FACULTAD DE INVESTIGACIÓN 1/2009. MINISTRO SERGIO A. VALLS HERNÁNDEZ.

Este resultado negativo en materia de protección civil indica que es irregular la vigilancia que el Instituto Mexicano del Seguro Social ejerce a fin de que los prestadores del servicio subrogado de guardería cumplan con los estándares mínimos previstos en las Normas Oficiales Mexicanas y en las legislaciones federales, estatales y municipales, lo que ha quedado acreditado con el resultado de la aludida revisión de los documentos de las guarderías subrogadas, con las pruebas de inspección ocular, datos estadísticos y el informe del resultado de la Fiscalización Superior de la Cuenta Pública dos mil ocho.

Al respecto, cabe señalar que, si bien se pueden advertir ciertas irrequisitudes en el otorgamiento de contratos de subrogación, operación y vigilancia de las guarderías subrogadas de parte de las autoridades, lo cierto es que ni la referida revisión de documentos en la totalidad de las guarderías subrogadas, ni la inspección ocular en un número representativo de aquéllas, realizada con base en una muestra estadística, ni el informe del resultado de la Fiscalización Superior de la Cuenta Pública dos mil ocho, como medios de convicción en sí mismos, o debidamente enlazados, son suficientes para sustentar una decisión que tenga por acreditado el referido desorden en la magnitud que refiere el informe, como quedará demostrado a continuación:

Antes de proceder a estudiar el tema de desorden generalizado, es preciso mencionar que la idea de desorden en su acepción etimológica significa lo que está fuera de orden, entendido éste como un conjunto de reglas generales de comportamiento.

Dado que el concepto de "orden" es un término análogo que significa que tiene un significado en parte igual y en parte diversa, existen diversos órdenes según sea la perspectiva bajo la cual se pretenda hacer el análisis. Así tenemos que el orden puede ser social o jurídico, según sea el objeto formal de estudio y bajo este enfoque el orden social implica la existencia y el respeto a un sistema de normas y principios aceptados por un grupo social determinado, en tanto que con el orden jurídico se alude un marco regulativo de carácter obligatorio.

En este sentido, tal situación entraña la renuencia y oposición del conjunto de reglas, normas y principios que norman la vida de ese grupo.

Si al término desorden se le agrega el calificativo generalizado, habrá que pensar en la renuencia y oposición de todos los miembros del grupo a conducir sus vidas con base en esa normatividad, respecto de la totalidad de sus actos, en todas las dimensiones de su existencia.

Ahora bien, si se sostienen como válidas las afirmaciones de los comisionados contenidas en el informe preliminar a fojas 2, 89, 377, 379 y 385, sobre la existencia de desorden generalizado, se tendría que asumir también que ninguna autoridad y ninguno de los sujetos involucrados en los hechos ajustaba su actuación a las normas o a los principios que los informan, toda vez que el desorden generalizado supone el incumplimiento de deberes legales y de ciertos principios como legalidad, eficiencia, responsabilidad, entre otros, que de haberse observado hubieran evitado lo ocurrido, lo que no se encuentra acreditado con las constancias agregadas al informe, en los extremos que se señalan.

Es claro que si el desorden generalizado hubiese sido la situación real prevaleciente en las guarderías subrogadas, no se explica entonces cómo es que el informe preliminar no haya utilizado dicha afirmación en mayor número de ocasiones.

Por otra parte, se indica que existió un desorden generalizado en el otorgamiento, operación y vigencia de las guarderías subrogadas y que ello quedó demostrado con el referido análisis de diversos documentos en la totalidad de las guarderías y con la inspección ocular realizada en una muestra estadística, elemento consistente en el informe del resultado de la Fiscalización Superior de la Cuenta Pública dos mil ocho.

Sin embargo, de la verificación del reducido listado de documentos, señalados para revisar, no es posible considerar que se demuestra la existencia del desorden generalizado en el sistema, como lo sostiene el informe preliminar, pues la información producto de esa revisión es insuficiente, aunado al hecho de que no se especifica quién o quiénes en forma directa llevaron a cabo la revisión física de los expedientes.

De modo que si se concluye que la existencia del desorden generalizado quedó probado por el hecho de que sólo catorce contratos fueron suscritos previo el total cumplimiento de los requisitos de ley, que once de ellos fueron regularizados después de la suscripción y que del resto falta al menos un documento, sin especificar qué documentos son los faltantes y menos aún cómo esa insuficiencia es determinante en la deficiencia de la prestación del servicio o contribuye a ella y, en vía de consecuencia, al desorden generalizado, para tenerlo como probado, entonces carece de sustento la conclusión del informe.

La inconducencia de la conclusión del informe también estriba en el hecho de que los elementos que se mencionan como faltantes corresponden en su mayoría a documentos de protección civil, materia que es concurrente entre los tres órdenes de gobierno, en términos de la Ley General de Protección Civil, lo que implica que cada entidad federativa tiene su legislación en ese rubro, por lo que tendría que haberse explicado qué coincidencias existen en el universo de legislación que la Comisión Investigadora tuvo que revisar para determinar esos faltantes y reflejarlos en los porcentajes anotados.

De todo lo expuesto, se sigue que los porcentajes aludidos, más que desprenderse de la revisión de los documentos referidos, se derivan de la inspección ocular dependiente de la muestra estadística; de ahí que no se pueda hablar de una prueba independiente a la inspección, sin embargo, por las razones apuntadas, ni la sola revisión sobre los 1480 expedientes exhibidos por el Instituto Mexicano del Seguro Social ante la Comisión Investigadora, ni adminiculándola con el resto de pruebas, logra acreditar el desorden generalizado que se afirma impera en el sistema de guarderías subrogadas.

El segundo elemento en que se apoya la afirmación de que existe desorden generalizado, es la inspección ocular realizada a un número representativo de guarderías subrogadas conforme a la muestra elaborada por peritos del **********.

Para poder entender la utilidad de las estadísticas recabadas por la comisión con ayuda de peritos de ese instituto, es necesario conocer cómo se conformó ésta.

Los datos estadísticos están detallados en los anexos números 30 y 37, mismos que se encuentran ubicados en el disco magnético que fue proporcionado con el archivo titulado "Reporte del diseño muestral para la encuesta de guarderías del esquema vecinal comunitario".

En un primer apartado de este documento se reflejan las frecuencias del muestreo de 160 guarderías, sobre un universo de 1176, a las que realizaron la inspección ocular diversos Jueces de Distrito (páginas 1 a 21 de los anexos 30 y 37).

La primera inconsistencia que se advierte radica en el hecho de haberse incluido en el muestreo 8 guarderías específicas a solicitud de los padres, lo que dio un total de muestreo de 168 guarderías, pero este número no se refleja en los anexos de estadística donde los peritos dicen que no es posible agregarlo a la muestra principal; tampoco se explica el método empleado por los peritos para determinar el número de la muestra y si ésta era válida para 160 guarderías como fue ideada por los peritos desde un inicio o para 168 de conformidad con las propuestas de los padres de familia, cuando los comisionados unifican los dos universos.

En relación con la muestra estadística, se observa otro problema consistente en el hecho de que sólo reporta porcentajes negativos sobre el sistema de guarderías, omitiendo a aquellos porcentajes que se podrían calificar como positivos de este sistema, pues dentro de esta hipótesis de desorden generalizado establecida por la Comisión Investigadora, es menos comprensible aun cuando se analizan los resultados de las inspecciones oculares, ya que dichos datos ponen de manifiesto el resultado positivo que se obtuvo de la muestra en tratándose de medidas de seguridad; por ejemplo, a fojas 138 a 140 del informe de los comisionados se reportan los siguientes datos: Detectores de humo existe en el 100% de las guarderías visitadas, funcionando en el 91.3% de los casos. Extintores, existen en el 100% de las guarderías, encontrándose con carga vigente el 94.6% de ellos, e instalados antes del cinco de junio de dos mil nueve. Luces de emergencia, existentes en el 98.7% de las guarderías, funcionando en el 96.6% e instaladas antes del incendio en un 45.3%. Rutas de evacuación, se tienen en el 100% de las guarderías, instaladas antes del incendio en el 96.7% de los casos. Salidas de emergencia, cuentan con ellas el 100%, funcionando el 96.7% y cuentan con mecanismo de empuje hacia fuera el 86%. Sistemas de alarma sonora, cuentan con ella el 98.7%, funcionando el 99.3% instaladas antes del incendio el 55%.

Entonces, si el estudio o proyección estadística sólo se centró en la inspección ocular a 168 guarderías, que representa el 11.35% de guarderías, no resulta viable inferir una generalidad, máxime que los peritos no ofrecen estimación alguna del restante universo de 88.65%, pues nada dicen al respecto, ni tampoco correlacionan estadísticamente los dos universos (1480 guarderías que sirvió para realizar la referida revisión de documentos y 168 guarderías que sirvió de base para demostrar que existen omisiones en la operación y vigilancia), sobre los que se tomaron datos, ni señalaron valores o las variables que se utilizan en las distintas tablas, ni cómo se midieron, para demostrar la hipótesis de desorden generalizado.

Siendo así, no se obtiene una respuesta clara a diversas interrogantes que pudieran formularse sobre cuál es el número de guarderías que concuerdan con las omisiones detectadas en las instalaciones objeto de inspección documental; sobre cuál es el margen de error que existe por el uso de dos universos distintos y, fundamentalmente, sobre la razón del porqué no se reportaron frecuencias con rubros coincidentes.

Por otra parte, como no existe una relación de los faltantes documentales con los faltantes de requisitos reales según la inspección ocular, y menos aún se indica de qué forma esos faltantes documentales se reflejaron en la realidad física de las guarderías, la conclusión del informe de que existe desorden generalizado está basada en la falacia de generalización.

En cuanto a la afirmación del informe de que la situación de ********** se da dentro del contexto del desorden generalizado en el otorgamiento de los contratos, operación y vigilancia de las guarderías subrogadas, lo que implica una relación directa, debe decirse que no se comparte dicho señalamiento, fundamentalmente porque toda relación supone la existencia de dos extremos que se encuentran vinculados y que ambos extremos estén cabalmente probados.

En el caso del desorden generalizado, tal hipótesis, como se ha visto, no ha quedado plenamente probada, pues aun en el extremo de que el desorden generalizado se mantuviera como una simple suposición, no como hecho probado, de todas formas, la relación directa entre el referido desorden y la situación de ********** al estar basada en una prueba estadística, carece de sustento por las inconsistencias e incongruencias en el uso y método de dicha prueba.

Al respecto, es importante señalar que el uso de la estadística en materia probatoria tiene dos vertientes.

La primera refiere a los modelos teóricos de razonamiento judicial y en particular al de la valoración de las pruebas, con el objeto de encontrar la veracidad de los hechos.(50) Estos métodos se basan en cálculos de probabilidad cuantitativa y valoración de pruebas con base en probabilidades pasadas y/o futuras, siendo uno de los métodos más empleados el teorema de Bayes.(51)

La segunda vertiente de la estadística en materia probatoria consiste en el uso de estadísticas científicas, por ejemplo un examen de ADN. Es decir, datos estadísticos formados con una base científica.(52)

Sobre la prueba estadística señala Taruffo que "una frecuencia estadística aunque sea elevada, no puede decir nada significativo acerca de la producción de un evento específico: como se suele decir, las estadísticas sirven para hacer previsiones sobre la probabilidad de que se produzca un cierto tipo de evento, pero no sirven para determinar si un hecho particular se ha producido o no."(53)

En el caso particular, el uso de la muestra estadística derivada de la inspección ocular practicada en las guarderías no puede estar justificado cuando con ella se pretende demostrar hechos particulares ya acontecidos, concretamente si las acciones u omisiones desplegadas por diversas autoridades del Instituto Mexicano del Seguro Social, el Estado de Sonora y el Municipio de Hermosillo, incidieron en la tragedia suscitada en ********** el cinco de junio de dos mil nueve.

Aunado a que los peritos en matemáticas y estadísticas no reportan frecuencias respecto a las probabilidades futuras, esto es, los riesgos e incidencias de que con base a datos obtenidos indicarían que pudiera ocurrir una tragedia similar en los universos de las guarderías analizadas.

Así, lo que pudiera constituir, como instrumento de medición de ciertos fenómenos, una valiosa herramienta para la prevención de riesgos futuros, no lo es cuando se trata de explicar y enlazar conductas humanas concretas, realizadas con antelación y menos aún cuando se trata de sustentar, en dicho instrumento, la formulación de un juicio de reproche, juicio eminentemente jurídico, de carácter valorativo, por el probable involucramiento en la violación de garantías individuales, en el que los hechos no están sujetos a una mera apreciación numérica o cuantitativa.

Finalmente, tampoco se puede sostener que la prueba de inspección ocular se encuentra corroborada por el informe del resultado de la Fiscalización Superior de la Cuenta Pública dos mil ocho, para concluir la existencia del desorden generalizado, ya que si bien en dicho informe se formula una serie de observaciones y recomendaciones al Instituto Mexicano del Seguro Social en el rubro de guarderías subrogadas a particulares, también lo es que la elaboración de esas observaciones y recomendaciones son posteriores a los trágicos acontecimientos ocurridos en **********, el cinco de junio de dos mil nueve, lo que se desprende de la foja 273 del tomo IX, volumen 3, de dicho informe, en el que se anotó lo siguiente:

"Resultado Núm. 9 Observación Núm. 1. Visitas a guarderías contratadas con particulares. Se seleccionó de manera aleatoria una muestra de 60 guarderías de acuerdo con su georreferenciación con dos entidades federativas del norte del país, una de ellas al considerar los eventos trágicos del incendio del 5 de junio de 2009 (sic), (Coahuila y Sonora); una del centro que es el Distrito Federal y dos del sur correspondientes a Oaxaca, y Yucatán, para realizar las visitas técnicas a cargo de la ASF, en las que se determinaron 144 incumplimientos a la guía y criterios de supervisión del Servicio de Administración del IMSS y 90 a la NOM-167-SSA1-1997, como se muestra a continuación: ..."

Esto es, que aunque el informe indique que se trata de la revisión de la cuenta pública de dos mil ocho, no es posible tenerlo como prueba, toda vez que las observaciones y recomendaciones formuladas en el rubro que importa, se llevaron a cabo posteriormente, como consecuencia del trágico suceso, como se aprecia del contenido del propio informe y de lo siguiente:

En el expediente de investigación existen constancias sobre auditoría y revisión de la Auditoría Superior de la Federación respecto de las guarderías subrogadas y concretamente en torno a la situación de ********** y concretamente sobre los procedimientos que de ello han derivado.

Al respecto, el siete de junio de dos mil nueve (fecha posterior a la del trágico accidente, es decir, el cinco de junio) la Auditoría Superior de la Federación envió oficio al director general del Instituto Mexicano del Seguro Social para informarle que dicho organismo estaba incluido en la revisión y fiscalización superior de la cuenta pública del ejercicio de dos mil ocho.

El siete de julio de dos mil nueve, un mes después de ocurrida la tragedia de **********, el director general de Auditorías Especiales de la Auditoría Superior de la Federación dirigió al Instituto Mexicano del Seguro Social el oficio DGAE/1069/2009, en el que solicitó diversa información relacionada con el servicio de guarderías.

Posteriormente, mediante oficio AED/DGAE/860/2009, del diecinueve de agosto de dos mil nueve, suscrito por el auditor especial de desempeño, se emitió la orden para realizar la auditoría 1115 "Regulación y supervisión de guarderías", estableciendo como objeto el de verificar el cumplimiento de los procesos de contratación, subrogación, regulación, supervisión y vigilancia del servicio de guardería.

De lo anterior, se desprende que la revisión practicada por la Auditoría Superior de la Federación y las recomendaciones que de ella derivaron, por lo menos en el rubro de guarderías, se elaboraron y formularon como consecuencia del terrible accidente que afectó la vida de los menores que se encontraron en **********, pues si se lee el resultado de la Fiscalización Superior de la Cuenta Pública dos mil ocho, se nota que los puntos torales de la auditoría se dirigieron a la legalidad de los contratos de subrogación y a las medidas de protección civil, cuando del resto de informes que respecto de cada cuenta pública emite la Auditoría Superior de la Federación, en otros años, no se advierte que haya orientado su revisión a las cuestiones relacionadas con la protección civil y menos aún que haya hecho alguna recomendación al Instituto Mexicano del Seguro Social respecto de las cuestiones de seguridad y protección civil del sistema de guarderías en subrogación.

En esa virtud, si en informes de anteriores cuentas públicas no se advierte que la Auditoría Superior de la Federación haya realizado una auditoría o recomendación al instituto respecto de las cuestiones de seguridad y protección civil del sistema de guarderías, sino sólo la relativa a que los contratos correspondientes se otorguen al tenor de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, entonces los datos del informe del resultado de la Fiscalización Superior de la Cuenta Pública dos mil ocho, imposibilitan jurídicamente considerarlo objetivo, habida cuenta que la revisión se realizó a partir de los lamentables hechos ocurridos y no como parte de la tarea habitual de ese organismo.

Por lo tanto, en atención a las limitaciones o deficiencias destacadas respecto de la referida revisión de documentos, la escasa confiabilidad de inspección ocular basada en la muestra estadística, por sus imprecisiones y contradicciones y la falta de idoneidad del informe del resultado de la Fiscalización Superior de la Cuenta Pública dos mil ocho, no queda más que concluir que esas probanzas no son útiles para demostrar el desorden generalizado y mucho menos el vínculo entre ese desorden y las consecuencias generadas con motivo de los lamentables acontecimientos ocurridos en **********, esto es, las irregularidades que, en su caso, existieron en la contratación y operación de esa guardería, no necesariamente guardan analogía con la situación del resto de guarderías, pues es difícil sostener que la muestra estadística sea contundente y confiable para tener evidenciada la existencia de un desorden generalizado en todo el sistema de guarderías subrogadas.

Sin embargo, si bien es cierto que por los motivos expuestos no se demostró cabalmente la existencia de un desorden generalizado, también es cierto que ello no significa que no se hubiese acreditado la existencia de diversas irregularidades en el funcionamiento de las guarderías subrogadas y más todavía en el caso de **********, tan es así que es manifiesto el hecho, que de no existir tales irregularidades, el incendio acaecido el cinco de junio de dos mil nueve, no hubiese alcanzado las dimensiones que tuvo, con las consecuentes desgracias y responsabilidades de distintos servidores públicos.

Al no quedar acreditadas las omisiones que se atribuyen a ********** y **********, el involucramiento de tales funcionarios en la violación de garantías individuales carece de sustento, en virtud de que la relación de causalidad directa e inmediata que vincule los lamentables hechos del cinco de junio de dos mil nueve con las omisiones que se les atribuyen no se encuentra demostrada, pues la comprobación de la misma constituye una exigencia fundamental para todo juicio de reproche y, en particular, por el involucramiento, tal como se resolvió al dictaminarse la facultad de investigación 1/2007, caso Oaxaca en que se determinó que, entre la acción u omisión y la violación grave de garantías debía existir una relación causal directa.

Respecto del segundo cabe mencionar que su caso es distinto de la mayoría, pues a él se le imputan omisiones posteriores al accidente, la negligencia médica posterior y la falta de protocolo, mientras que a los otros, omisiones previas que aparentemente dieron consecuencia a esta tragedia.

En relación con la atención médica ex post a la tragedia, en el expediente de investigación, contrario a lo que sostienen en el informe los Magistrados de la Comisión Investigadora existen pruebas que desvirtúan lo asentado.

Informe rendido por el comisionado Nacional de Arbitraje Médico, en atención a la solicitud del propio Instituto Mexicano del Seguro Social, en el que se concluye que en apariencia el manejo había sido oportuno y adecuado, tanto en el lugar del siniestro como en las diversas unidades hospitalarias, sin haberse detectado eventos de mala práctica con consecuencia para las vidas de los pacientes.

Informe recabado por los Magistrados de la Comisión Investigadora, rendido por el coordinador de Atención a Quejas y Orientación al Derechohabiente del Seguro Social, en el cual se asentó que no había recibido queja alguna por negligencia o deficiencia médica.

Dictamen de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico solicitado a petición de los Magistrados de la Comisión Investigadora, conforme a los expedientes clínicos, que concluyó que, con excepción de un caso, no se encontró evidencia de mala práctica en la atención médica, sino que los decesos estuvieron vinculados con las lesiones ocasionadas por la exposición al fuego y al humo.

Sobre el caso de excepción, cabe mencionar que el paciente fue atendido en un hospital particular, haciéndose notar que el pronóstico del mismo era sombrío de inicio por tener quemaduras de segundo y tercer grado en el 80% de su superficie corporal.

Acerca de la situación inmediata posterior al siniestro, la comisión documentó que por su magnitud, además de haber sido necesario movilizar a todos los miembros del cuerpo de bomberos, rescatistas de la Cruz Roja y agentes de las diversas corporaciones policiacas y de la participación de un gran número de ciudadanos en el rescate y traslado de los niños, todos los hospitales se saturaron por la cantidad de pacientes que requerían atención, lo que indica que fue superada la capacidad de los centros hospitalarios (página trescientos setenta y cuatro del informe).

Al respecto se señaló también que se contó con la participación de 58 bomberos de línea, así como 56 elementos de la policía municipal.

Asimismo, indicó el informe que el personal de la Unidad Municipal de Protección Civil coordinó sus acciones con el DIF Municipal, Seguridad Pública Municipal y Cruz Roja de Hermosillo, para la atención médica urgente de los menores que resultaron heridos, gestionándose, además, el apoyo de los servicios públicos y privados de ambulancias, así como de hospitales públicos y privados, concentrándose en principio la atención médica urgente en el hospital ********** por ser el más cercano, de tal manera que también pudiera ser posible la canalización una vez estabilizados a otros centros de atención hospitalaria como lo dice el informe en la hoja doscientos ochenta y cuatro.

La información que antecede se corrobora con el dictamen pericial rendido por **********, en donde se hace referencia en estos términos: el acceso de los bomberos para que pudieran ubicar y activar el equipo para apagar el incendio fue normal, en vista del tráfico intenso a esa hora del día, concluyendo que si bien había mucho tráfico cuando los bomberos respondieron al siniestro y había congestión en la calle **********, eso no afectó el número total de víctimas (página 63 del dictamen pericial).

Referente al aspecto de los traslados, se aprecia que de conformidad con los artículos 5 y 107 del Reglamento de Prestaciones Médicas del Instituto Mexicano del Seguro Social, el traslado del paciente se sujeta, entre otras condiciones, a que sea posible y al criterio del médico tratante.

Cabe destacar que uno de los aspectos que necesariamente debe ponderarse para los traslados, es la posibilidad de que pueda darse, a juicio del médico tratante, aspecto vinculado ineludiblemente con el éxito del traslado, en la medida en que el paciente se encuentre estabilizado y sobreviva a su realización, factores que, a decir de las autoridades, fueron ponderados, por lo que la postergación de su realización hasta que se consideró posible, fue en atención a la estabilización de los pacientes.

Lo anterior guarda congruencia al considerar que varios menores sí fueron trasladados paulatinamente en días posteriores, cuando lo permitieron sus condiciones una vez que fueron estabilizados. Así fueron remitidos ocho menores a Sacramento, tres a Cincinnati, a Guadalajara y Ciudad Obregón; incluso, dos menores fallecieron en el **********, uno en Sacramento y otro en Cincinnati. Se suman a lo anterior los dictámenes médicos expedidos por las autoridades referidas de los cuales se puede apreciar que no se reportó la existencia de negligencia o deficiencia médica.

En este contexto, se considera que no existió la deficiencia médica, así como en lo tocante a la atención de las víctimas, imputable a esta autoridad, pues las pruebas anteriores, las que soslayaron los Magistrados de la Comisión Investigadora, desvirtúan las afirmaciones realizadas.

Finalmente, en relación con la deficiencia en cuanto a la falta de protocolo en el caso de emergencia, cabe indicar que sin duda es lo deseable para situaciones similares, pero dado que la legislación vigente no establece esa carga para las autoridades, no puede configurarse la omisión atribuida, pues ésta tiene como presupuesto la existencia de una obligación en ese sentido que el ordenamiento jurídico específicamente establezca a su cargo; de ahí que si esto no sucede, no existe la omisión correspondiente.