FACULTAD DE INVESTIGACIÓN 1/2009. MINISTRO SERGIO A. VALLS HERNÁNDEZ.

El derecho a la seguridad social es uno de los derechos sociales reconocidos en el artículo 123 constitucional. El carácter social de este derecho conlleva un aspecto muy relevante para este estudio: se trata de un derecho claramente prestacional, cuya satisfacción exige al Estado la realización de acciones positivas. Las distintas especificaciones de este derecho han sido desarrolladas legislativamente en varios ordenamientos, entre los que destacan: la Ley del Seguro Social; la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado; la Ley de Vivienda; la Ley de Asistencia Social; la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro; la Ley del Instituto del Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores; la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores y la Ley para la Protección de las Niñas, Niños y Adolescentes.

En el plano internacional, también existen múltiples instrumentos que reconocen el derecho a la seguridad social: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 16); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26); el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9).

Como en el caso de la mayoría de los derechos sociales, el Estado debe satisfacer el derecho a la seguridad de forma progresiva hasta el máximo de los recursos posibles.(168) Esto significa que el legislador cuenta con una libertad de configuración muy amplia en relación con los sistemas adecuados para dar cumplimiento a ese derecho. En esta línea, en el ámbito del derecho constitucional comparado, la Corte Constitucional colombiana ha sostenido que el derecho a la seguridad social "se caracteriza por cierto grado de indeterminación en relación con las prestaciones que su satisfacción requiere, las cuales deben ser precisadas por las instancias del poder definidas con fundamento en el principio democrático, tal connotación no puede conducir a negar el carácter iusfundamental del mismo".(169)

El derecho a la seguridad social encuentra su justificación principal en consideraciones de igualdad material, pero las razones para incluirlo en un catálogo de derechos también se conectan con valores como la dignidad humana y la solidaridad. En efecto, detrás de los derechos sociales está la idea de que el Estado debe contribuir a proporcionar a los ciudadanos un piso común de bienestar material que les permita llevar a cabo los planes de vida que elijan. Al mismo tiempo, el derecho a la seguridad social nace de la preocupación de la sociedad por buscar que todos los individuos tengan un mínimo de bienestar que les asegure una vida digna.

Siguiendo la organización social del trabajo prevista en la Constitución, el artículo 123 contempla el derecho a la seguridad social de los trabajadores bajo dos esquemas distintos en función de la calidad del patrón. La fracción XXIX del apartado A declara de utilidad pública la ley encargada de regular la seguridad social de aquellos trabajadores cuyo patrón es un particular y establece los distintos seguros a los que se tiene derecho. Por su parte, la fracción XI del apartado B contempla las bases mínimas del sistema de seguridad social de los trabajadores del Estado.

En congruencia con esta distinción, el Estado mexicano ha creado instituciones diferenciadas con el objetivo de dar cumplimiento al derecho a la seguridad social previsto en el artículo 123 constitucional. En el caso de los trabajadores cuyas relaciones laborales están reguladas por el apartado A, los principales aspectos de ese derecho se encuentran a cargo del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Infonavit); mientras que los derechos de los trabajadores cuyos derechos se encuentran en el apartado B están a cargo principalmente del Instituto de Salud y Seguridad Social para los Trabajadores del Estado (ISSSTE) y el Fondo de Vivienda del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado (Fovissste).

Destaca que en el ámbito internacional, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que "el derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo."(170)

En relación con las prerrogativas que integran este derecho, la Constitución incluye un buen número de prestaciones, entre las que destacan: el derecho a la vivienda (fracción XII); los seguros de invalidez, vejez, vida, cesación involuntaria del trabajo, enfermedades y accidentes; y el servicio de guarderías (fracción XXIX). En principio, puede decirse que los derechos contemplados en la fracción XXIX corresponden exclusivamente a los trabajadores. Con todo, el Poder Revisor de la Constitución autorizó al legislador para extender estos derechos a "campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares" bajo los esquemas antes explicados.

Ahora bien, para poder determinar si en este caso existió una violación al derecho a la seguridad social es necesario establecer los parámetros que debe satisfacer la prestación. En este sentido, esta Corte considera que para cumplir adecuadamente el derecho a la seguridad social tienen que garantizarse ciertos estándares de calidad. En este caso, la calidad en la prestación del servicio comprende un conjunto de factores que van desde una adecuada regulación normativa hasta la actuación de cada uno de los individuos inmersos en el sistema de seguridad social. Esos factores pueden agruparse bajo los siguientes conceptos: disponibilidad, suficiencia, accesibilidad y vigilancia.

La disponibilidad implica que el Estado debe asegurar la existencia y el adecuado funcionamiento de un sistema de seguridad social que garantice que las prestaciones se satisfacen progresivamente hasta el máximo de los recursos posibles.

El requisito de la suficiencia está referido a cualquier prestación, ya sean en efectivo o en especie, e implica que ésta se cumpla en la cantidad y duración adecuada, teniendo como límite un mínimo vital y existiendo la obligación de revisar la prestación periódicamente.

El criterio de la accesibilidad se subdivide en los principios de cobertura adecuada; condiciones razonables, proporcionadas y transparentes de la prestación de las prerrogativas emanadas de la seguridad social, asequibilidad, información, y participación sobre la administración del sistema.

Finalmente, la supervisión y vigilancia se refiere a la obligación del Estado de adoptar medidas suficientes y apropiadas para garantizar el ejercicio del derecho a la seguridad social. En ese contexto, las autoridades involucradas en la prestación de los beneficios de la seguridad social deberán vigilar que éstos se otorguen bajo los principios arriba descritos. En esta línea, están obligados a aplicar todas las disposiciones normativas pertinentes y a promover las políticas necesarias para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la seguridad social.

Estos criterios de calidad son exigibles al Estado con independencia del esquema que haya diseñado para dar cumplimiento al derecho. Aun cuando la prestación de algún servicio o aspecto de la seguridad social haya sido subrogada a organismos privados, el Estado deberá asegurar la prestación debida del servicio y vigilar que se satisfagan los estándares de calidad propios de esa prerrogativa social.

En el caso de esta facultad de investigación, sólo interesa determinar si se violó un aspecto concreto del derecho a la seguridad social: la prestación del servicio de guarderías contemplada en la fracción XXIX del apartado A del artículo 123. En este sentido, es importante destacar que este derecho tiene dos titulares. Por un lado, se trata de un derecho de los trabajadores que participan en el esquema contributivo de seguridad social diseñado por la Constitución. Por otro lado, es un derecho de los hijos de esos trabajadores, dado que son éstos los principales beneficiarios de la prestación.

En efecto, diversos ordenamientos internacionales reconocen expresamente el derecho a los servicios de guardería no sólo como un derecho de seguridad social cuyos titulares son los adultos, sino también como un derecho de los niños. La Convención sobre los Derechos del Niño señala en su artículo 18.3 que "los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.". Tal prerrogativa social también está reconocida de manera genérica en el artículo 11 de la Ley para la Protección de las Niñas, Niños y Adolescentes, que impone a las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales y municipales, en el ámbito de sus respectivas atribuciones, el deber de impulsar la prestación de servicios de guardería.

Así, este servicio también se configura como un derecho de los niños, lo que implica que los criterios de calidad a los que se sujeta la prestación también tienen que ser satisfechos de conformidad con el estándar de protección reforzada que impone el interés superior del niño. El derecho de los niños a contar con cuidados adecuados mientras sus padres trabajan está vinculado estrechamente con los derechos a la alimentación, salud, educación y sano esparcimiento tutelados por el artículo 4o. constitucional con la finalidad de garantizar el desarrollo integral de los menores.

Hay que destacar que el derecho a la seguridad social y, en particular, el derecho a la guardería, debe analizarse atendiendo a una consideración adicional: las condiciones de especial vulnerabilidad de los niños a los que está dirigido el servicio. Como se ha reiterado en los apartados anteriores, los niños afectados por el incendio en ********** se encontraban en la edad que se denomina "primera infancia". Resulta bastante evidente que durante este periodo de la vida los niños pequeños son individuos extremadamente vulnerables que dependen por completo de sus padres o cuidadores para poder sobrevivir.

Esta característica hace que el Estado tenga que extremar las medidas de protección y los cuidados que está obligado a dispensar a todos los niños independientemente de su edad. En este sentido, el interés superior del niño impone una protección doblemente reforzada a favor de los menores que están en la primera infancia.

En este orden de ideas, el Estado tiene que garantizar tanto a los padres como a los niños que la prestación del servicio de guardería se va a realizar bajo los más altos estándares de seguridad. Atendiendo a los criterios de calidad vistos a la luz del interés superior del niño, las autoridades competentes deben asegurarse que en la prestación del servicio de guardería se cumplan con las siguientes obligaciones: