Sentencia Rol 7342 - 18

0000497 CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE 36 tanto, puede llegar a afectar los derechos constitucionales tanto de los trabajadores no paralizados como los del empleador y usuarios de los bienes y servicios producidos por aquél, sobre todo en momentos de grave emergencia sanitaria nacional, como en las actuales circunstancias originadas por la pandemia viral. 27º Que a mayor abundamiento y considerando la creación ex nihilo que ha efectuado el voto de mayoría de un nuevo derecho constitucional a la huelga, derecho de naturaleza implícito, es decir, que no se encuentra contemplado expresamente en el correspondiente catálogo iusfundamental del capítulo III de la Constitución, es necesario advertir que ello es resultado, más que de una labor de hermenéutica propia de la jurisdicción constitucional, es el producto del ejercicio de una especie de potestad constituyente impropia, por obra de una suerte de crisopeya de dos derechos constitucionales: la libertad de trabajo y el derecho a la sindicalización, a partir de los cuales se presupone y se hace aparecer otro derecho. Ello no obstante que la Constitución no consagra el derecho de huelga, estableciendo en cambio, en el artículo 19 Nº 16, expresa reserva al legislador para regular la negociación colectiva, y entregando a la iniciativa legal exclusiva del Presidente de la República, en el artículo 65 Nº 5 sus modalidades y procedimientos, proceso en el cual sí se contempla aquélla como un derecho reglado, por lo que debe ser ejercido de conformidad a la normativa correspondiente. Advirtiendo además, que el texto del artículo 19 Nº 16, sólo hace mención a la huelga (no como derecho) para efectos de prohibirla respecto a los funcionarios públicos y a los trabajadores que laboren en actividades o servicios cuya paralización cause grave daño a la salud, la economía, el abastecimiento o la seguridad nacional. De igual modo tampoco autoriza el artículo 19 Nº 19, sobre derecho a sindicarse, a extraer un derecho implícito a la huelga, toda vez que el Código del Trabajo, también reconoce a los trabajadores que negocian a través de grupos negociadores para declarar la huelga en caso de no existir acuerdo con el empleador. 28º Que el voto de mayoría, con el mismo fin anterior, esto es, reunir argumentos para construir un derecho implicito o inexistente en el texto constitucional, ha recurrido al derecho internacional, citando diversos Convenios de la OIT, alguno no ratificado por el Estado de Chile (Convenio 154), pero, también sin mayor éxito, como se reconoce por el mismo voto (Considerando trigésimo segundo) al afirmar que “no se trata de Convenios que hayan introducido una regla específica sobre la huelga”, porque la verdad sea dicha, ninguno de ellos regula la huelga, “no hay un solo convenio de la Organización del Trabajo que mencione siquiera la palabra huelga” (Palavecino, op.cit. p. 165). En efecto, la huelga no está mencionada ni en el preámbulo de la Constitución de la OIT, ni en la Declaración de Filadelfia, ni en los Convenios 87 (sobre Sindicación) ni 98 (sobre Fomento de la Negociación Colectiva); tampoco en la Convención de Viena. Asimismo, tampoco consta entre las partes de los Convenios un acuerdo para interpretar que alguno ampare el derecho de huelga. Para contribuir con la verdad, cabe consignar que en una sola Recomendación de la OIT, del año 1951, sobre conciliación y arbitraje voluntario, se hace referencia a la huelga y al cierre empresarial, pero, sin ninguna voluntad normativa. Finalmente, a propósito de lo