FACULTAD DE INVESTIGACIÓN 1/2009. MINISTRO SERGIO A. VALLS HERNÁNDEZ.

El artículo 123, apartado A, fracción XXIX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que la Ley del Seguro Social es de utilidad pública y que ella comprenderá, entre otros, el servicio de guardería.(36)

El sistema de guarderías del Instituto Mexicano del Seguro Social tiene su origen en la Ley del Seguro Social de mil novecientos setenta y tres, en la que se recogió la obligación de crear las guarderías como parte del régimen obligatorio.

Para la prestación de este servicio por el instituto, conforme a la normatividad vigente, existen varios esquemas. El "ordinario" es aquel con el que originalmente se inició la prestación del servicio, y se otorga en inmuebles construidos ex profeso para ello por el IMSS, o bien, rentados y adaptados, siendo atendidos de manera directa por personal contratado por el instituto.

El esquema "guardería de patrón" encuentra fundamento en el artículo 213 de la Ley del Seguro Social, según el cual, el instituto puede suscribir convenios de subrogación de servicios con los patrones que tengan instaladas guarderías en sus establecimientos.(37)

Ahora bien, a partir de mil novecientos ochenta y tres, el Consejo Técnico del instituto, mediante la emisión de acuerdos, ha implementado otros modelos con el objetivo de generar opciones de atención a menor costo, así como mejorar la eficiencia del servicio mediante la ampliación de la capacidad instalada.

En ese año surgió el "esquema participativo", que operaba a través de patronatos formados por padres de familia y miembros del sindicato, con financiamiento del instituto para el pago de gratificaciones y gastos de operación.(38)

El esquema "vecinal comunitario" fue dado a conocer en el documento denominando "Bases para la subrogación de servicios de guardería del esquema vecinal comunitario", emitido por la Coordinación de Guarderías en mayo de mil novecientos noventa y nueve. En este documento se señala que el cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, mediante el acuerdo 17.1, la entonces Comisión Ejecutiva para la Reorganización Administrativa del Instituto Mexicano del Seguro Social aprobó el mencionado esquema.

La implementación de dicho modelo se estableció bajo el sistema de subrogación de servicios, disponiéndose para su instrumentación un marco normativo a fin de regular las características inmobiliarias, jurídicas, financieras, administrativas y operativas, así como los requisitos que debía cubrir la persona moral para convenir la prestación del servicio, facultándose a las delegaciones estatales del instituto para dar seguimiento de las fases del proceso de evaluación de inmuebles, aprobación de la propuesta de cotización del servicio y suscripción de convenios.

Se consideró que el sistema sería exitoso partiendo de la idea de lograr una mejoría en la calidad del otorgamiento del servicio, la eliminación de la inversión institucional de infraestructura de inmuebles, la reducción de tiempos en su implementación, el aumento sostenido en el número de grupos interesados en instalar guarderías y la generación de empleos.

En dos mil dos, se autorizó dentro del esquema "vecinal comunitario", la implementación de las variantes que se denominaron "simplificado" e "intermedio" y se dispusieron las formas de contratación para quienes prestaran el servicio de guarderías al treinta y uno de diciembre dos mil dos.(39) Este esquema fue modificado en dos mil tres, autorizándose su operación bajo la "modalidad única", conformada con la cuota de la variante intermedia y los requisitos y vigencia de tres años de la variante simplificada.(40)

En dos mil cuatro, el Consejo Técnico autorizó que a partir de ese año operara el modelo de "guardería integradora" para atender tanto a niños sin discapacidad como a niños con discapacidad moderada, estableciendo que la contratación seguiría los lineamientos del acuerdo 602/2002, de trece de noviembre de dos mil dos.(41)

En el año dos mil cuatro se autorizó que para la celebración de convenios de reversión de cuotas por los servicios de guarderías con los patrones que las tuvieran instaladas en sus empresas o establecimientos, debería tomarse en cuenta que resultaran viables para el instituto y que la fijación de la cuota debería corresponder a un porcentaje de la prima, siempre y cuando la cantidad resultante fuera igual o inferior a la erogación que el instituto tuviera que realizar por el pago de las cuotas a una guardería que presta el servicio en el esquema vecinal comunitario único.(42)

El veintinueve de abril de dos mil cinco, se reformó el artículo 237 A de la Ley del Seguro Social estableciéndose que en aquellos lugares donde el instituto no contara con instalaciones para prestar el servicio de guarderías, se podrían celebrar convenios con los patrones del campo y organizaciones de trabajadores eventuales del campo para la subrogación de los servicios de guarderías en los términos de las reglas que para tal efecto expida el Consejo Técnico,(43) lo que dio origen al esquema de "guardería del campo".

Adicionalmente, el instituto en su calidad de patrón da cumplimiento a su obligación de otorgar el servicio de guardería a sus trabajadores a través del esquema "Madres IMSS", en términos del contrato colectivo de trabajo.

Así, en la actualidad el servicio de guardería opera bajo los esquemas "ordinario", "guardería de patrón", "vecinal comunitario único", "guardería del campo", "guardería integradora" y "Madres IMSS". En las siguientes ... este tribunal hará referencia únicamente al esquema "vecinal comunitario único".

Este Tribunal Pleno estima que el diseño e implementación del esquema "vecinal comunitario único" o esquema de subrogación, encuentra sustento en el artículo 123, apartado A, fracción XXIX, de la Constitución, el cual establece que la Ley del Seguro Social debe comprender el servicio de guardería.

Por su parte, el artículo 171 de la Ley Federal del Trabajo señala que la prestación de los servicios de guardería infantil por el Instituto Mexicano del Seguro Social se hará de conformidad con su ley y disposiciones reglamentarias.(44)

Al respecto, la Ley del Seguro Social regula el servicio de guarderías en los artículos 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 211, 212, 213, 237 A, 251, fracciones I, IV, VIII y XIII y 264, fracciones III y XVII.

En específico, el artículo 203 señala que los servicios de guardería infantil serán proporcionados por el instituto en los términos de las disposiciones que al efecto expida el Consejo Técnico,(45) sin que esto implique que deban ser proporcionados directamente por aquél, pues la remisión a las normas técnicas del consejo le autoriza a establecer las modalidades para la prestación del servicio.

Lo anterior se corrobora con el contenido del artículo 251 de la Ley del Seguro Social, el cual prevé que el instituto debe satisfacer las prestaciones establecidas en dicho ordenamiento -entre las que se encuentra el servicio de guardería-, para lo cual puede realizar todos los actos jurídicos a fin de cumplir con sus fines, así como expedir lineamientos de observancia general para la aplicación de la ley.(46)

En congruencia con esta facultad, el artículo 31 del Reglamento Interior del Instituto le da al Consejo Técnico atribuciones para emitir disposiciones de carácter general.(47)

De manera específica, el Reglamento para la Prestación de los Servicios de Guarderías, que desarrolla el contenido de la Ley del Seguro Social, establece que los servicios de guardería se regirán por las políticas y normas de orden técnico, administrativo y médico que dicte el instituto.(48)

De esta forma, el que el legislador haya delegado en el Consejo Técnico la emisión de las normas que regulen la prestación de los servicios de guardería infantil, implica que no es necesaria una disposición legal que previamente establezca un esquema determinado. Asimismo, la circunstancia de que el servicio de guardería se preste de manera directa o indirecta, a través de terceros, no son formas excluyentes entre sí, sino complementarias.

Por tanto, con base en estas normas, y tomando en cuenta la necesidad de ampliar el servicio a un mayor número de derechohabientes para hacer efectivos los derechos de las mujeres trabajadoras, así como la necesidad de racionalizar los recursos, el instituto diseñó un sistema de subrogación que le permite enfrentar su obligación constitucional de proporcionar el servicio, el cual ha venido operando desde mil novecientos noventa y cinco, y ha sido incluso convalidado por diversos órganos fiscalizadores.(49)

En conclusión, la interpretación legal con base en la cual el instituto ha asumido competencia para el diseño del esquema y la suscripción de los contratos de subrogación con particulares, es válida a la luz del marco constitucional y legal.

2. El desorden generalizado en el otorgamiento de los contratos, operación y vigilancia de las guarderías subrogadas.

El informe preliminar establece que **********, en la que ocurrió el incendio que dio origen a esta investigación, operaba bajo el esquema vecinal comunitario, lo que dio lugar a la hipótesis de que las condiciones de poca seguridad que se dieron en ella, estaban inscritas en el contexto de un desorden generalizado en las guarderías subrogadas del seguro social.

Para corroborar la existencia de un desorden generalizado en el otorgamiento, operación y vigilancia de estas guarderías, los Magistrados de la comisión refieren que llevaron a cabo una auditoría jurídica a la totalidad de ellas y ordenaron la realización de una inspección ocular en un número representativo de aquéllas.

Al respecto, mencionan que los datos que arrojó la auditoría jurídica practicada al número total de guarderías que funcionan conforme a un contrato de prestación de servicios, sumados a los que se obtuvieron mediante la inspección ocular que se verificó en un número representativo, evidencian que sólo catorce contratos de un número total de mil cuatrocientos ochenta se otorgaron habiendo quedado satisfechos todos los requisitos previos que la normatividad aplicable exige; que once contratos se regularizaron después de su suscripción y, en los demás, existe un requisito documental.

Cabe señalar que la denominada auditoría la hicieron consistir en la revisión física de los expedientes de las mil cuatrocientos ochenta guarderías que funcionan bajo el sistema de subrogación.

Al efecto, los supuestos auditores establecieron la necesidad de contar con diez documentos de relevancia jurídica cada uno de ellos y luego procedieron a verificar su existencia por listado de éstos.

En relación con lo anterior, es de mencionar que contrario a lo precisado por el informe, desde luego, no es una auditoría jurídica, pues ésta, para ser tal, precisa el examen detallado, por personas identificadas con nombre, apellido, experiencia y ocupación, en cada corporación concreta, de todos los aspectos que tienen relevancia en lo jurídico (fiscal, laboral, administrativo, documentos demostrativos de derechos, documentos constitutivos de derechos, registro de activos, de pasivos, de contingencias judiciales o de otra índole, etcétera), lo que no sucedió en el caso, pues únicamente se trata de un estudio o revisión de determinados documentos, relacionados con las actividades de prestación del servicio subrogado por parte de las guarderías investigadas.

Lo que sí es de destacar que, dado el número mínimo de expedientes integrados en forma completa, es evidente que la gran mayoría no cumple de manera íntegra, la normatividad que le resulta aplicable, ya que sólo el punto tres por ciento (0.3%) se ajusta a todos los requisitos necesarios para su funcionamiento.

Por lo que atañe a la supervisión que ejerce el Instituto Mexicano del Seguro Social como mero control administrativo, refiere el informe que se cumple en el ochenta y siete por ciento (87%) del universo, porcentaje que equivale a un mil doscientas noventa y ocho guarderías y que la participación del instituto en la supervisión que trasciende al ámbito de la protección civil es escasa.

En este aspecto de protección civil, se destaca que al día del incendio, del total de guarderías operadas por particulares, no contaban con los siguientes equipos y documentos: