 y 4136, puesto que el examen de la huelga se deriva de normas expresas. Y, en segundo lugar, cabe examinar en qué sentido una norma es implícita en el primer grado derivado de una norma expresa. Del derecho de “inviolabilidad (…) de toda forma de comunicación privada” (artículo 19, numeral 5°, de la Constitución), inferimos la norma por la cual podemos sostener que existe derecho a comunicarnos libremente sin interferencias. Del mismo modo, de “libertad de conciencia y la manifestación de todas las creencias” (artículo 19, numeral 6° de la Constitución), se deduce la regla a partir de la cual somos libres de no profesar ninguna creencia. Y así suma y sigue. Y todo esto porque la construcción de normas implícitas es la exteriorización de las reglas que presuponen el ejercicio de la norma anterior. Si debo profesar una creencia, dejaría de existir la libertad para creer en una o cambiar de la misma. Esta inferencia en nada altera la Constitución y menos se confronta con la Constitución. a.5.- La huelga como derecho fundamental. VIGÉSIMO.- Definidos los criterios dogmáticos del examen de los derechos implícitos podemos dar cuenta de la presencia del derecho a huelga en nuestro ordenamiento constitucional. Partiremos con una premisa inicial fundante. Recordaremos que existe una regla expresa desde la cual inferiremos la norma. Y que esa norma no se ha contrapone con la tesis que ha tenido expresamente todo el arco ideológico representado en el Congreso Nacional, según acreditan todos los antecedentes tenidos a la vista en las audiencias públicas y en los informes en derechos que constan en nuestro Rol STC 3016, especialmente, en los requerimientos y en su cuaderno separado. En ellos queda de manifiesto que el legislador democrático sostiene que el derecho a huelga es un derecho propiamente tal. Si es directamente constitucional o de base constitucional puede ser una discrepancia, pero en nada se opone a la consideración de esta Magistratura, con lo que ya no teorizamos sino que manifestamos con certeza que esta tesis no se opone a la consideración del Congreso Nacional sostenida el año 2016.

0000478 CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO 17 VIGESIMOPRIMERO.- Si el dilema consiste en reivindicar la noción de la huelga como derecho fundamental cabe estructuralmente examinar los contenidos constitucionales de la huelga desde la teoría de los derechos fundamentales. Se trata de un ámbito científico que analiza el conjunto de los derechos de cada ordenamiento a partir de características señeras que los identifican como aquellos que pueden tener un reconocimiento especial por su particular conexión esencial o fundamental con los valores superiores de cada ordenamiento. Justamente, esta teoría de alcance dogmático surge desde el ámbito jurisprudencial, particularmente, por el desarrollo adquirido por el Tribunal Constitucional alemán y se proyecta con contenidos objetivables, según lo va definiendo cada orden constitucional propio. VIGESIMOSEGUNDO.- Un derecho fundamental, por regla general, tiene una titularidad; un contenido constitucionalmente protegido; tiene una función; unas garantías; un mandato al legislador; unos límites regulatorios; y un ámbito que cautela que en nombre de los límites no se le cercene el derecho, sea protegiendo su contenido esencial, sea imponiendo una restricción al legislador en nombre del principio de proporcionalidad (Contreras, Pablo y Salgado, Constanza (editores) (2017), Manual de derechos fundamentales, LOM ediciones, Santiago, primera edición y Aldunate, Eduardo (2008), Derechos fundamentales, Legal Publishing, Santiago). VIGESIMOTERCERO.- Titularidad. La huelga tiene por titulares a “todas las personas” (epígrafe del artículo 19) y, particularmente, a los trabajadores que no sean “funcionarios del Estado ni de las municipalidades” ni “los trabajadores (…) sometidos a la prohibición que establece este inciso”. El sentido del epígrafe es atribuir una titularidad para desplegar toda la agencia que ordene el ejercicio y goce del derecho enunciado. En esto nada tiene que ver la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, puesto que la propia Constitución le otorga una eficacia particular y horizontal, en línea de principio, de sus mandatos al indicarnos que “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Este ejercicio de examen de la titularidad, no obstante, deja subsistente el dilema de la modalidad de concurrencia de esa titularidad sea exclusivamente organizado como sindicato o adicionalmente como grupo negociador (STC 3016). VIGESIMOCUARTO.- Ámbito constitucionalmente protegido. La huelga tiene por contenido expreso “la paralización de empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, en ámbitos que no cause grave daño a la salud, la economía del país, el abastecimiento de la población o la seguridad nacional, conforme un procedimiento determinado por el legislador en las empresas de estas características prohibidas expresamente” (parafraseando el artículo 362 del Código del Trabajo). Por ahora, no es posible describir los elementos del ámbito constitucionalmente protegido de este derecho sin examinar las condicionantes de su ejercicio. Por ahora baste decir que esta idea de huelga se corresponde con la acepción

0000479 CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE 18 general que nos indica el Diccionario de la Real Academia Española al definir por tal la “interrupción colectiva de la actividad laboral por parte de los trabajadores con el fin de reivindicar ciertas condiciones o manifestar una protesta”. VIGESIMOQUINTO.- Mandato al legislador. La huelga, en nuestra Constitución, contiene un mandato directo al legislador para identificar un procedimiento a las empresas que pueden sustraerse de la misma. Lo anterior, tiene un mandato implícito en orden a regular o no regular la huelga en sus contenidos legítimos. Lo anterior, dependerá de la función a que sirve la huelga. Los laboralistas (Caamaño y Ugarte) sostienen que en Chile se privilegia un sentido contractualista de la huelga, esto es, un tipo de paralización que sólo adquiere sentido en el marco de una negociación del contrato colectivo de trabajo. Existen otras funciones polivalentes o autónomas de la huelga, con propósitos originarios y amplios, a veces, disociadas de la estructura de la relación laboral pre-establecida. En tal sentido, podemos indicar que el modo en que se ha incardinado la huelga en nuestro derecho es orientado a un propósito pre-ordenado por una negociación colectiva previa. Por lo mismo, podemos decir que la huelga, en nuestra Constitución, comparte las características finalistas de la negociación colectiva al ser un procedimiento “para lograr en ella una solución justa y pacífica” (inciso 5° del numeral 16° del artículo 19 de la Constitución). Es tan clara la dimensión pacífica del objetivo de la huelga, que la Constitución limita la actividad del legislador a una función puramente normativa, excluyendo y sancionando comportamientos inconducentes con la misma. Por eso, es causal de cesación en el cargo de parlamentario el actuar “en favor o representación del empleador o de los trabajadores en negociaciones o conflictos laborales” (inciso 4° del artículo 60 de la Constitución). Por lo demás, este artículo reconoce el vínculo existente entre negociación y conflicto, siendo la huelga el más relevante de ellos. VIGESIMOSEXTO.- La exigencia de un procedimiento legislativo importa un contenido legítimo asociado a otros derechos fundamentales estableciendo algunas condiciones para su ejercicio. Su vínculo previo con la negociación se entiende como un mecanismo de ultima ratio, que tienen los trabajadores que no han obtenido una negociación satisfactoria, a presionar con la paralización de la empresa hacia un nuevo punto de equilibrio de las pérdidas de las partes. Los trabajadores al no percibir sus ingresos y la empresa al verse paralizada total o parcialmente en su producción o disposición de servicios. Este derecho, incluso, le pertenece también implícitamente al empleador quién, desde el poder de dirección de su actividad económica conforme lo reconoce el artículo 19, numeral 21° de la Constitución, puede producir el lock out o cierre empresarial temporal, parcial o total. VIGESIMOSÉPTIMO.- Límites de la huelga. Cuando un contenido es constitucionalmente protegido no quiere decir que sea absolutamente amparado,

0000480 CUATROCIENTOS OCHENTA 19 como es la determinación de la casi totalidad de los derechos fundamentales. Justamente, la Constitución no sólo dispone áreas y empresas no susceptibles de declarar la huelga, sino que orienta la misma en un sentido pacífico y justo prefigurando límites a su contenido. Ya volveremos más adelante con el dilema de los límites de la huelga. VIGESIMOCTAVO.- Garantías. Y, finalmente, la huelga ha de estar dotada de determinadas garantías. Nuestra Constitución no ha dotado a esta disposición de un amparo por la vía del Recurso de Protección. Sin embargo, esa característica es común a un conjunto importante de derechos a los cuales no le hemos desconocido su carácter de tal. Lo relevante es que nuestro ordenamiento puede y debe articular más garantías ya que dicho recurso se otorga, “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes” (inciso primero del artículo 20 de la Constitución). Cabe recordar, a efectos de las garantías legales, que la existencia de reemplazo de trabajadores en huelga era un mecanismo que existía con anterioridad a la Ley N° 20.940, con lo que las negociaciones colectivas imprimían a los trabajadores organizados una fuente de minusvaloración de su presión. VIGESIMONOVENO.- En consecuencia, perfectamente podemos decir que pese a que la voluntad de la Comisión Ortúzar es que quiso reconocer más como un hecho que como un derecho la huelga (Sesión 382°, de 7 de junio de 1978), lo cierto es que sus reglas contienen todos los elementos que permiten, en un ejercicio de derecho implícito de primer grado, conferirle el carácter interpretativo de derecho fundamental asociado a otras libertades, según veremos. En el marco teórico, tiene las características de un ámbito constitucionalmente protegido, con titularidades expresas, límites reconocibles, mandatos al legislador, garantías implícitas y límites al poder regulatorio respetando la esencia del derecho a huelga que es una paralización pre-ordenada al marco de una negociación colectiva previa. a.6.- La huelga como derecho fundamental con el auxilio del derecho convencional. TRIGÉSIMO.- Así como vimos que la Comisión Ortúzar tuvo claramente a la vista el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), apoyándose en él para articular los límites del derecho a huelga en determinados ámbitos públicos, cabe preguntarse si la reforma de 1989 modificó el debate acerca del inciso final del numeral 16°, del artículo 19 de la Constitución. Lo cierto es que esta Magistratura ha estado dividida en torno a los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos relativos a los tratados de derechos humanos que cumplen las características que el artículo 5° de la Constitución exigen: ratificados y vigentes. Además, podríamos agregar garantizados de un modo incondicional y no en el marco de una negociación propia de la regla general de tratados del artículo 54, numeral 1°, de la Constitución.

0000481 CUATROCIENTOS OCHENTA Y UNO 20 TRIGESIMOPRIMERO.- En efecto, el artículo 8.1 literal d) del PIDESC establece que “1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar. (…) d) el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país”. Asimismo, sostiene en el numeral 2. Que “el presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado”. Efectivamente se trata de un Pacto aprobado el 16 de septiembre de 1969 y ratificado el 10 de febrero de 1972 por el Estado de Chile, siendo su promulgación mediante el Decreto Supremo N° 326, el 28 de abril de 1989 y publicado en el Diario Oficial del 27 de mayo de 1989. TRIGESIMOSEGUNDO.- Adicionalmente, el Estado de Chile ha suscrito y ratificado diversos Convenios de la Organización Internacional del Trabajo que ha modulado la libertad sindical en especial los Convenios n° 87, sobre derecho de sindicación (1948), y n° 98, sobre protección del derecho de sindicación y fomento de la negociación colectiva (1949). Además ha suscrito otros tres importantes instrumentos acerca de esta materia que son los Convenios n° 135 (1971), sobre los representantes de los trabajadores, n° 151 (1978) sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, y n° 154 (1981) sobre el fomento de la negociación colectiva, éste último pendiente de ratificación aunque impone el deber de abstenerse de buena fe de actos contrarios a su incorporación al ordenamiento interno. No se trata de Convenios que hayan introducido una regla específica sobre la huelga, siendo esencial en la determinación de su alcance “la interpretación que han efectuado de los mismos los órganos de control de la OIT, en especial de la libertad sindical, tal cual son la Comisión de Expertos para la aplicación de Convenios y Recomendaciones (en adelante CEACR) y el Comité de Libertad Sindical (en adelante CLS)” [Rojas Miño, Irene (2017), “Los derechos de libertad sindical en la Constitución chilena”, Revista de Derecho (Valdivia), Volumen 30, N° 1, en https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502017000100001). Esa interpretación ha llevado a reconocer el derecho de huelga, particularmente, a partir del examen del artículo 3° del Convenio N° 87 de la OIT en cuanto permite que “las organizaciones de trabajadores, sin restricción, tienen el derecho general de organizar su administración y sus actividades y de formular su programa de acción”, desarrollando tanto el CEACR como el CLS amplia jurisprudencia administrativa sobre la huelga como derecho” [Palavecino Cáceres, Claudio (2012), “La prohibición constitucional de huelga de los funcionarios públicos”, en Estudios de derecho del trabajo y la seguridad social, doctrina chilena y extranjera, Volumen IV, Thomson Reuters, Santiago, p. 178]. Sin perjuicio de la existencia de estos Convenios, esta Magistratura ha tenido posiciones encontrados acerca de cuán vinculante es la interpretación de estos órganos administrativos (STC 3016/3026).

0000482 CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS 21 TRIGESIMOTERCERO.- No obstante, para efectos de este caso basta la sola referencia al artículo 8.1. literal d) del PIDESC para verificar que el artículo 5°, inciso segundo de la Constitución nos delimita un derecho a huelga. Para un sector de la doctrina, el alcance de este precepto constitucional permite dar cuenta de las insuficiencias que tenía el precepto original y que ahora son superadas por el alcance extensivo y coherente del artículo 5° inciso segundo en relación con el inciso final, del numeral 16 del artículo 19 de la Constitución [Ver Gamonal Contreras, Sergio (2013), “El derecho de huelga en la Constitución chilena”, Revista de derecho (Coquimbo), Volumen 20, N° 1, citando en esta posición a constitucionalistas como Alejandro Silva Bascuñán y Humberto Nogueira así como a laboralistas como Pedro Irureta, en https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-97532013000100005). En cualquier circunstancia, estimamos que aún sin el refuerzo convencional las características de un estadio creciente de protección del derecho a la huelga puede desprenderse del propio texto constitucional, según ya vimos. b.- La huelga como medio. TRIGESIMOCUARTO.- Una de las objeciones que puede existir a la consideración de la huelga como derecho es entender que ésta no es más que un medio o una dimensión instrumental, lo que derivaría en que su reconocimiento podría existir pero, a lo menos, acotado a una dimensión funcional más que de despliegue de condiciones de ejercicio de unas características fundamentales. La noción de instrumento fue expresamente usada en los debates al interior de la Comisión Ortúzar por parte del Comisionado Carmona (Sesión 407, del 9 de agosto de 1978). TRIGESIMOQUINTO.- El entender que la huelga es un instrumento de presión, junto con ser una expresión cierta, no desmerece su condición de derecho fundamental. En efecto, la huelga deriva en un incremento del poder de quién lo ejerce y su objetivo legítimo plausible es servir al objetivo de obtener una “solución justa y pacífica” que pre-ordena el inciso quinto del numeral 16°, del artículo 19 de la Constitución. Recordemos que la Constitución ampara un conjunto amplísimo de instrumentos a los que les da el carácter de libertades o de derechos. Por ejemplo, en una de las cuestiones que distingue el ordenamiento constitucional respecto de la Convención Americana de Derechos Humanos es que la Constitución no limita los derechos a las personas naturales (Opinión Consultiva N° 22 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación al artículo 1.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”). Justamente al abarcar a todas las personas jurídicas, reconoce nuestro ordenamiento, a partir de la expresión del epígrafe del artículo 19, “la Constitución

0000483 CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES 22 asegura a todas las personas:”, que uno de los instrumentos esenciales que le permiten el desarrollo colectivo de los intereses humanos es su proyección a través de las personas jurídicas, sea asociaciones en general, sindicatos, partidos políticos, empresas, gremios, etc. Ese es uno de los máximos instrumentos que son entendidos como proyección de la voluntad de sus integrantes aunque puedan generar una voluntad propia. TRIGESIMOSEXTO.- Adicionalmente, y fuera del ámbito de la proyección de las personas jurídicas, hay reconocimientos específicos a medios o instrumentos que potencian el ejercicio de derechos fundamentales. Un ejemplo señero es el tránsito entre el derecho a la opinión respecto del reconocimiento de la libertad de expresión. Ese abarca explícitamente el proteger la opinión “en cualquier forma y por cualquier medio”. En tal sentido, todo el estatuto de los medios de comunicación se ampara como algo más que un mero ejercicio instrumental o funcional sino que es una de las piedras angulares del proceso democrático (STC 567, c. 22°). Adicionalmente, hay derechos expresivos de libertades que pueden estar al servicio de múltiples finalidades. La reunión es un ejemplo que nos demuestra algo más que la mera sociabilidad. Es un derecho expresivo en sí mismo sin perjuicio de su transitoriedad. En consecuencia, el instrumento de la huelga lo único que nos indica es que debe existir una conexión con otros derechos fundamentales. Eso implica que no es un fin en sí mismo. Pero nada de eso puede desmerecer la función que cumple en la satisfacción de derechos fundamentales como la libertad sindical y la negociación colectiva a las cuales sirve. c.- Consecuencias o efectos del derecho a huelga. TRIGESIMOSÉPTIMO.- De acuerdo a lo analizado el derecho a la huelga está consagrado en la Constitución. Ahora ratificando la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, el derecho a huelga tiene un reconocimiento en la Constitución, como manifestación del ejercicio de la libertad sindical y el derecho a negociar colectivamente, de conformidad con los numerales 16 y 19 del artículo 19 de la Constitución. El derecho a huelga es “un derecho adherido indisolublemente a la libertad sindical y se traduce en un medio que permite hacer efectivo el ejercicio del derecho a la negociación colectiva” (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11.04.2014, rol 142-2014). El Tribunal Constitucional también ha señalado que el derecho a huelga está amparado por la Constitución, al sostener que “[la Constitución] reconoce todos los derechos fundamentales que se vinculan directamente en una relación laboral: desde la iniciativa económica (artículo 19, numeral 21°, de la Constitución); el estatuto

0000484 CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO 23 jurídico de la contratación laboral en su vertiente individual (libertad de contratación, artículo 19, numeral 16, inciso segundo, de la Constitución) como asimismo en su dimensión colectiva (negociación colectiva o derecho de huelga en el artículo 19, numeral 16, incisos quinto y sexto, de la Constitución)” (STC 2846-15, c. 5°). TRIGESIMOCTAVO.- El derecho a la huelga no es un derecho absoluto y admite limitaciones. El Comité de Libertad Sindical de la OIT “admitió que el derecho de huelga puede ser objeto de restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trate de la función pública o de servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condición de que estas restricciones vayan acompañadas de ciertas garantías compensatorias” (OIT (2018). La libertad sindical. 6ª ed., Ginebra, p. 157). Por tratarse de un derecho fundamental, las limitaciones del derecho a la huelga deben estar establecidas en la ley e interpretarse de manera restrictiva y, en ningún caso, pueden afectar su núcleo esencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 de la Constitución. En esta línea, el autor español Juan Carlos García sostiene que “lo principal es el derecho de huelga y lo contingente son sus eventuales limitaciones o restricciones en aquellas hipótesis donde, siempre bajo una lógica restrictiva, concurran razones para modular su ejercicio” (García, Juan Carlos. (2014). Mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga: Sentencia TC 184/2006, de 19 de junio. En: García. J., ed., Libertad sindical y otros Derechos de acción colectiva de trabajadores y empresarios, Pamplona, pp. 613 y 614). Este autor también afirma que las limitaciones al derecho a la huelga no pueden afectar su núcleo esencial, esto es, implicar su supresión, sino solo la disposición de medidas “[encaminadas] a garantizar mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios, una vez que dicho mantenimiento no puede significar en principio que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal del servicio” (García, Juan Carlos. (2014). Mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga: Sentencia TC 184/2006, de 19 de junio. En: García, J., ed., Libertad sindical y otros Derechos de acción colectiva de trabajadores y empresarios, Pamplona, p. 617). d.- El establecimiento de los servicios mínimos y el reemplazo de los trabajadores en huelga. TRIGESIMONOVENO.- En este orden de ideas, el Código del Trabajo, en el capítulo VII del Libro IV regula las limitaciones al ejercicio del derecho a huelga. Estas limitaciones se traducen en el establecimiento de servicios mínimos (artículo 359) y en prohibiciones de ejercicio del derecho a huelga (artículo 362).

0000485 CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO 24 En lo que importa para el requerimiento, el Código del Trabajo regula los servicios mínimos en los siguientes términos: “[s]in afectar el derecho a huelga en su esencia, durante esta la comisión negociadora sindical estará obligada a proveer el personal destinado a atender los servicios mínimos estrictamente necesarios para proteger los bienes corporales e instalaciones de la empresa y prevenir accidentes, así como garantizar la prestación de servicios de utilidad pública, la atención de necesidades básicas de la población, incluidas las relacionadas con la vida, la seguridad o la salud de las personas, y para garantizar la prevención de daños ambientales o sanitarios. En esta determinación se deberán considerar los requerimientos vinculados con el tamaño y características de la empresa, establecimiento o faena” (artículo 359). CUADRAGÉSIMO.- La calificación de los servicios mínimos, así como de los equipos de emergencia que deberán proveerlos debe efectuarse antes del inicio de la negociación colectiva por acuerdo entre sindicato y empleador y, en caso de no arribarse a acuerdo, cualquiera de las partes podrá requerir la intervención de la Dirección Regional del Trabajo que corresponda. Para la calificación de los servicios mínimos, el ente fiscalizador deberá oír a las partes y solicitar un informe técnico al organismo regulador o fiscalizador que corresponda, pudiendo las partes acompañar informes técnicos. Contra la resolución que emita la respectiva Dirección Regional del Trabajo, que debe ser fundada, podrá reclamarse ante el Director Nacional del Trabajo. La ley también admite la revisión de la calificación de servicios mínimos, por circunstancias sobrevinientes si cambian las condiciones que motivaron su determinación (artículo 360 del Código del Trabajo). Finalmente, la calificación de servicios mínimos efectuada por la Dirección del Trabajo puede ser impugnada ante los tribunales laborales, de acuerdo a la jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema (roles 832-18, 6458-18, 6375-18, 7342-18 y 7449-18, entre otros fallos). CUADRAGESIMOPRIMERO.- Como contrapartida a estas limitaciones, se prohíbe el reemplazo en huelga (artículo 345 del Código del Trabajo). Ello se explica porque de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho a huelga, en orden a que pueda producir los efectos de presión que pretende, habiéndose ya, en forma previa, acordado entre el sindicato y el empleador, o bien, dictaminado por la autoridad competente los servicios mínimos que deberán proveerse durante la huelga, cuando, por las condiciones de la empresa o del servicio prestado, ello sea indispensable. CUADRAGESIMOSEGUNDO.- El reemplazo de los trabajadores en huelga estaba prohibido con anterioridad al precepto reprochado en esta inaplicabilidad, cuestión regulada en el artículo 381 del Código del Trabajo. Sin embargo, cumplidas determinadas condiciones “el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva.

0000486 CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS 25 Además, en dicho caso, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del décimo quinto día de haberse hecho efectiva la huelga” (incisos segundo y tercero del artículo 381 del Código del Trabajo). Lo anterior, debilitaba la figura misma de la prohibición y fue objeto de severas críticas sosteniendo parte de la doctrina que las excepciones eran tan amplias que terminaban por afectar el contenido esencial del derecho de huelga [Caamaño, Eduardo y Ugarte, José Luis (2010), Negociación colectiva y libertad sindical, un enfoque crítico, Segunda edición, Legal Publishing, p. 93]. La determinación del Congreso Nacional, mediante la Ley N° 20.940, fue restablecer la prohibición de reemplazo aún con matices que siguen siendo objeto de críticas [Rodríguez Soza, Joaquín (2016), “Reemplazo de trabajadores huelguistas en la reforma laboral”, Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Volumen 7, N° 14]. III.- Aplicación de criterios al caso concreto. CUADRAGESIMOTERCERO.- Uno de los reproches es que esta norma cuestionada carece de una aplicación proporcional en la ponderación de bienes jurídicos distintos como es el caso de la requirente en términos de sus deberes sociales con sus pacientes en garantía de sus derechos a la vida, a la integridad física y síquica y, por cierto, su protección a la salud. No obstante, la negación del reemplazo, como se manifestó no produce vulneración al principio de proporcionalidad. De acuerdo a lo expuesto, el legislador establece un conjunto de limitaciones al derecho a la huelga, incluso algunas que han merecido la crítica de algunos autores (el establecimiento de servicios mínimos de forma amplia y no solo para el caso de servicios esenciales para la comunidad), con la finalidad de amparar otros intereses que ha considerado de relevancia, entre los cuales se encuentra los aducidos por la requirente, esto es, la atención de salud de las personas enfermas. Asimismo, no quedó acreditado en la vista de la causa la plausibilidad de que los derechos de los pacientes estimados conculcados mediante una representación vicaria hubieran acontecido como se indica. CUADRAGESIMOCUARTO.- En el análisis de la sistemática del caso a la luz de las reglas del Derecho del Trabajo, es evidente que una situación de una huelga genera condiciones complejas para todos los intervinientes. Desde ese punto de vista, la huelga sigue siendo una administración proporcional de perjuicios hasta la obtención de un acuerdo en una perspectiva de solución justa y pacífica. Por lo mismo, en una hipótesis de amplia regulación de los efectos de la huelga el legislador ha puesto el énfasis en su dimensión preventiva y proyectiva. Preventiva, con el objeto de resolver los conflictos con anterioridad a su producción. Y proyectivas porque en caso de conflicto busca prever escenarios y alternativas.

0000487 CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE 26 Por eso la dimensión administrativa previa es esencial y nadie puede sustituir a la empresa en la defensa de sus intereses. En tal sentido, la requirente pudo hacer valer sus alegaciones ante las autoridades pertinentes. En efecto, en el caso concreto, la calificación de los servicios mínimos la efectuó la Dirección del Trabajo. CUADRAGESIMOQUINTO.- Como se explicó, esta atribución está rodeada de varias garantías para las partes: deben ser oídas y pueden acompañar informes técnicos, adicionalmente, previo a su decisión, la Dirección Regional del Trabajo debe solicitar un informe técnico al organismo regulador o fiscalizador que corresponda y dictar una resolución fundada. Esta resolución es reclamable ante el Director Nacional. Por último, la decisión administrativa puede ser impugnada ante los tribunales laborales. Desde esta perspectiva, existe proporcionalidad entre las limitaciones al derecho a huelga, traducidas en los servicios mínimos, y el ejercicio de este derecho. Ahora bien, en el caso concreto, el parecer de las autoridades técnicas fue desestimar la alegación de la requirente y, por tanto, lo pretendido en este requerimiento es la revisión de decisiones administrativas y, eventualmente, judiciales con las cuales se discrepa, no tratándose entonces de un conflicto de constitucionalidad. CUADRAGESIMOSEXTO.- Por lo mismo, no es posible que en el ámbito administrativo y bajo un régimen de control judicial, se pretenda reformular el reclamo original. La requirente no obtuvo el pronunciamiento que pretendía de las autoridades técnicas y deliberadamente incumplió la normativa referida a la prohibición de reemplazar a trabajadores en huelga. CUADRAGESIMOSÉPTIMO.- Por último, hay que tener en cuenta los previsibles efectos inconstitucionales de acogerse la inaplicabilidad. El restablecimiento del reemplazo en huelga, mediante una interpretación normativa de esta Magistratura, hubiera supuesto un severo efecto en el derecho de huelga. Como hemos sostenido, no es un derecho absoluto pero su eficacia depende de medidas como esta prohibición y de generar interdicción sobre las prácticas antisindicales. Una huelga con reemplazos es retrotraer el estado de cosas a una etapa previa al viejo artículo 381 del Código del Trabajo que analizamos, afectando seriamente todo el proceso de negociación colectiva, en cuanto mecanismo de protección de los trabajadores en la búsqueda de una solución justa y pacífica en su contrato colectivo de trabajo. CUADRAGESIMOCTAVO.- De este modo, no estamos frente a una sanción administrativa, como argumenta la requirente, sino que frente a limitaciones al ejercicio de un derecho fundamental. Estas limitaciones solo pueden ser establecidas por ley y no pueden ser creadas por decisiones jurisprudenciales, tratándose la huelga de un derecho.

0000488 CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO 27 El ordenamiento jurídico dispuso un procedimiento para configurar dichas limitaciones en cada caso, de acuerdo a circunstancias concretas. Ese procedimiento asegura tanto al sindicato como al empleador la posibilidad de hacer valer sus alegaciones, así como una resolución debidamente fundada de la autoridad técnica. En este caso, dicho procedimiento culminó con una resolución que no satisfizo plenamente a la requirente, pero ello no justifica que incumpla deliberadamente una decisión administrativa que es impugnable ante los tribunales ordinarios de justicia. Lo contrario implicaría una especie de autotutela del empleador, que socavaría el derecho a huelga de los trabajadores, ya que, en última instancia, la calificación de los servicios mínimos la adoptaría el empleador sin concurso del sindicato. CUADRAGESIMONOVENO.- En consecuencia, sirvan todos estos argumentos para desestimar el presente requerimiento. Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, SE RESUELVE: I. QUE SE RECHAZA LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD DE FOJAS 1. II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE. III. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR. DISIDENCIA Acordada la sentencia con el voto en contra de los Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, quienes estuvieron por acoger el requerimiento deducido, teniendo presente las siguientes consideraciones: Análisis y resolución del asunto 1°. Que el presente requerimiento de inaplicabilidad es planteado por Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A., entidades dedicadas a la prestación de servicios en

0000489 CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE 28 el área de la salud. En este contexto, las requirentes exponen haber sido denunciadas por la Dirección Regional del Trabajo Metropolitana Oriente, por supuestas prácticas desleales en el marco de un proceso de negociación colectiva. En efecto, las requirentes señalan que la denuncia efectuada por la autoridad les imputa haber incurrido, en el contexto de la huelga del Sindicato de Trabajadores Interempresa Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A., que se extendió entre el 11 de julio y el 21 de agosto de 2018, en prácticas desleales consistentes en el reemplazo ilegal de trabajadores afectos a negociación colectiva y en la realización de intervenciones no calificadas como C1 y C2 con trabajadores sindicalizados que conforman el equipo de emergencia. 2º. Que de acuerdo a lo que indican las requirentes, en una primera denuncia presentada con fecha 17 de agosto de 2018, la autoridad les imputa haber efectuado un reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, mencionando al efecto los casos de la Supervisora de Enfermería y de la Unidad Banco de Sangre. Sobre el particular, las requirentes plantean que, efectuada tal imputación, optó por allanarse, pese a que tal conducta habría tenido por objeto, preservar la prestación de los servicios clínicos necesarios. Indica que, de este modo, la denuncia efectuada con este data finalmente se centró en el hecho de que Clínica Dávila haya externalizado su servicio de Anatomía Patológica, conducta que la autoridad estimó como atentatoria de la prohibición de reemplazar trabajadores en huelga. 3º. Que la otra denuncia de que habrían sido objeto las requirentes se remonta al 4 de septiembre de 2018. En ella el reproche de la autoridad se centra en que se habrían realizado intervenciones no calificadas como C1 o C2 en la Unidad Pabellón Central en las que habrían participado funcionarios sindicalizados de los equipos de emergencia. En este caso las requirentes exponen que quienes participaron, lo hicieron en forma voluntaria, al margen de alguna presión indebida del empleador como se estaría planteando por parte de la denunciante. 4º Que, en ambas situaciones, las requirentes de inaplicabilidad plantean la imposibilidad de que sus argumentos hayan sido debidamente ponderados y analizados. Ello, por cuanto plantean -a propósito de ambas infracciones-, que la finalidad en caso alguno fue obstaculizar el derecho a negociación colectiva, así como tampoco obstruir el ejercicio de la medida de fuerza que supone la huelga. No obstante, indican que tales argumentos no fueron considerados por el juez que conoció de la denuncia, precisamente como consecuencia de la aplicación al caso concreto de los preceptos legales requeridos de inaplicabilidad en esta oportunidad, los cuales no entregan al juez de la instancia, la posibilidad de analizar las circunstancias en que se produjo la conducta reprochada y, más importante, verificar la efectividad del resultado atentatorio contra los trabajadores que se atribuye a través de la sanción impuesta. 5º. Que, en el contexto antes descrito, la presentación de la parte requirente expone que la aplicación al caso concreto del precepto legal contenido en el artículo

0000490 CUATROCIENTOS NOVENTA 29 345 inciso segundo del Código del Trabajo y de la frase que indica, contenida en el inciso cuarto de la misma disposición, provocaría un resultado atentatorio a las garantías del derecho a la vida y la salud contenidos en los numerales 1 y 9 del artículo 19 constitucional. Además, atentaría contra la exigencia de proporcionalidad de las sanciones, que emana de la garantía de no discriminación arbitraria del artículo 19 Nº 2 y del derecho a un debido proceso del numeral 3 del mismo artículo. Por otra parte, sostiene que se vulnera el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica a que alude el numeral 21 del artículo 19 constitucional. Finalmente, indican que se afecta su derecho de propiedad consagrado en el numeral 24 del mencionado artículo 19. 6º. Que precisado lo anterior, cabe indicar que los preceptos legales cuestionados señalan lo siguiente: Artículo 345 inciso segundo del Código del Trabajo: “Se prohíbe el reemplazo de los trabajadores en huelga”. Por su parte la frase inicial del inciso cuarto de la misma disposición, que indica: “La infracción de la prohibición señalada en el inciso segundo constituye una práctica desleal grave,”. 7º. Que, como se advierte, los preceptos legales en cuestión se refieren a la prohibición de reemplazo de los trabajadores en huelga y la calificación de esta conducta como “práctica desleal grave”. El análisis de estas disposiciones nos obliga a revisar la historia fidedigna de las mismas, a fin de conocer sus fundamentos y objetivos. En tal sentido, se debe tener en cuenta que la Ley Nº 20.940, que Moderniza el Sistema de Relaciones Laborales y que introdujo la redacción del artículo 345 del Código del Trabajo que ahora se cuestiona, establece expresamente como objetivo de la iniciativa legal, el desarrollo de relaciones laborales modernas, justas y equilibradas entre las partes, en las que predomine el diálogo y el acuerdo, combinando objetivos de equidad, eficiencia y productividad. En dicho contexto, la modificación legal pretendía favorecer las instancias de diálogo al interior de las empresas, en aras de alcanzar acuerdos que favorezcan a los trabajadores en un clima de respeto y coordinación. Por ello, el mismo mensaje del proyecto sostiene que [l]as legítimas diferencias y aspiraciones de las partes deben ser encausadas en un marco de respeto y juridicidad. Aquellas conductas que se desvíen de este cauce son sancionadas en forma específica, particularmente aquellas que representen un ejercicio violento del derecho a huelga. (Historia de la Ley Nº 20.940, página 6). 8º. Que, tal como se aprecia de los antecedentes históricos de la norma en comento, la indicada regulación legal tiene como objetivo central, favorecer la instancia de diálogo que supone la negociación colectiva, evitando intromisiones u obstáculos que impidan arribar a un acuerdo satisfactorio para las partes de dicha negociación. En dicho contexto, los preceptos legales impugnados en esta oportunidad tienen su fundamento en la afectación a la negociación colectiva, mediante el reemplazo de trabajadores que se traduzca en la “desactivación” de la

0000491 CUATROCIENTOS NOVENTA Y UNO 30 medida de fuerza que implica la huelga. Pues bien, siendo esta la finalidad de los preceptos legales en cuestión resulta fundamental verificar si ese objetivo o finalidad se verifica en la especie. 9º. Que, tal como se aprecia de los antecedentes del presente requerimiento de inaplicabilidad, la actividad desarrollada por la parte requirente se desenvuelve en el ámbito de la salud, a través de prestación de servicios destinados a la asistencia médica en caso de enfermedad. En dicho contexto, las actividades desarrolladas por las sancionadas se encuentran íntimamente ligada a la protección de la vida e integridad física y psíquica de los pacientes. Este punto reviste particular importancia, toda vez que no estamos en presencia de una actividad que mire al interés particular mediante la satisfacción de una necesidad cubierta mediante un bien o servicio de naturaleza material e individual, sino que estamos en presencia de personas jurídicas que desarrollan un servicio vinculado con la protección de la vida y la integridad física y psíquica de las personas, garantías que como sabemos, cuentan con expresa protección a nivel constitucional en el artículo 19 Nº 1. 10º. Que lo anterior tiene particular importancia, por cuanto, el contexto en el que la requirente desarrolla su actividad no puede ser omitido al analizar las circunstancias del caso concreto. En efecto, analizar las características de los servicios desarrollados por la requirente supone diferenciar estos, respecto de lo que ocurre en la mayoría de las actividades productivas o de servicio, por cuanto en el caso de las requirentes, atendida la naturaleza de los servicios prestados y de los bienes jurídicos involucrados, los cuales exceden el simple interés particular de satisfacer una necesidad material, se encuentran en la obligación de analizar las externalidades que puede generar una medida como la paralización de servicios a consecuencia de la huelga; y de ponderar y valorar las consecuencias en la vida de los pacientes que dependen de esos servicios. Por lo mismo, no resulta indiferente considerar que ante una paralización de servicios se deban tener las coberturas necesarias para brindar a los pacientes una correcta y oportuna asistencia médica. 11º. Que, en relación a esta última circunstancia, la Dirección del Trabajo plantea, en su traslado de fondo, que en forma previa al inicio del proceso de negociación colectiva del Sindicato Interempresa de Trabajadores de Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A., la empresa, con fecha 29 de mayo de 2017 solicitó a la Dirección Regional del Trabajo Metropolitana Poniente, la “calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia”. Agrega que la antedicha solicitud fue resuelta, por medio de la resolución N°622, de fecha 13 de julio de 2017. Añade que la mencionada resolución fue impugnada por Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A., a través de la interposición de un recurso jerárquico, solicitando la recalificación los servicios mínimos y equipos de emergencia, de manera general y única, adicional a la calificación efectuada en la resolución recurrida. Todas esas presentaciones fueron resueltas por la autoridad administrativa, mediante la resolución N°1129 de 23 de octubre de 2017, la cual no habría sido objeto de impugnación judicial, lo que hace que

0000492 CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS 31 esa calificación se encontrare firme al momento de la negociación colectiva, no siendo susceptible de cuestionamiento alguno. 12º. Que, a partir de esa imposibilidad de cuestionar los servicios mínimos, la Dirección del Trabajo plantea la existencia de un escenario en el cual, se habrían salvaguardado los intereses de las diversas partes, sin que sea posible entender que puedan existir situaciones o contingencias que trasciendan la calificación de esos servicios mínimos. Así se puede apreciar a fojas 245 del expediente constitucional, en que el organismo público indica que “la calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia efectuada busco evitar, justamente, la producción de daños o perjuicios adicionales del empleador otorgándosele “servicios mínimos de seguridad”, así como evitar daños y perjuicios para los no huelguistas y terceros ajenos al conflicto, otorgándosele, para ese fin, “servicios mínimos de funcionamiento”. 13º. Que el problema del planteamiento efectuado por el ente público radica en que esa visión de “completitud e infalibilidad” que se atribuye a la declaración de servicios mínimos, en conjunto con los preceptos legales impugnados en esta oportunidad y que están contenidos en el artículo 345 del Código del Trabajo, crean un escenario en el cual el empleador, carece de posibilidad alguna de exponer e intentar acreditar las verdaderas motivaciones de la conducta reprochada, pues tal como ha ocurrido en la especie, verificada la conducta “reemplazo de trabajadores en huelga”, se entiende sin más, que esta constituye “una práctica desleal grave” y se aplica la consiguiente sanción, con prescindencia de toda otra consideración o apreciación subjetiva del actuar del empleador imputado. 14º. Que, en relación a esta argumentación, expuesta por la Dirección del Trabajo, resulta pertinente señalar que si bien a esta Magistratura no le corresponde pronunciarse acerca de la pertinencia de la calificación de los servicios mínimos ni sobre los argumentos que pueden haber fundado tal decisión, dicha calificación en caso alguno puede constituir un obstáculo para apreciar las circunstancias del caso concreto, bajo las cuales la parte requirente incurrió en el reemplazo de trabajadores, por cuanto no basta con entender que esa calificación de servicios mínimos resulte suficiente de manera indubitada y a todo evento, para hacer frente a las contingencias de salud que pudieran surgir y que no necesariamente pudieron tenerse en vista al momento de adoptar una decisión administrativa. Al respecto, resulta pertinente recordar que conforme establece el artículo 2º de la Ley Nº 20.584, que Regula los Derechos y Deberes que tienen las Personas en Relación con Acciones vinculadas a su Atención en Salud, “Toda persona tiene derecho, cualquiera que sea el prestador que ejecute las acciones de promoción, protección y recuperación de su salud y de su rehabilitación, a que ellas sean dadas oportunamente y sin discriminación”. Vale decir, en el ámbito de las prestaciones de salud, independiente de que el prestador de éstas sea público o privado, no basta con la prestación en sí misma, sino que también es un derecho del paciente -y por ende un deber para el prestador- que ella sea oportuna y sin discriminación, aspectos que sin duda deben ser apreciados por el prestador del

0000493 CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES 32 servicio, en el momento en que la contingencia de salud, así lo requieran, y no en forma previa y absoluta como se pretende. 15º. Que, es en atención a dicho deber de oportunidad en la prestación médica, que la conducta reprochada a la requirente, la cual se habría verificado -tal como expone la propia sancionada a fojas 15 del expediente constitucional- en fechas en que “los Servicios de Salud se encontraban con su capacidad saturada”, ameritaba al menos un análisis de las circunstancias y objetivos de la conducta de reemplazo de trabajadores, así como la necesidad de acreditar si dicha actividad, tuvo incidencia efectiva en el desarrollo de la negociación colectiva y específicamente en la huelga de los trabajadores. Al respecto, no debemos olvidar que, tal como indicamos anteriormente, el objetivo de las disposiciones impugnadas es impedir que se afecte el ejercicio de la negociación colectiva, mediante la “desactivación” de la medida de fuerza propia de este tipo de negociaciones, como es la huelga. Dicho de otro modo, la razón de ser de las disposiciones legales cuestionadas y de las infracciones que ellas estipulan, es precisamente evitar que se afecte la huelga como herramienta de presión por parte de los trabajadores. Pero ¿qué ocurre cuando la motivación para el reemplazo ha sido diversa?. Pues bien, en tal caso, de no verificarse el atentado a los trabajadores y su huelga, no parece de justicia que se sancione de igual modo que a aquel que sí ha pretendido afectarlos. 16º. Que es en este orden de ideas donde las normas reprochadas develan su primera fragilidad desde el punto de vista constitucional. En efecto, la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 345 del Código del Trabajo prohíbe el reemplazo de los trabajadores en huelga, sin más consideraciones. Y a la vez, esta conducta recibe una calificación en el inciso cuarto del mismo precepto legal, el cual establece que la infracción a dicha prohibición “constituye una práctica desleal grave”, con lo cual ya se le atribuye un disvalor y una ponderación acerca de la gravedad de tal acción, con prescindencia de los elementos subjetivos y las circunstancias particulares que pudieron rodear la misma. 17º. Que lo anterior sin duda resulta cuestionable desde que una aplicación absoluta de las disposiciones en comento, con prescindencia de las circunstancias de hecho que motivaron la conducta, provoca un resultado que no se ajusta a la garantía de un justo y racional juzgamiento contenida en el numeral 3 del artículo 19 constitucional, pues tal como ha indicado esta Magistratura, el derecho a un procedimiento justo y racional no sólo trasunta aspectos adjetivos o formales, de señalada trascendencia como el acceso a la justicia de manera efectiva y eficaz, sino que también comprende elementos sustantivos de significativa connotación material, como es -entre otras dimensiones- garantizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas en su virtud (STC 1518 c. 28). Pues bien, cuando se decide la aplicación de una sanción a partir de una conducta, sin considerar los elementos subjetivos y las circunstancias bajo las cuales se ejecutó la misma, el resultado es precisamente la aplicación de una pena carente de proporcionalidad, pues omite ponderar la necesaria

0000494 CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO 33 relación entre la acción ejecutada y las circunstancias subjetivas que llevaron al infractor a ejecutarla. Y es precisamente lo anterior, lo que es posible por el tenor de las disposiciones legales aplicadas al caso concreto, las que no entregan al juez ese margen de apreciación, indispensable en todo régimen sancionatorio. 18º. Que lo señalado no constituye una especulación o mera apreciación subjetiva de estos Ministros disidentes, sino que, por el contrario, constituye una constatación de las circunstancias acaecidas en el caso concreto. Así, a fojas 73 del expediente constitucional -a propósito del reemplazo de trabajadores de la unidad de neonatología-, se indica que “la ejecución de labores que no fueron calificadas como servicios mínimos, a través de personal contratado en base a honorarios, configurando un reemplazo de trabajadores en huelga. Las testigos de la denunciante y la tercera coadyuvante, Jacqueline Jara Cabello y Jacqueline Arellano Aguilera, ya mencionadas, afirmaron que en neonatología tenían 2 o 3 matronas más por turno a honorarios, explicando la primera que se debe a que se otorgaron 4 matrones en rotativo y sólo 1 en turno y había más guaguas en la unidad” (énfasis agregado). Esta declaración, que consta en la sentencia condenatoria de primera instancia, da cuenta de cómo la calificación de servicios mínimos resultaba insuficiente para hacer frente a la demanda de pacientes, los por su condición de recién nacidos, requerían de un numero adecuado de profesionales de la salud, atendida la particularidad vulnerabilidad de un paciente de esas características. 19º. Que, por si lo anterior no fuera suficiente para advertir la necesidad de considerar las circunstancias particulares del accionar del requirente, cabe consignar que como se aprecia a fojas 74, en la unidad de neonatología el problema de la falta de personal se hizo patente cuando los padres de los recién nacidos que allí se encontraban se negaron a los traslados de sus hijos, en circunstancias que había guaguas que estaban realmente graves, tal como da cuenta el testimonio consignado al respecto. Vale decir, evidentemente surgieron contingencias que no eran susceptibles de ser analizadas de manera precisa y absoluta en forma previa, mediante la calificación de servicios mínimos, en particular por la naturaleza de los servicios de que estamos hablando, los cuales se encuentran sujetos a una contingencia de variabilidad en la demanda que no es posible de ser controlada a priori. 20º. Que en el caso de los hechos que se habrían verificado en el banco de sangre del centro clínico, el testimonio que se reproduce a fojas 75, da cuenta de que desde antes de la huelga se habían contratado dos tecnólogos y otros trabajadores a honorarios, que cubrían lo que los servicios mínimos no daban abasto, agregando que los tecnólogos médicos del área están sindicalizados en un 100% (enfasis agregado). Lo anterior, una vez más pone en evidencia la existencia de circunstancias que al menos permiten entender de un modo razonable y más allá de la simple búsqueda de afectar la huelga de los trabajadores, la decisión de la requirente en orden a efectuar los reemplazos de trabajadores para hacer frente a las contingencias que fueron surgiendo

0000495 CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO 34 y que, a la luz de los antecedentes tenidos a la vista, no fueron debidamente cubiertas por la calificación de servicios mínimos. 21º. Que, el objetivo perseguido detrás del análisis de las circunstancias del caso concreto, en caso alguno pretenden sustituir la decisión del juez de la instancia, que es quien en definitiva debe efectuar esta labor de ponderación de circunstancias concretas, pero sí parece relevante tener a la vista estas particularidades para evidenciar como ellas no fueron siquiera consideradas, precisamente por el tenor de las normas reprochadas y su aplicación a la contienda judicial particular. En efecto, estos elementos no pudieron ser ponderadas en juicio, precisamente por el tenor de las disposiciones legales requeridas de inaplicabilidad, las cuales no entregan margen a la apreciación de las circunstancias que motivaron la decisión de reemplazar trabajadores, ni tampoco permiten ponderar la finalidad existente detrás de tal decisión, considerando que el verdadero reproche es a la obstaculización de la huelga, y por ende, la descripción de la conducta infraccional y la correspondiente sanción, exigen un análisis de tales circunstancias subjetivas. 22º. Que, por el contrario, los preceptos cuestionados se limitan a describir una conducta y calificar su gravedad, trayendo como resultado consecuencial, la aplicación de una sanción carente de proporcionalidad, pues omite la valoración de los elementos subjetivos de la conducta infraccional para determinar la entidad de la sanción impuesta. Lo anterior, incide directamente en la garantía del artículo 19 Nº 3 constitucional, pues tal como ha señalado la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, la relación de equilibrio entre el castigo impuesto y la conducta imputada, que desde el campo penal se extiende como garantía a todo el orden punitivo estatal, viene a materializar aquella garantía que encauza la protección de los derechos en un procedimiento justo y racional. (STC 1518 c. 28). 23º. Que, no se puede entender un juzgamiento como ajustado a las garantías de justicia y racionalidad que exige el orden constitucional, cuando la determinación de la sanción no observa los requisitos necesarios para ponderar su procedencia y entidad, de manera de asegurar la debida correspondencia entre infracción y penalidad. Lo anterior, por cuanto la gravedad de la conducta configura el criterio de tolerabilidad constitucional en la imposición de una pena, de manera de asegurar que, a mayor reproche de la conducta del infractor, mayor sea la pena impuesta y viceversa. Pero cuando, como hemos constatado en la especie, esa correlación no existe, el resultado del juzgamiento necesariamente se demuestra como atentatoria a la exigencia constitucional del principio de proporcionalidad. 24º Que lo anterior queda reflejado en forma prístina cuando el juez de primera instancia razona en su sentencia -como se aprecia a fojas 80 del expediente constitucional- que la ley no exige una intención dolosa de perjudicar la actividad sindical, pues este elemento no está incorporado en el epígrafe de los artículos 403 y 404 del Código del Trabajo (disposiciones esta últimas que describen las conductas constitutivas de prácticas desleales). Siendo de este modo, resulta evidente que la conducta sancionada

0000496 CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS 35 en el artículo 345 del Código del Trabajo y su valoración, han sido efectuadas al margen de toda apreciación de los elementos subjetivos de la conducta, cuestión que, en definitiva, atendida las características del caso concreto a las que nos hemos referidos latamente, terminan provocando como consecuencia, la aplicación de una sanción carente de proporcionalidad y como tal, atentatoria a los derechos de la parte requirente a recibir una sanción acorde a la infracción acreditada. 25º. Que, no está de más considerar que la prohibición de contratación externa importa privilegiar el derecho legal de huelga, tanto, por sobre el derecho constitucional que tienen sus titulares para organizar, dirigir y administrar la empresa de que se trata, al amparo de los artículos 1°, inciso tercero, y 19, N° 21, de la Carta Fundamental, como por sobre la prohibición constitucional establecida en el artículo 19 Nº 16, de que la huelga no puede comprometer actividades o servicios que causen grave daño a la salud, la economía, el abastecimiento o la seguridad nacional. Tal privilegio que se pretende reconocer sin más, no se traduce por sí mismo en una “solución justa y pacífica” como exige la Constitución en su artículo 19, N° 16, al orientar el logro de toda negociación colectiva, de modo que ninguna de las partes pueda invocar un derecho para negar el del otro. Menos se puede alcanzar este objetivo, cuando el legislador de la Ley N° 20.940, que introdujo esta prohibición en el Código del Trabajo, reviviendo una norma semejante que quiso incorporar el Mensaje presidencial N° 102, de 13 de julio de 1990, no ha demostrado empíricamente - primero- que su hipótesis de la prohibición de reemplazo vaya a redundar en un beneficio para los propios trabajadores involucrados, y -segundo- que las consecuencias negativas que acarrea la paralización de una actividad sea aceptada por los trabajadores que pueden ser contrarios a ella y, desde luego, por los terceros afectados, consumidores, pacientes o usuarios en general, como tendente a concretar el bien común general. Precisiones sobre el derecho de huelga 26º Que, es conveniente además hacer presente que la huelga constituye un mecanismo vinculado a la negociación colectiva, regulada legalmente, y destinado a forzar al empleador a aceptar las condiciones exigidas por los trabajadores que participan de tal proceso negociador, lo que, en términos claros, constituye un resultado indeseado o fracasado del mismo, del mismo modo si el empleador decide el cierre temporal de la empresa. Todos estos mecanismos niegan en la realidad la hipótesis de ser medios para impulsar el entendimiento entre trabajadores y empleadores. Así por lo demás se ha entendido por parte de la doctrina laboral, al describirse la huelga por su “naturaleza coactiva, su carácter de presión al empleador, de ultimátum, mediante la amenaza de paralización del proceso productivo”, mas no como forma de “impulsar el entendimiento” (Claudio Palavecino, Prohibición de reemplazo de huelguistas: una apología de la huelga, en Sentencias Destacadas LYD, 2014, p.164). De este modo, es posible afirmar que el reemplazo de trabajadores durante la huelga no produce la ineficacia de ésta como medio de presión durante la negociación y, por lo

0000497 CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE 36 tanto, puede llegar a afectar los derechos constitucionales tanto de los trabajadores no paralizados como los del empleador y usuarios de los bienes y servicios producidos por aquél, sobre todo en momentos de grave emergencia sanitaria nacional, como en las actuales circunstancias originadas por la pandemia viral. 27º Que a mayor abundamiento y considerando la creación ex nihilo que ha efectuado el voto de mayoría de un nuevo derecho constitucional a la huelga, derecho de naturaleza implícito, es decir, que no se encuentra contemplado expresamente en el correspondiente catálogo iusfundamental del capítulo III de la Constitución, es necesario advertir que ello es resultado, más que de una labor de hermenéutica propia de la jurisdicción constitucional, es el producto del ejercicio de una especie de potestad constituyente impropia, por obra de una suerte de crisopeya de dos derechos constitucionales: la libertad de trabajo y el derecho a la sindicalización, a partir de los cuales se presupone y se hace aparecer otro derecho. Ello no obstante que la Constitución no consagra el derecho de huelga, estableciendo en cambio, en el artículo 19 Nº 16, expresa reserva al legislador para regular la negociación colectiva, y entregando a la iniciativa legal exclusiva del Presidente de la República, en el artículo 65 Nº 5 sus modalidades y procedimientos, proceso en el cual sí se contempla aquélla como un derecho reglado, por lo que debe ser ejercido de conformidad a la normativa correspondiente. Advirtiendo además, que el texto del artículo 19 Nº 16, sólo hace mención a la huelga (no como derecho) para efectos de prohibirla respecto a los funcionarios públicos y a los trabajadores que laboren en actividades o servicios cuya paralización cause grave daño a la salud, la economía, el abastecimiento o la seguridad nacional. De igual modo tampoco autoriza el artículo 19 Nº 19, sobre derecho a sindicarse, a extraer un derecho implícito a la huelga, toda vez que el Código del Trabajo, también reconoce a los trabajadores que negocian a través de grupos negociadores para declarar la huelga en caso de no existir acuerdo con el empleador. 28º Que el voto de mayoría, con el mismo fin anterior, esto es, reunir argumentos para construir un derecho implicito o inexistente en el texto constitucional, ha recurrido al derecho internacional, citando diversos Convenios de la OIT, alguno no ratificado por el Estado de Chile (Convenio 154), pero, también sin mayor éxito, como se reconoce por el mismo voto (Considerando trigésimo segundo) al afirmar que “no se trata de Convenios que hayan introducido una regla específica sobre la huelga”, porque la verdad sea dicha, ninguno de ellos regula la huelga, “no hay un solo convenio de la Organización del Trabajo que mencione siquiera la palabra huelga” (Palavecino, op.cit. p. 165). En efecto, la huelga no está mencionada ni en el preámbulo de la Constitución de la OIT, ni en la Declaración de Filadelfia, ni en los Convenios 87 (sobre Sindicación) ni 98 (sobre Fomento de la Negociación Colectiva); tampoco en la Convención de Viena. Asimismo, tampoco consta entre las partes de los Convenios un acuerdo para interpretar que alguno ampare el derecho de huelga. Para contribuir con la verdad, cabe consignar que en una sola Recomendación de la OIT, del año 1951, sobre conciliación y arbitraje voluntario, se hace referencia a la huelga y al cierre empresarial, pero, sin ninguna voluntad normativa. Finalmente, a propósito de lo

0000498 CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO 37 señalado en el mismo voto de mayoría, las interpretaciones que hacen las oficinas internas de la OIT respecto de la huelga, así como de doctrina que se le endilga al organismo internacional, se ha advertido que “esas ideas son fruto de funcionarios de oficinas internas (Comité de Libertad Sindical y Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones) que carecen de –pero se arrogan– potestad normativa dentro del organismo internacional” (Ibíd. p.166), asumiendo de este modo, unas atribuciones interpretativas de los Convenios de la OIT que exceden el contenido de éstos. 29º Que lo anteriormente precisado acerca de la creación de un derecho fundamental implícito a la huelga, como lo hace el voto de mayoría, en una práctica de “cesárea jurisprudencial” (término similar al de “partero inductor” jurisprudencial, que también puede encontrarse en la literatura constitucional), debió considerar los límites que la propia Constitución establece. Por de pronto, las normas relativas al Estado constitucional de derecho, concretamente los principios de supremacía constitucional, del artículo 6º; de juridicidad y de separación de funciones, del artículo 7º; amén de las reglas de formación de la ley, especialmente las de los artículos 63 Nº 14 y 66 Nº 5; así como aquellas de reforma constitucional del capítulo XV, todas las cuales constituyen vallas insalvables para cualquier voluntarismo judicial o legislativo. De esta forma, este nuevo derecho constitucional nacido exclusivamente de una discrecionalidad jurisprudencial en la causa de inaplicabilidad de autos, resulta contrario al propio texto constitucional y a la lógica del constituyente. Especialmente si se tiene presente el hecho que el ordenamiento laboral sólo contempla la huelga como mecanismo propio de la negocación colectiva y no como derecho para ser ejercido en cualquier circunstancia. Porque fácil resulta deducir las consecuencias negativas, no sólo económicas, sino, sociales e incluso políticas, que generaría la consagración expresa de un derecho fundamental general a la huelga, exigible individual o colectivamente y, desde luego, judicialmente, sin señalar la oportunidad o circunstancias para su ejercicio. 30º Que asimismo, los límites jurídicos constitucionales ya mencionados precedentemente para la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, especialmente en materia de riesgos que conlleva la creación de derechos fundamentales implícitos, han sido meridianamente expuestos por la doctrina nacional. Así, se ha señalado acertadamente que ese creacionismo jurisprudencial desconoce la existencia del poder constituyente instituido en la propia Constitución, porque significaría “investir a los órganos jurisdiccionales no solo una facultad y deber de tutela respecto a entidades innominadas, sino que, y en el caso de la jurisdicción constitucional, dotarla de facultades para alzarse en contra de la actuación legislativa, sobre la base de proposiciones iusfundamentales sin respaldo constitucional positivo” (Eduardo Aldunate, Derechos Fundamentales, Legal Plublishing, 2008, p. 345). Más adelante, el mismo autor previene que “parece muy peligroso abrir la puerta para el reconocimiento de derechos fundamentales implícitos que no tengan esta calidad y que puedan referirse a aspectos particulares de la configuración del ordenamiento jurídico, alterando de modo definitiva el carácter normativo de la Constitución en la distribución de competencias entre legislador y Tribunal Constitucional” (Ibíd p. 346,

0000499 CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE 38 en cita a pie de página). Esto resulta evidente en el caso de autos, al entrar a regular por vía de creación normativa, una materia que como se ha señalado anteriormente, la Constitución remite expresamente al legislador su regulación. 31º Que en esta misma línea doctrinal, nos encontramos con otra esclarecedora opinión jurídica que conviene citar en extenso: “(…) tal como lo indica Lawrence Sollum, en todos aquellos casos en los cuales el texto de la norma constitucional es vago e indeterminado normativamente, los jueces constitucionales deben construir la norma de una forma consistente con el resto de las disposiciones constitucionales y la estructura propia de la Constitución. Si a pesar de ello la vaguedad persiste y el análisis de la intención del constituyente no permite orientar la construcción, entonces los jueces deben optar por adoptar un criterio decisorio que minimice su discrecionalidad y maximice la estabilidad y predictibilidad exigidas por el estado de derecho (Gonzalo Candia, “Analizando la tesis de los Derechos Implícitos. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Nº 1, 2014, p. 513-514). Continúa el texto citado expresando que “los jueces constitucionales no pueden excederse en sus funciones y ejercer facultades constitucionales que son propias del poder constituyente derivado, ni siquiera invocando los artículos 1° y 5° de la carta fundamental. Si bien existen para el Tribunal Constitucional obligaciones derivadas de esos preceptos, las mismas deben ser cumplidas dentro del ámbito de competencias que la Constitución establece para el tribunal. Esa distribución de competencias constitucionales debe mover a las cortes constitucionales a ser muy prudentes al momento de analizar la posibilidad de crear derechos constitucionales por medio de la tesis de los derechos implícitos” (Ibíd., p. 517). El mismo autor termina advirtiendo, con toda razón, el alto y grave riesgo para la institucionalidad sobre el hecho que los jueces constitucionales ejerzan su autoridad sin límites ni fidelidad a la Constitución, pues ello la devaluaría ante una ciudadanía que a imitación de aquéllos (y por cierto, de cualquier otra autoridad), podría entender las normas con absoluta discrecionalidad o aún más, con total prescindencia o trasgresión de ellas. 32º Que, por lo tanto, el dilema del voto de mayoría para rechazar el requerimiento de autos, haciendo prevalecer alguno de los intereses o pretensiones contrapuestos o en conflicto en la gestión judicial pendiente, no puede resolverse sobre la base de la creación de una regla jurídica inexistente como sería un supuesto o implícito derecho constitucional o fundamental a la huelga. 33º Que, finalmente, sólo queda por afirmar que, verificada la infracción constitucional descrita, como consecuencia de la aplicación de los preceptos legales cuestionados al caso concreto, estos disidentes estiman que el presente requerimiento de inaplicabilidad debió ser acogido, por ser esta la forma de restaurar el respeto y observancia del orden constitucional, permitiendo una correcta ponderación de la conducta infraccional y su correspondiente sanción, ambos aspectos que no se verifican en la especie. Siendo de este modo, basta con dar por establecida esta infracción para plantear la procedencia de un pronunciamiento favorable respecto de la presente acción constitucional, siendo inoficioso ahondar en las restantes

0000500 QUINIENTOS 39 infracciones alegadas por la parte requirente, por ser estas, consecuencias derivadas de la infracción principal a que hemos hecho referencia en el presente voto disidente. PREVENCIONES Los Ministros señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL (Presidenta) y señores CRISTIÁN LETELIER AGUILAR y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ previenen que concurren a la decisión adoptada por la sentencia, por lo expuesto en los considerandos 47° y siguientes, en base a las siguientes consideraciones: 1°. Que, los preceptos legales reprochados están relacionados con la prohibición del reemplazo de los trabajadores en huelga y que la infracción a dicha prohibición constituye una práctica desleal por parte del empleador; 2°. Que, en el contexto de negociación colectiva -garantizado en el artículo 19 N°16, inciso quinto constitucional- es que el Primer Juzgado de Letras del Trabajo (RIT S-71-2018, acumulada S-80-2018) condena a la empresa por incurrir en actos constitutivos de prácticas antisindicales y desleales graves, al reemplazar a trabajadores en huelga, correspondiendo a una sanción que debe soportar la empresa. La sentencia condenatoria expresó que “En efecto, el hecho de que personal con cargo de jefatura realice funciones propias de sus subordinados que se encontraban en huelga (pabellón central y anatomía patológica), que en dos unidades se contraten funcionarios extras a los que forman parte de los equipos de emergencia, bajo la modalidad a honorarios (neonatología y banco de sangre) y que se externalicen tareas para continuar con la operación de la unidad pertinente (anatomía patológica), son figuras claras de reemplazo de trabajadores” (fs. 183-184); 3°. Que, doctrinariamente la huelga se ha descrito como “(…) fenómeno colectivo conformado por un comportamiento concertado de defensa de intereses colectivos, que se manifiesta en una abstención colectiva y lícita del trabajo, tras fines de reivindicación de los trabajadores” (Macchiavello, Guido (1989) “Derecho colectivo del trabajo”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 214-215). Otro sector de la doctrina lo ha definido como “toda omisión, reducción o alteración colectiva del trabajo, con una finalidad de reclamo o protesta” (Ermida, Oscar (1996) La flexibilización de la huelga, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, p. 48); 4°. Que, la Carta Fundamental en su catálogo del artículo 19 no consagra la huelga en forma expresa, sino que de una forma sui generis, expresa las actividades a quienes les está impedido paralizar actividades (artículo 19 N°16 inciso sexto CPR). Esta situación encuentra su origen en los antecedentes de la comisión Ortúzar, así la intervención del Señor Evans fue la siguiente:

0000501 QUINIENTOS UNO 40 “Cree que no es posible suprimir del texto constitucional el derecho de huelga, que está consagrado en forma absolutamente tímida. En efecto, dice “todo ello en conformidad a la ley”. Es decir, la ley podría, evidentemente, en casos de industrias tales o cuales —las que señaló el Presidente—, restringir el derecho de huelga, e incluso, en casos de conflictos que afecten gravemente a la seguridad nacional, de bienes de importancia estratégica, de bienes de fundamental importancia para el desarrollo normal de la vida colectiva, limitarlo o restringirlo de tal manera que, en el, hecho, implique una suspensión del mismo, a través del arbitraje obligatorio. De modo que la forma tímida en que está consagrado en la Constitución le parece que basta para que pueda cumplirse muchos objetivos de bien público, como los que señaló el señor Ministro y después el señor Presidente, sin necesidad de aparecer en una posición, que consideraría absolutamente regresiva, de suprimir el derecho de huelga del texto constitucional.” (Sesión N°195, Actas Oficiales Comisión Constituyente, 30.03.1976, p. 403). Por otro lado, el comisionado Jaime Guzmán expresó que “[…] podría establecerse -pese a que reconoce que no está dentro de la tradición de lo que se entiende por huelga— una fase de huelga dentro de la negociación colectiva, […]” (Sesión N°374, Actas Oficiales Comisión Constituyente, 23.05.1978); 5°. Que, ahora bien, en virtud de la libertad sindical la huelga puede ser ejercida por los trabajadores a quienes no se les prohíbe, según lo prescrito en la Carta Política. Para cumplir con tal objetivo, cual es, mejorar las condiciones de los trabajadores a la hora de negociar, es que el inciso segundo del artículo 345 del Código del Trabajo -norma impugnada en estos autos constitucionales- prohíbe el reemplazo de los trabajadores en huelga. Esto no implica que todas las empresas cuyos trabajadores se encuentren ejerciendo la huelga suspendan la totalidad de sus actividades, pues hay ciertas limitaciones que, atendiendo las funciones, tareas, procesos o servicios de la empresa, sin que se menoscabe el derecho a huelga de los trabajadores, seguirán siendo atendidas durante el desarrollo de ella y constituye un límite al ejercicio de la huelga. Dentro de los límites al ejercicio de la huelga, se encuentra la calificación de servicios mínimos, definidos como “aquellas funciones, tareas, procesos o áreas de gestión o servicio de una empresa que, sin menoscabar en su esencia el derecho a huelga, conforme al tamaño y características de la empresa, establecimiento o faena, deben ser atendidas durante el desarrollo de una huelga, cuando resultan estrictamente necesarias para proteger los bienes corporales e instalaciones de la empresa y prevenir accidentes; garantizar la prestación de servicios de utilidad pública o la atención de necesidades básicas de la población, incluidas aquellas relacionadas con la vida, la seguridad o la salud de las personas, y garantizar la prevención de daños ambientales o sanitarios.” (Dictamen 5346/0092 de 28.10.2016). Los equipos de emergencia serán integrados por trabajadores calificados previo a la negociación colectiva. Será el empleador quien deberá proponer los

0000502 QUINIENTOS DOS 41 trabajadores que conformarán dichos equipos. Este será el personal indispensable para que puedan llevarse a cabo los servicios mínimos de la empresa; 6°. Que, de la argumentación entregada por la parte requirente -en cuanto incurre en la conducta sancionada para dar cumplimiento a sus deberes para con la protección de la vida y salud de los pacientes- y que fue condenada por un tribunal por prácticas antisindicales y desleales graves es que no se vislumbra cómo la aplicación de los artículos 345 inciso segundo y cuarto en la frase que indica y 403 letra d) párrafo primero, ambos del Código del Trabajo, le ocasiona a la empresa requirente infracción alguna a garantías constitucionales que amerite su inaplicabilidad. Además, cabe señalar que las argumentaciones que sostiene el requerimiento no son suficientes para configurar un conflicto de constitucionalidad, existiendo en la especie un conflicto de legalidad; 7°. Que, en relación a lo anteriormente expuesto, la decisión de la sentencia radica en distintos criterios interpretativos acerca de la naturaleza de la huelga. Si bien estos previnientes podrían compartir alguno de los aspectos, atendido las características del caso concreto, cualquiera de ellas conduce, en este caso a la decisión de rechazar el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN previene que concurre a acoger el requerimiento por las razones explicadas en el voto disidente, con excepción de las vertidas en los considerandos 8º (segunda oración), 15º (segunda oración), y 25º a 32º. El Ministro señor RODRIGO PICA FLORES previene que concurre a la presente sentencia, pero sin compartir lo razonado en los considerandos 15° a 20° de la misma, y teniendo además presente: 1°. En la medida que los derechos fundamentales son conceptualizables, desde su dimensión formal, en su carácter jurídico y desde su fuente normativa en la constitución, como aquellos derechos subjetivos reconocidos como tales en una norma de carácter fundamental, recogidos como una categoría jurídica en una norma de dicho carácter y con una posición de superioridad en el sistema de fuentes (ver en este sentido, PRIETO SANCHÍS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid, Editorial Debate, 1990 pp. 15- 17), resulta innecesario llegar a la categorización y enunciación de los derechos implícitos para reconocer el derecho a huelga como uno de aquellos de carácter fundamental en nuestro sistema jurídico. 2°. En efecto, la herramienta ordinaria de presión por parte los trabajadores organizados en un proceso de negociación colectiva será la huelga y es por ello que la propia Constitución de 1980 en su texto original se refiere a ella en el marco de la protección constitucional del trabajo y a continuación

0000503 QUINIENTOS TRES 42 de consagrar el derecho fundamental a la negociación colectiva, en el marco del numeral 16° del catálogo de derechos y garantías, estableciendo a su vez una limitación a la huelga en su propio texto y una reserva de ley específica para determinar las exclusiones al mismo derecho a huelga. La primera nota es que la huelga se reconoció, se limitó y se reguló en la Constitución, a propósito del contenido del derecho a la negociación colectiva, lo que presupone que es parte de ella. 3°. Por otra parte, se estableció una reserva de ley acerca de las exclusiones del derecho a huelga, y siendo la reserva de ley una garantía normativa de derechos fundamentales, el establecimiento de una reserva material, formal y específica de ley en esta materia presupone que la garantía de regulación que es la reserva de ley a un determinado objeto se referirá, pues la garantía es instrumental y adjetiva respecto de un derecho subjetivo, no pudiendo en este caso ser otro que el derecho a huelga, salvo que se entienda que el numeral 16° de la Constitución no es una norma que se refiera a derechos fundamentales ni tampoco a su garantía. 4°. La huelga, ya definida en la parte considerativa de la sentencia en cuanto acción de interrupción de prestación de servicios es indudablemente un acto de los trabajadores, y debe ser entendido entonces en clave de derecho fundamental. De tal forma, siendo entonces un derecho subjetivo, existirá un obligado correlativo, que será el empleador, y el deber jurídicamente protegido como prestación de ese derecho subjetivo será una obligación de dos dimensiones: una positiva que es soportar la huelga y otra negativa que es no frustrarla, lo que incluye la prohibición de reemplazo de huelguistas. De no ser así, no se vislumbra razón alguna para que la constitución de 1980 hubiera necesitado excluir a algún grupo de trabajadores del derecho a huelga, ni menos fijar un estándar al legislador para regular la exclusión, pues si la huelga no fuera un derecho no habría necesitado el legislador una autorización en la constitución para denegarla por excepción. 5°. De esa forma, la prohibición del reemplazo de trabajadores en huelga no solo no es inconstitucional, sino que es parte esencial del derecho a la negociación colectiva, ya que es la obligación correlativa al derecho subjetivo de huelga, consistente en no frustrarla y en soportarla, siendo la huelga a su vez parte integrante del contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, motivo por el cual su exclusión debe ser reglada especialmente en la propia constitución, como por lo demás se hace. 6°. Que, a mayor abundamiento, la norma del artículo 5°, inciso segundo, del texto vigente de la Constitución Política determina el indudable carácter ius fundamental del derecho a huelga, no pudiendo el Estado Chileno ponerlo en duda por medio de su propio derecho interno, lo cual vulneraría no solo los principios de pacta sunt servanda y bona fide del derecho internacional convencional, sino también el artículo 54 de la propia Constitución al dejar sin efecto, por vía de privación o déficit de garantía en su derecho interno, las

0000504 QUINIENTOS CUATRO 43 normas que consagran el derecho a huelga del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales a que alude la sentencia. 7°. Que a la luz de lo razonado precedentemente no es relevante determinar ni evaluar si la llamada Comisión Ortúzar tuvo la pretendida intención de aludir a la huelga como un hecho o como un derecho. lo que pudieren ser las convicciones íntimas o las intenciones de los participantes en los diversos órganos, asesores o no, que fueron parte de la elaboración del texto original de la Carta de 1980 aparecen evidentemente subordinadas al devenir de la norma, al desarrollo de la ciencia y a la evolución de la sociedad a la que rige y la del sistema político hasta la actualidad, no pudiendo conformar así las actas de los órganos asesores de una junta militar una suerte de testamento constitucional, ni menos una verdad indiscutida 8°. En efecto el Estado constitucional y democrático de nuestra época, con todas las imperfecciones y déficits que tenga, es incompatible con la atribución del carácter y la fuerza de historia fidedigna o canon interpretativo con estándar de verdad a las actas de los órganos asesores de la Junta Militar, como lo fue la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sobre todo si se tiene en cuenta que, con variadas, reiteradas y sustanciales reformas, hoy nos rige un texto constitucional sustancialmente diferente, que ha sido sucesivamente enmendado por órganos expresivos de la soberanía popular en períodos de democracia y normalidad constitucional, lo cual no obsta a que, en el ejercicio de autodeterminación, el titular de la soberanía pueda considerar insuficiente lo obrado a través de las atribuciones constituyentes derivadas, lo cual es parte del devenir actual del sistema político, en el marco de la discusión constituyente que está ad portas del plebiscito sobre nueva constitución fijado para fines de este año, tras ser pospuesto desde su fecha original en abril pasado. 9°. Por otra parte, este voto no incursionará en la temática de la relación entre los trabajadores y los sindicatos a propósito de la negociación colectiva y de la huelga, al no ser parte de la litis trabada mediante la impugnación de los preceptos legales cuestionados en el presente proceso. Redactó la sentencia el Ministro señor GONZALO GARCÍA PINO; la disidencia el Ministro señor JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, y las prevenciones, los Ministros señores CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN y RODRIGO PICA FLORES, respectivamente.

0000505 QUINIENTOS CINCO 44 Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese. Rol N° 8116-20-INA. SRA. BRAHM Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, y por sus Ministros señores IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, GONZALO GARCÍA PINO, JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES. Firma la señora Presidenta del Tribunal, y se certifica que los demás señora y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la emergencia sanitaria existente en el País. Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.