AMPARO DIRECTO 693/2019. 15 DE NOVIEMBRE DE 2019. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: ETHEL LIZETTE DEL CARMEN RODRÍGUEZ ARCOVEDO, EN CUANTO A LO OFICIOSO DEL ESTUDIO. PONENTE: MARÍA AMPARO HERNÁNDEZ CHONG CUY. SECRETARIO: MARAT PAREDES MONTIEL.

"VII. Promover esquemas para constituir pagos iniciales o enganches destinados a la adquisición de vivienda;

"VIII. Realizar avalúos que tendrán la misma fuerza probatoria que las leyes asignan a los efectuados por corredor público o perito;

"IX. Practicar operaciones de fideicomiso y llevar a cabo mandatos y comisiones relativos a su fin, cuando por ley se le asigne a la sociedad esa encomienda; cuando se trate de actos que coadyuven a la consecución de su objetivo o bien cuando la propia sociedad constituya fideicomisos para cumplir obligaciones laborales a su cargo;

"X. Actuar como representante común de tenedores de títulos de crédito representativos de financiamientos a la vivienda, y

"XI. Las demás operaciones a que se refiere la Ley de Instituciones de Crédito, así como las análogas y conexas que autorice la Secretaría de Hacienda y Crédito Público."

Acorde con lo expuesto, los créditos para la adquisición de vivienda habitacional que se otorgan con base en las funciones de la Sociedad Hipotecaria Federal, que es una institución de la Banca de Desarrollo, están investidos normativamente de una vocación social orientada a hacer efectivo y accesible el derecho humano a la vivienda para las personas con poder adquisitivo más limitado.

Incluso, esto se inscribe en lo dispuesto por la Observación General 11, que indica que los Estados Partes deben adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso, y deben tener formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda.

Por todo esto, el contrato sobre el que versa el presente juicio no puede considerarse como uno sujeto en su integridad al libre consentimiento de las partes, pues no sólo se trata de un contrato de adhesión entre un prestador de servicios financieros y un particular en situación ampliamente asimétrica, sino también y destacadamente porque se trata de operaciones hechas posiblemente a través de la ejecución y aplicación de recursos que derivan de programas públicos manejados por una institución pública que tiene por vocación y obligación hacer una realidad el derecho humano de acceso a la vivienda; esto es, se trata de créditos a través de los cuales el Estado cumple con los deberes positivos a su cargo de promover, proteger, respetar y garantizar los derechos humanos concretados en el derecho a la vivienda; y que tienen su origen en la Ley Reglamentaria del Artículo 4o. Constitucional, ordenamiento que en sí mismo es de orden público también.

Ciertamente, aun en el ámbito del derecho civil donde rige el principio de libertad de contratación y la voluntad de las partes es la ley suprema de los contratos, este principio no es y no ha sido absoluto.

En efecto, el principio de libertad contractual está plasmado en el artículo 1839 del Código Civil para el Distrito Federal, que dispone:

"Artículo 1839. Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes; pero las que se refieran a requisitos esenciales del contrato, o sean consecuencias de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos permitidos por la ley."

Dicho precepto prevé el principio de libertad de los contratos, sin embargo, no se trata de una libertad ilimitada.

Dice Rojina Villegas(20) que conforme al principio de la autonomía de la voluntad se ha considerado tradicional en materia de contratos que las partes son libres para crear derechos y obligaciones siempre y cuando procedan lícitamente, es decir, sin violar normas de orden público o buenas costumbres y que además se propongan un objeto posible, de modo tal que el principio de la posibilidad y de la licitud son los únicos que vienen a limitar la autonomía de la voluntad de los contratantes, pero agrega que la autonomía de las partes en el contrato es delegada, porque es la norma la que faculta para originar libremente derechos y obligaciones, de modo que si bien hay poder en el legislador para dejar ciertas materias de orden público o familiar, o bien, fuera del alcance de las partes, también la naturaleza de la norma contractual traerá consigo una limitación propia de modo que no será cuestión del legislador, sino de un límite impuesto por la naturaleza de las cosas. Agrega que aun cuando a priori se pudiera considerar que el contrato como norma puede regir todos los aspectos de la conducta de los contratantes hay, sin embargo, cuestiones de interés general que por razones de política legislativa deben sacarse del ámbito material; que deben escapar de la autonomía de la voluntad, de modo que se ha considerado en los códigos civiles una fórmula que determina ese límite material; las partes pueden crear libremente derechos y obligaciones, pero no pueden derogar normas de interés general y tampoco contratar sobre el estado civil de las personas.

En el mismo sentido Galindo Garfias considera que, en principio, los particulares son libres para realizar negocios jurídicos y para regular como mejor les plazca sus relaciones en el campo del derecho privado, obligándose por propia decisión y tomando como sustento a la autonomía de la voluntad, tal autonomía no es irrestricta, porque la voluntad de la persona no actúa en este campo en forma soberana, ya que encuentra sus límites y restricciones en el respeto a la libertad de los demás, en el interés general y en las buenas costumbres.(21)

Asimismo, en la exposición de motivos del anteproyecto del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de 1928 se señala, en relación con la autonomía de la voluntad:(22)

"La doctrina orientadora del libro de las obligaciones sustituye el principio fundamental de la autonomía de la persona para obligarse y disponer de sus bienes como mejor le parezca por una norma menos metafísica e individualista, cual es la sujeción de la actividad humana a los imperativos ineludibles de interdependencia y solidaridad creados por la división del trabajo y la comunidad de necesidades."

Así, en términos del artículo 1839 del Código Civil para el Distrito Federal, las cláusulas referidas a requisitos esenciales del contrato o las que sean consecuencia de su naturaleza se tendrán por puestas, aunque no se expresen y también las cláusulas contrarias al orden público o a la ley y, con ello, claramente serán inválidas, también las contrarias a derechos humanos.

Ciertamente, dicha libertad cada vez va encontrando más límites en la dignidad de las personas. Antaño, a través del derecho social como el derecho laboral y el derecho agrario e, incluso, de manera más reciente, el derecho de los consumidores;(23) ahora, a través de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011, mediante la irradiación de los derechos humanos a todas las facetas del ámbito público y también cada vez con mayor intensidad del ámbito privado.

Así, en el caso de un contrato de adhesión a través del cual se adquirió vivienda habitacional, cuyos términos no resultan negociables, y que fue hecho posible mediando el apoyo de estos programas que operan con recursos públicos y tienen como finalidad materializar una política pública en materia de acceso al financiamiento para hacer efectivo el derecho a la vivienda previsto en el artículo 4o. constitucional, la aproximación constitucional y convencional con que deben analizarse y juzgarse, no puede perder de vista los deberes positivos antes mencionados, que pesan sobre todo ente público.

Además, al realizar tal análisis, también debe tenerse presente que se trata de créditos de menor o bajo riesgo, en tanto que los mismos no sólo se encuentran garantizados con la propiedad a través del gravamen hipotecario, con la garantía de la Sociedad Hipotecaria Federal, sino también con los recursos de la subcuenta del Infonavit del adquirente del crédito.

Asimismo, cabe traer a colación también que dichos recursos, acorde con el anexo 18 de las Condiciones Generales de Financiamiento de la Sociedad Hipotecaria Federal,(24) se encuentran a su vez garantizados para el acreditante, en caso del incumplimiento del acreditado, lo que se regula en el instrumento denominado contrato normativo de garantía, que se celebra entre la SHF y el intermediario financiero, en el cual se pacta:

"Segunda. Objeto. El garante garantiza al beneficiario los créditos que otorgue y que sean incluidos dentro del marco de aplicación de este contrato, cuando exista el incumplimiento del acreditado, en los términos previstos en la cláusula séptima del presente contrato. Para lo anterior, el garante se obliga a pagar al beneficiario, la cantidad que resulte de aplicar al monto de pago en garantía, el porcentaje aplicable que se establece en el certificado de garantía correspondiente o, en su caso, la totalidad del monto de pago en garantía, en los términos y conforme a las condiciones que se establecen en el presente contrato y sus anexos."

Acorde con lo anterior, para efectos prácticos, puede hablarse de una triple garantía, pues en realidad el riesgo de pérdidas propias del acreditante con el otorgamiento del crédito es, en este sentido, relativamente bajo.

Por todo esto, a la luz del parámetro constitucional y convencional trazado debe concluirse que en este tipo de créditos debe prevalecer una moderación importante en el contrato y las condiciones pactadas que evite un injustificado enriquecimiento del acreditante y un empobrecimiento del acreditado o que impida, haga nugatorio, o frustre el acceso al derecho humano a la vivienda.

Ahora bien, recuérdese que: el monto del crédito fue hasta por la cantidad de 171,411.22 unidades de inversión (UDIS), en su momento equivalente a $655,499.98 pesos y que se fijó un plazo de veinticinco años para su pago; que acorde con la cláusula séptima, la tasa de interés ordinario es la tasa fija anual de 8.60% (ocho punto sesenta por ciento), sobre saldos insolutos mensuales.

Los referentes más similares publicados por el Banco de México, se observan en la siguiente tabla,(25) que contiene las tasas de interés de crédito a los hogares, incluye bancos y Sofoles, así como el indicador del costo de créditos hipotecarios, CAT de créditos en pesos a tasa fija mínimo, máximo y promedio; y también el indicador del costo de créditos hipotecarios, tasa de interés asociada al CAT, mínimo, máximo y promedio, para lo cual se tomarán en cuenta estas últimas por ser el referente más cercano al interés ordinario.

Como puede observarse el indicador de las columnas seis y siete, referidas al costo de créditos hipotecarios, tasa de interés asociada al CAT mínimo de créditos en pesos a tasa fija y tasa de interés asociada al CAT máximo de créditos en pesos a tasa fija oscilaron entre el 11.95% y 14.93% dando un promedio de 12.58% anual, en el mes de julio de dos mil siete, que es el año correspondiente a la fecha de celebración del contrato base de la acción, lo cual podría llevar a la conclusión apresurada de que no es usuraria (8.60%), pues está por debajo del límite inferior, como dijo la Sala en la sentencia reclamada.

Sin embargo, tal comparación no es válida; de ahí que sea ilegal lo resuelto en la sentencia reclamada, pues se refiere a la tasa de interés de créditos hipotecarios en pesos y el crédito de que se trata fue contratado en unidades de inversión (UDIS), una situación completamente distinta, como se explicará a continuación.

Las unidades de inversión (UDIS) son unidades de valor que establece el Banco de México para solventar las obligaciones de los créditos hipotecarios o de cualquier acto mercantil o financiero, las cuales se encuentran indexadas al Índice Nacional de Precios al Consumidor. Se comenzaron a utilizar en México después de la crisis económica de 1994-1995 por las Sofoles, con el objeto de brindar la posibilidad de que pudieran acceder a créditos hipotecarios personas físicas que en esa época no eran susceptibles de crédito en las entidades financieras del país.

Al respecto, la Primera Sala ha explicado en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 16/2012 (9a.), con número de registro digital: 159915, lo siguiente:

"UNIDADES DE INVERSIÓN (UDIS). SON UNA UNIDAD DE CUENTA Y NO MONETARIA. El Congreso de la Unión, mediante el Decreto por el que se establecen las obligaciones que podrán denominarse en Unidades de Inversión y reforma y adiciona diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación y de la Ley del Impuesto sobre la Renta, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 1o. de abril de 1995, creó la figura jurídica denominada ‘unidad de inversión’ conocida por sus siglas ‘UDI’; de contratación potestativa, exclusivamente para actos jurídicos, financieros y mercantiles, cuya finalidad es indexar o actualizar el monto de la obligación de pago en moneda nacional al ritmo de la inflación. Ahora bien, conforme a la exposición de motivos del decreto mencionado, dicha unidad de inversión se creó para alcanzar la estabilidad y lograr la recuperación económica, mediante la promoción del ahorro y el establecimiento de los mecanismos que permitan la rehabilitación financiera de las empresas productivas, así como de las personas deudoras del sistema bancario del país. De ahí que en las operaciones celebradas por intermediarios financieros y en general en las transacciones comerciales, las obligaciones pactadas que así lo establecieran, se denominarían unidades de cuenta de valor real constante, o de manera abreviada, unidad de inversión o ‘UDI’, y tendrían un valor en moneda nacional que el Banco de México calcularía y daría a conocer cada día mediante el Diario Oficial de la Federación; de manera que en la fecha de su establecimiento, dicho valor sería de un nuevo peso y, posteriormente, se iría ajustando proporcionalmente a la variación del Índice Nacional de Precios al Consumidor, de lo cual se concluye que las unidades de inversión (UDIS) son una unidad de cuenta y no monetaria."

Ahora bien, en términos generales, los intereses tienen dos componentes: el real y el inflacionario. El componente inflacionario compensa al acreedor de la pérdida en el valor, en términos de poder adquisitivo, del principal del crédito que ha otorgado, de modo que el pago del citado componente constituye, nuevamente en términos reales, un pago principal del crédito. Claramente, mientras más elevada sea la inflación, más grande será el mencionado componente inflacionario y más pequeño el interés real, que es la ganancia efectiva del acreditante.

En este sentido, los intereses ordinarios pactados en un crédito permiten compensar a la parte actora de la pérdida del valor de su dinero pero, además, le otorgan una ganancia.

Sin embargo, en el caso de intereses de créditos otorgados en UDIS, esto no es así, puesto que la inflación es absorbida por el acreditado. Entonces, la tasa total correspondiente a los intereses ordinarios es lo que en el crédito en pesos denominaríamos "interés real", y todo se traduce en una ganancia del acreditante.

Esta situación cambia completamente el enfoque del problema que aquí nos ocupa y conduce a que el estudio de lo usurario o no del crédito no puede ni deba agotarse en analizar y juzgar la tasa de interés, sino más bien debe examinarse en conjunto e indisoluble con la obligación principal, porque en el presente caso no existe la pérdida del valor del dinero correspondiente a los saldos insolutos, en tanto que el acreditante tiene una cobertura respecto de la inflación, pues el crédito se encuentra en UDIS, lo que hace que éste conserve el valor original, y esto significa que el capital se va actualizando mensualmente conforme a la inflación.

Asimismo, paralelamente a la celebración del contrato de crédito original se celebró un diverso "contrato de cobertura", cuyo funcionamiento se ha explicado con anterioridad que, por lo mismo, en este análisis tampoco puede ser desvinculado por su estrecha relación con lo pactado.

Esto es, si bien aun operando el contrato de cobertura, donde no existe un aumento mensual del monto a pagar conforme al valor de las UDIS, lo cierto es que bajo el esquema de la cobertura la cantidad en pesos que el acreditado pagaba quedó indexada a los aumentos al salario mínimo, que normalmente va a la par de la inflación o tiene ligeras variaciones a la baja o a la alza, por lo que, se insiste, es un crédito completamente distinto a los créditos en pesos a tasa fija. Recuérdese que para tener acceso a dicha cobertura el acreditado pagaba una comisión equivalente al 5% de la suma del pago por capital e intereses más las comisiones en UDIS por administración.

Ciertamente, a diferencia de lo que sucede con un crédito en tasa fija en pesos, en el presente caso el capital y las contraprestaciones se actualizan constantemente –ya por virtud de las cláusulas originales en UDIS, ya por virtud del contrato de cobertura–, por lo que los intereses constituyen en todo momento una ganancia financiera absoluta para el acreditado; no existe una pérdida inflacionaria respecto de los saldos insolutos porque, se reitera, eso ya está incluido en la unidad misma, o tiene variaciones mínimas en caso de que el aumento al salario mínimo llegue a ser ligeramente inferior a la inflación y puede, incluso, ser superior a la inflación en el caso contrario, como ha sucedido en los últimos años.

Se insiste, incluso, desde el esquema de la cobertura, sujeta al pago de la comisión y al pago oportuno del crédito, el capital aumenta conforme al incremento al salario mínimo, el cual sucede cuando menos una vez al año. Los aumentos porcentuales al salario mínimo y su comparativo con la inflación anual se reflejan en la siguiente tabla:

Por otro lado, y como se anticipó, mientras que en el caso de un crédito en pesos los intereses pactados tienen como ganancia financiera el equivalente a los intereses reales (diferencial que resulta de compensar el interés ordinario con la inflación), en el caso de un crédito como el presente, en UDIS o actualizado conforme al contrato de cobertura en salarios mínimos, esta situación no existe, pues la inflación no implica pérdida alguna.

Por esto, es que la comparación y validación que hizo la Sala responsable de la tasa de intereses ordinarios pactada en 8.60% mensual no es legal ni es una aproximación válida para analizar y juzgar si hay usura en un crédito como éstos.